Публікації лектора
«Midnight clauses» у міжнародних комерційних контрактах
У Вищій школі адвокатури НААУ відбувся захід з підвищення кваліфікації адвокатів на тему: «Midnight clauses» в міжнародних комерційних контрактах, який провела Салатин Ходжалиєва, адвокат, член Центру правничої лінгвістики ВША НААУ. На початку вебінару лектор ознайомила учасників з юридичною термінологією англійською мовою, яка дотична до теми заходу.
Ходжалиєва Салатин
08.12.2023

«Midnight clauses» у міжнародних комерційних контрактах: чому така неформальна назва положень контракту не пов’язана зі святкуванням?

 

У Вищій школі адвокатури НААУ відбувся захід з підвищення кваліфікації адвокатів на тему: «Midnight clauses» в міжнародних комерційних контрактах, який провела Салатин Ходжалиєва, адвокат, член Центру правничої лінгвістики ВША НААУ.

На початку вебінару лектор ознайомила учасників з юридичною термінологією англійською мовою, яка дотична до теми заходу.

Салатин Ходжалиєва пояснила, що насправді назва «midnight clauses» зовсім не пов’язана зі святкуванням, це неформальна назва пунктів комерційного контракту, присвячених врегулюванню спорів (dispute resolution clause (e.g., arbitration clauses and choice of forum ones) та обранню застосовного права (choice of law clause).

Виникнення такої назви пояснюється тим, що оскільки застереження про врегулювання спорів іноді може бути передбачено, коли основні питання переговорів вже вирішені та угода вважається укладеною, такий пункт контракту часто називають «midnight» або «champagne» застереженням. Але це не означає, що застереження не повинно бути продуманим заздалегідь, його необхідно погоджувати на початку переговорів разом з базовими комерційними умовами у вигляді окремої угоди або розділу контракту.

Лектор сфокусувала увагу на пунктах комерційного договору, які присвячені врегулюванню спорів:

Dispute resolution clause or jurisdiction (choice of forum) clause — a clause setting out the parties' agreement to submit any disputes arising out of or in connection with an agreement to a particular national court.

Існує три основні типи застережень про вирішення спорів:

  • Exclusive jurisdiction clause: сторони погоджуються підкорятися виключній юрисдикції конкретного суду. Це означає, що сторони точно знають, куди буде переданий спір і які національні процесуальні норми будуть застосовуватися в разі виникнення спору;

  • Non-exclusive jurisdiction clause: сторони, як правило, погоджуються, що спір може бути вирішений у юрисдикції, зазначеній у застереженні (наприклад, суди Англії та Уельсу), але не обмежуючи права тієї чи іншої сторони на передачу спору на розгляд до суду іншої юрисдикції. Перевага цього застереження полягає в тому, що воно забезпечує гнучкість, якщо, за роздумами, існує більш відповідна юрисдикція для вирішення спору;

  • Unilateral or «one-sided» jurisdiction clause: таке застереження, яке часто зустрічається у фінансових угодах, дозволяє одній стороні (позичальнику) ініціювати розгляд справи в одному конкретному суді, в той час, як інша сторона (кредитор) може (за найпоширенішою формою формулювання) обрати розгляд справи в «будь-якому суді компетентної юрисдикції», і, як правило, на практиці, там, де знаходяться активи позичальника.

Arbitration clause — a procedure in which a dispute is submitted (by agreement between the parties) to a tribunal (usually consisting of one or three arbitrators who are selected by the parties) which makes a binding decision on the dispute. In choosing arbitration, the parties opt for a private form of dispute resolution procedure instead of submitting to the jurisdiction of a national court.

При складанні арбітражного застереження слід враховувати наступні фактори:

Choice of rules: Кожна арбітражна інституція має свій власний регламент, який доповнює умови, включені в арбітражне застереження. Ці правила, як правило, регулюють порядок призначення складу арбітражного суду, конфіденційність, а також положення щодо тимчасового та надзвичайного захисту. Провідними арбітражними інституціями є ICC, LCIA, DIAC, DIFC-LCIA, SIAC тощо. Арбітражі ad hoc — це арбітражі, в яких сторони та склад арбітражного суду самостійно адмініструють арбітражний розгляд (тобто без підтримки інституції чи центру). Однак сторони можуть обрати окремий арбітражний регламент, наприклад, регламент ЮНСІТРАЛ, який застосовуватиметься до арбітражних проваджень ad hoc;

Number of arbitrators: залежить від характеру, вартості та складності спору. Кількість арбітрів у більшості випадків становить один або три. Одноособовий арбітр може бути узгоджений спільно обома сторонами або призначений третьою стороною (наприклад, відповідною установою), якщо сторони не можуть дійти згоди. В іншому випадку, якщо арбітрів має бути троє, кожна сторона призначає по одному арбітру, а третій (нейтральний) арбітр і голова призначаються відповідною установою;

Language: сторони повинні визначити робочу мову арбітражу. Тому слід подбати про вибір арбітрів, які вільно (відповідно до юридичних стандартів) володіють обраною мовою, і, як правило, на практиці, перебувають, де знаходяться активи позичальника. Сторони повинні визначити мову документів в арбітражі;

Seat of arbitration: місце проведення арбітражу або «юридичне місце» арбітражу надає арбітражному рішенню його «національну приналежність» і визначає правові рамки, в яких відбувається арбітражний розгляд. Його не слід плутати з фізичним місцем проведення слухань (хоча за певних обставин це може бути одне й те саме місце, наприклад, DIFC). Обираючи «місце», сторони обирають процесуальне право, яке застосовується до арбітражного розгляду. Наприклад, обираючи місцем проведення арбітражу DIFC, сторони посилаються на застосування арбітражного законодавства DIFC. Місце проведення арбітражного розгляду має вирішальне значення для можливості виконання арбітражного рішення;

Governing law: якщо це не врегульовано в іншій частині договору, у застереженні про вирішення спорів також має бути зазначено матеріальне право, яке застосовується до прав та обов’язків сторін, що випливають з договору. Матеріальне право угоди може бути будь-яким і не обов’язково пов’язане з місцем проведення арбітражу. Наприклад, часто сторони визнають юрисдикцію Лондонського міжнародного комерційного арбітражного суду (DIFC-LCIA), при цьому арбітраж проводиться в DIFC, але підпорядковується англійському праву;

Online procedure: сторони погоджуються врегулювати свій спір в арбітражі, який проводитиметься за допомогою технічних засобів (наприклад, Інтернету).

Салатин Ходжалиєва окремо розглянула питання, що обрати, укладаючи «choice of law clause»: «право держави» чи «недержавні правові норми».

Вибір права — це право учасників правовідносин визначити право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом» (аб. 4 ч.1 ст. 1 ЗУ «Про міжнародне приватне право»).

«Третейський суд вирішує спір згідно з такими нормами права, які сторони обрали як такі, що застосовуються до суті спору. Якщо в ньому не висловлено іншого наміру, будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм» (ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про міжнародне комерційний арбітраж»).

Учасники комерційних правовідносин можуть також застосовувати lex mercatoria — недержавні правові норми або так звані інструменти м’якого права (soft law), загальні принципи та традиційні норми, що існують незалежно або розроблені в рамках міжнародної торгівлі безвідносно до якоїсь правової системи. Можливість застосування таких норм під час спору залежить від типу органу, що розглядає спір: державний суд чи арбітраж. У доктрині аксіомою є те, що недержавні правові норми будуть застосовуватися, якщо сторони арбітражної угоди домовились про їх застосування.

Нормами недержавного права у сфері укладання міжнародних комерційних контрактів є:

  • PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS (UNIDROIT PRINCIPLES), 2016;

  • PRINCIPLES ON CHOICE OF LAW IN INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS, APPROVED BY THE HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW, 2015;

  • PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW (PECL);

  • PRINCIPLES OF THE EXISTING EC CONTRACT LAW (Acquis Principles).

Лектор підкреслила, що проводячи аналіз міжнародного комерційного контракту, досить важливо наперед спрогнозувати можливість виконання і визнання арбітражного рішення в тій юрисдикції, в якій ви гіпотетично матимете справу. У цьому питанні слід послуговуватися положеннями Нью-Йоркської конвенції про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень, яка набрала чинності 7 червня 1959 року, і серед країн, які підписали та ратифікували цю Конвенцію, знайти країну свого контрагента. Крім того, не зайвим буде провести аналіз національного законодавства країни-контрагента з метою з’ясування, яким чином процесуальне законодавство регулює порядок визнання та приведення до виконання іноземного арбітражного рішення.

Відеофрагмент доступний для перегляду на сторінці Вищої школи адвокатури НААУ у Facebook: https://tinyurl.com/55v6cnta.

Матеріал на сторінці Advokat Post: https://bit.ly/3NgLnH5.

Цікаві публікації лектора:

Застосування доктрини фрустрації в умовах пандемії, спричиненої вірусом SARS-CoV–2. https://tinyurl.com/5br6y54b.

Як доречно на юридичну англійську мову перекласти вираз «порушення умов контракту»? https://tinyurl.com/3vsmn39y

Зареєструватися на найближчі заходи Салатин Ходжалиєвої:

Договірні запевнення, як новела для національного договору та must have для англійського контракту: порівняльно-правовий аналіз. https://tinyurl.com/yx2ys8wn

Доктрина фрустрації в англійському контрактному праві: теоретичні засади та практичні аспекти. https://tinyurl.com/4x6jz54r

Більше про заходи з підвищення кваліфікації адвокатів у розкладі Вищої школи адвокатури НААУ: https://cutt.ly/g9AAiVQ.