У рамках заходу «Контрактне право крізь призму юридичної англійської мови: досвід практикуючих юристів» з нагоди річниці Центру правничої лінгвістики адвокат Салатин Ходжалиєва представила доповідь на тему “Midnight clauses” в міжнародних комерційних контрактах.
Лектор розпочала вебінар із вислову відомого американського інвестора Ворена Баффетта “Неможливо скасувати підписання контракту, тому добре подумайте, перш ніж підписувати”.
“Midnight clause” or “Champagne clause” таку неформальну назву англо-американські правники дали пунктам комерційного контракту, які присвячені врегулюванню спорів (dispute resolution clause, (e.g., arbitration clauses and choice of forum ones) та обранню застосовного права (choice of law clause).
Назва пояснюється тим, що dispute resolution clauses та choice of law clauses є останніми в черзі на погодженні сторонами, адже їх, як правило, аналізують наприкінці переговорів, коли основні комерційні умови правочину вже погоджені, або взагалі не обговорюють, оскільки вважають комерційно неважливими.
Салатин Ходжалиєва окремо сфокусувала увагу на пунктах комерційного договору, які присвячені врегулюванню спорів та обранню застосовного права.
1. Встановлення порядку врегулювання спорів (DRC)
A dispute resolution clause or jurisdiction (choice of forum) clause is a clause setting out the parties' agreement to submit any disputes arising out of or in connection with an agreement to a particular national court.
Існує три основні типи застережень про вирішення спорів:
• Exclusive jurisdiction clause: сторони погоджуються підкорятися виключній юрисдикції конкретного суду. Це означає, що сторони точно знають, куди буде переданий спір і які національні процесуальні норми будуть застосовуватися в разі виникнення спору;
• Non-exclusive jurisdiction clause: сторони, як правило, погоджуються, що спір може бути вирішений у юрисдикції, зазначеній у застереженні (наприклад, суди Англії та Уельсу), але не обмежуючи права тієї чи іншої сторони на передачу спору на розгляд до суду іншої юрисдикції. Перевага цього застереження полягає в тому, що воно забезпечує гнучкість, якщо, за роздумами, існує більш відповідна юрисдикція для вирішення спору;
• Unilateral or "one-sided" jurisdiction clause: таке застереження, яке часто зустрічається у фінансових угодах, дозволяє одній стороні (позичальнику) ініціювати розгляд справи в одному конкретному суді, в той час як інша сторона (кредитор) може (за найпоширенішою формою формулювання) обрати розгляд справи в «будь-якому суді компетентної юрисдикції»,, і, як правило, на практиці, там, де знаходяться активи позичальника.
У якості прикладу формулювання застереження в комерційному контракті зазначено наступний:
“8.3 Each Party to this Contract irrevocably agrees that the courts of England and Wales shall have exclusive jurisdiction to hear, settle and/or determine any dispute, controversy or claim (including any non-contractual dispute, controversy or claim) arising out of or in connection with this Contract, including any question regarding its existence, validity, formation or termination. For these purposes, each Party irrevocably submits to the jurisdiction of the England and Wales courts”.
Arbitration is procedure in which a dispute is submitted (by agreement between the parties) to a tribunal (usually consisting of one or three arbitrators who are selected by the parties) which makes a binding decision on the dispute. In choosing arbitration, the parties opt for a private form of dispute resolution procedure instead of submitting to the jurisdiction of a national court.
При складанні арбітражного застереження слід враховувати наступні фактори:
• Choice of rules: Кожна арбітражна інституція має свій власний регламент, який доповнює умови, включені в арбітражне застереження. Ці правила, як правило, регулюють порядок призначення складу арбітражного суду, конфіденційність, а також положення щодо тимчасового та надзвичайного захисту. Провідними арбітражними інституціями є ICC, LCIA, DIAC, DIFC-LCIA, SIAC тощо. Арбітражі ad hoc - це арбітражі, в яких сторони та склад арбітражного суду самостійно адмініструють арбітражний розгляд (тобто без підтримки інституції чи центру). Однак сторони можуть обрати окремий арбітражний регламент, наприклад, регламент ЮНСІТРАЛ, який застосовуватиметься до арбітражних проваджень ad hoc;
• Number of arbitrators: залежить від характеру, вартості та складності спору. Кількість арбітрів у більшості випадків становить один або три. Одноособовий арбітр може бути узгоджений спільно обома сторонами або призначений третьою стороною (наприклад, відповідною установою), якщо сторони не можуть дійти згоди. В іншому випадку, якщо арбітрів має бути троє, кожна сторона призначає по одному арбітру, а третій (нейтральний) арбітр і голова призначаються відповідною установою;
• Language: сторони повинні визначити робочу мову арбітражу. Тому слід подбати про вибір арбітрів, які вільно (відповідно до юридичних стандартів) володіють обраною мовою." і, як правило, на практиці, де знаходяться активи позичальника;
• Seat of arbitration: місце проведення арбітражу або "юридичне місце" арбітражу надає арбітражному рішенню його "національну приналежність" і визначає правові рамки, в яких відбувається арбітражний розгляд. Його не слід плутати з фізичним місцем проведення слухань (хоча за певних обставин це може бути одне й те саме місце, наприклад, DIFC). Обираючи "місце", сторони обирають процесуальне право, яке застосовується до арбітражного розгляду. Наприклад, обираючи місцем проведення арбітражу DIFC, сторони посилаються на застосування арбітражного законодавства DIFC. Місце проведення арбітражного розгляду має вирішальне значення для можливості виконання арбітражного рішення;
• Governing law: якщо це не врегульовано в іншій частині договору, у застереженні про вирішення спорів також має бути зазначено матеріальне право, яке застосовується до прав та обов'язків сторін, що випливають з договору. Матеріальне право угоди може бути будь-яким і не обов'язково пов'язане з місцем проведення арбітражу. Наприклад, часто сторони визнають юрисдикцію Лондонського міжнародного комерційного арбітражного суду (DIFC-LCIA), при цьому арбітраж проводиться в DIFC, але підпорядковується англійському праву.
Прикладом вдалого формулювання застереження про арбітраж є наступний:
“9. GOVERNING LAW AND DISPUTE RESOLUTION
9.1 This Contract shall be governed by and construed in accordance with the laws of Switzerland without reference to any conflict of law rules. Moreover, the Parties hereto expressly agree that application of the "United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980" is hereby excluded pursuant to article 6 of the Convention.
9.2 If any dispute, controversy or claim arises out of or relating to this Contract, including any issue regarding its existence, validity, termination or the alleged breach thereof, the Parties agree to use their best endeavors to resolve such dispute, controversy or claim by friendly negotiations. If the dispute, controversy or claim may not be so resolved, the Parties expressly agree that any such dispute, controversy or claim shall be referred to and finally resolved by arbitration in accordance with the arbitration rules of the International Chamber of Commerce by a single arbitrator appointed under such Rules. The arbitration shall take place in Zürich, Switzerland which is also the seat, and shall be conducted in the English language with documents in English. The arbitral award shall be final and conclusive and binding upon the Parties”.
2. Положення про обране право: «право держави» чи «lex mercatoria»
Вибір права – право учасників правовідносин визначити право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом.
Третейський суд вирішує спір згідно з такими нормами права, які сторони обрали як такі, що застосовуються до суті спору. Якщо в ньому не висловлено іншого наміру, будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм.
Окрему увагу лектор звернула на застосування учасниками правовідносин lex mercatoria – недержавних правових норм або так званих інструментів м’якого права (soft law), загальних принципів та традиційних норм, що існують незалежно або розроблені в рамках міжнародної торгівлі безвідносно до якоїсь правової системи. У доктрині аксіомою є те, що недержавні правові норми будуть застосовуватися, якщо сторони арбітражної угоди домовились про їх застосування.
Приклади норм недержавного права в сфері укладання міжнародних комерційних контрактів:
• PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS (UNIDROIT PRINCIPLES), 2016;
• PRINCIPLES ON CHOICE OF LAW IN INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS, APPROVED BY THE HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW, 2015;
• PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW (PECL);
• PRINCIPLES OF THE EXISTING EC CONTRACT LAW (Acquis Principles).
Трансляція заходу доступна за посиланням: http://surl.li/jagnd
Пов’язані матеріали:
• Контрактне право крізь призму юридичної англійської мови: до річниці створення Центру правничої лінгвістики практикуючі адвокати поділилися досвідом та порадами. http://surl.li/jagnm
• Оксана Кіріяк Переддоговірні переговори: для юристів теоретиків і практиків. http://surl.li/jeecc
• Ірина Шапошнікова Не такі як усі: особливості аналізу та перекладу трудових договорів. http://surl.li/jeecr
Зареєструватися на найближчі заходи керівниці Центру правничої лінгвістики ВША НААУ Людмили Колодник:
• Tips for Building a Successful Legal Career: how to Compile an Impressive CV. http://surl.li/idvqe
• Tips for Building a Successful Legal Career: how to Write a Successful motivation Letter. http://surl.li/ieuzm
• Tips for Building a Successful Legal career: Biography versus autobiography: 5 tips to your best story. http://surl.li/ieuzr
• Tips for Building a Successful Legal Career: Electronic evidence in civil and Commercial dispute resolution. http://surl.li/ievab
• Tips for Building a Successful Legal Career: what is Electronic Evidence? http://surl.li/ievad