Неявка в судові засідання в кримінальній справі

Колегією суддів Апеляційної палати ВАКС, з причин неявки в судове засідання з неповажних причин на розгляд апеляційної скарги в розумні строки, ухвалою від 29.12.2021 постановлено визнати неповажними причини неприбуття захисника у судові засідання 01.12.2021 та 29.12.2021.

Згідно із ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв’язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Статтею 136 КПК України передбачено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом. Якщо особа попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти.

Відповідно до пункту 1.8. Узагальнення дисциплінарної практики кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури щодо заяв (скарг) суддів відносно неналежної поведінки адвокатів, затвердженого рішенням ВКДКА № V-005/2021 від 27 травня 2021 року, у кримінальному процесі неявка особи у судове засідання без поважних причин, як дисциплінарний проступок, має підтверджуватися фактом вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Отже, підтвердженням отримання адвокатом судової повістки могло би бути його повідомлення-відповідь за допомогою електронної пошти, факсу, телефону про отримання повістки та ознайомлення з її текстом. І тільки в разі отримання такого підтвердження суд міг би вважати, що учасник судового розгляду повідомлений належним чином.

Разом з цим, в матеріалах дисциплінарної справи відсутнє не тільки підтвердження направлення адвокату повістки про виклик до суду на 01.12.2021 та 29.12.2021, але і підтвердження отримання адвокатом судових повісток.

За таких обставин, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури не може дійти висновку, що адвокат була належним чином повідомлена про дату та час розгляду кримінального провадження, а отже твердження, викладені у скарзі адвоката в цій частині є обґрунтованими.

Дисциплінарну справу закрито.

Рішення ВКДКА № ХІ-002/2023 від 30.11.2023. https://tinyurl.com/4vpfpevz

Висловлювання в мережі Facebook

Предметом скарги на дії адвоката були наступні дописи:

Публікація в соціальній мережі Facebook на сторінці адвоката наступного змісту: 

«Так же ждите мероприятий по повышению квалификации #вши (в оригіналі допису далі йде зображення комахи) о подленой рыбалке нахлыстом, посадке корабельных сосен методом пикировки и освоения бюджета через qr-код. Не адвокатская деятельность, а #PokemonGo какой-то получается

#давившу #стыдпозор #рахуйбалы».

ВКДКА вважала недопустимими такі висловлювання адвоката в публікації, оскільки він в образливій формі висміює процес підвищення кваліфікації адвокатів, а також іронічно порівнює такий процес та адвокатську діяльність з грою «PokemonGo».

У публікації для позначення Вищої школи адвокатури адвокат зазначив зображення, як він пояснив, комахи – вош, тим самим принизивши Вищу школу адвокатури Національної асоціації адвокатів України, завданням якої є організація та реалізація процесу підвищення кваліфікації всіх адвокатів в Україні, та яка забезпечує виконання адвокатами їх професійного обов’язку, визначеного статтею 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» - підвищення їх професійного рівня.

На думку ВКДКА, адвокат у вказаній публікації застосував образливі й принизливі для Вищої школи адвокатури Національної асоціації адвокатів України хештеги – «#давившу #стыдпозор #рахуйбалы».

Публікація адвоката в соціальній мережі Facebook свідчить про порушення ним статті 57 Правил адвокатської етики, оскільки таке спілкування в мережі Інтернет не відповідає принципам професійності, стриманості та коректності, а також гідності.

Зупиненно право на заняття адвокатською діяльністю на 6 місяців.

Рішення ВКДКА № ХІ-003/2023 від 30.11.2023. https://tinyurl.com/4x2rx3r6

Конфлікт інтересів

Між адвокатом та Особою_1 укладено договір про надання правової допомоги.

 

Між адвокатом та Особою_2 укладено договір про надання правової допомоги.

 

Цивільна справа – це справа за позовом до Особи_1 та Особи_2 про усунення перешкод у користуванні майном.

 

Не зважаючи на вищезазначені обставини, між адвокатом та Особою_1 укладено новий договір про надання правової допомоги. Предмет договору: Клієнт доручає, а Адвокат приймає на себе зобов’язання надати Клієнту правову допомогу із захисту його інтересів в судовому порядку щодо стягнення з Особи_2 аліментів на утримання їх спільних дітей.

 

Таким чином, адвокат прийняла доручення від Особи_1, інтереси якої об’єктивно суперечать інтересам іншого її клієнта – Особи_2, з яким адвокат пов’язана договором про надання правової допомоги, чим допустила порушення статті 20 Правил адвокатської етики.

 

Стаття 20 Правил адвокатської етики визначає, що адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси клієнта об’єктивно суперечать інтересам іншого клієнта, з яким адвокат пов’язаний договором про надання правової допомоги. Адвокат не має права прийняти доручення також якщо конфлікт інтересів пов’язаний з тим, що адвокат отримав від іншого клієнта конфіденційну інформацію, що охоплюється предметом адвокатської таємниці або захищається законодавством в інший спосіб, яка має перспективу бути використаною при наданні правової допомоги новому клієнту.

 

Стосовно позовної заяви адвоката до Особи_2 про визнання недійсним договору про надання правової допомоги, ВКДКА зазначає, що відкриття провадження у цивільній справі ще не свідчить про недійсність такого договору.

 

Зупинено право на заняття адвокатською діяльністю строком на один рік.

 

Рішення ВКДКА № ХІ-005/2023 від 30.11.2023. https://tinyurl.com/nhkc2p9z

 

Оскарження дій КДКА щодо повернення звернення

Суддя звернувся до КДКА регіону зі скаргою на адвоката. Лист оформлений як звернення.

КДКА регіону повернула звернення на усунення недоліків. 

ВКДКА при оцінці дій КДКА регіону встановлено наступне.

При зверненні до КДКА суддя дотримався не всіх вимог до заяви (скарги) щодо поведінки адвоката, які визначені статтею 14 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність.

Зокрема, як вбачається з листа, суддя не надав до КДКА регіону копію заяви (скарги) та копії всіх документів, що приєднуються до неї, для вручення адвокату щодо поведінки якого подається заява (скарга). 

Також така заява (скарга) судді не містить ПІБ адвоката щодо поведінки якого подається заява (скарга), його поштову адресу, а також номер засобу зв’язку та адресу електронної пошти, якщо такі відомі.

Крім того, оскільки з листа судді не вбачається, що заява (скарга) подана суддею у рамках наданих йому повноважень процесуальним законодавством України, до заяви (скарги) повинно було бути надано підтвердження здійснення плати за внесення даних до Реєстру дисциплінарних проваджень.

Стосовно вимоги Положення про надання письмової згоди на обробку персональних даних органами адвокатського самоврядування, в тому числі, збирання, зберігання, використання та поширення, то така згода надається фізичними особами як суб’єктами персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних».

Скаргу залишено без задоволення.

Рішення ВКДКА № ХІ-006/2023 від 30.11.2023. https://tinyurl.com/2v2knb49

Невиконання адвокатом обов’язків

Адвокат, як вказує Скаржник, не тільки не витребувала відомості, які мали значення для об’єктивного розгляду цивільної справи під час розгляду в суді першої інстанції,  але й своєчасно не направила запити у відповідні інстанції, як на цьому наполягав клієнт, для долучення їх до матеріалів справи під час розгляду справи в апеляційному суді.

З тексту рішення суду вбачається, що суд встановив обставини, за яких позов ТОВ не підлягає задоволенню, оскільки наявна заборгованість державного бюджету перед ТОВ виключає можливість застосування до керівника підприємства відповідальності, передбаченої  п. 9 ч. 1 ст. 134 КЗпП України.

В апеляційній скарзі адвокат вказала, що цей висновок суду не відповідає вимогам законодавства, але у подальшому на вимогу клієнта відповідні запити щодо наявності заборгованості не направила, а надіслала їх вже після розгляду справи в апеляційній інстанції.

На обидва запити адвокат отримала відмову у наданні інформації: від ГУ ДКС у Сумській області – у зв’язку з тим, що чинним законодавством не передбачено ведення органами Казначейства окремого обліку, кредиторської заборгованості розпорядників та одержувачів бюджетних коштів у розрізі кредиторів; від ГУ ДПС у Сумській області – у зв’язку з тим, що адвокат не долучила до свого запиту письмову згоду платника податків ТОВ на розголошення інформації з обмеженим доступом.

Сумський апеляційний суд, під час перегляду рішення першої інстанції, в своїй постанові вказав, що крім інших підстав для відмови у задоволенні позову, суд першої інстанції правильно зазначив той факт, що перед ТОВ обліковувався борг державного бюджету, що також виключає можливість застосування до керівника відповідальності, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 134 КЗпП України.

У подальшому ТОВ самостійно звернулося із запитами стосовно наявності заборгованості державного бюджету перед товариством та отримало відповіді, про відсутність такої заборгованості за відповідні періоди.

Таким чином, з огляду на вищезазначене, адвокатом порушено вимоги статей 7, 11 Правил адвокатської етики. 

Крім того, в порушення вимог абзацу 1 статті 12-1 Правил адвокатської етики, яким передбачено, що адвокат повинен бути добропорядним, чесно та гідно виконувати свої професійні обов’язки, адвокат скоригувала текст у відповідях, наданих ГУ ДПС у Сумській області та ГУ ДКС у Сумській області на її запити, з метою приховати вхідний номер і дату отримання запитів.

Зупинено право на заняття адвокатською діяльністю строком на три місяці.

Рішення ВКДКА № ХІ-009/2023 від 30.11.2023. https://tinyurl.com/46mrds7p

Дії КДКА щодо огляду телефону

Так, роздруківки переписки у месенджері «Viber», що містяться у дисциплінарній справі, не містять інформації, що переписка велася саме з мобільного телефону адвоката.

З рішення дисциплінарної палати КДКА вбачається, що під час засідання з розгляду дисциплінарної справи, голова правління СТ подав на огляд дисциплінарної палати свій мобільний телефон, на якому зображена лайлива переписка адвоката.

Ця переписка була оглянута, а її окремі цитати сфотографовані. У Витягу з протоколу засідання дисциплінарної палати КДКА, який міститься в матеріалах справи, лише зазначено, що Скаржником надається на огляд телефон, з перепискою у Viber. Ні в протоколі, ні в будь-якому іншому акті не зафіксовані результати такого огляду, та що саме було встановлено таким оглядом.

Разом з цим, ВКДКА звертає увагу, що члени дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури діють на підставі Регламенту кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону. У свою чергу, Регламентом не передбачено повноважень членів дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури проводити огляд речей учасників засідання та надавати їм оцінку як доказу без долучення їх до матеріалів дисциплінарного провадження.

Стосовно матеріалів аудіозапису, який міститься в матеріалах справи, ВКДКА позбавлена можливості однозначно встановити, що саме адвокат брав участь в розмові та є автором нецензурних висловлювань.

Матеріалами справи направлено на новий розгляд.

Рішення ВКДКА № ХІ-012/2023 від 30.11.2023. https://tinyurl.com/mrxpuck6

Пропущення строку на оскарження рішення

Оскаржуване рішення прийнято 28.06.2023. Отже, останнім днем подання скарги до ВКДКА, відповідно до приписів ч. 3 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», було 28.07.2023.

Таким чином, тридцятиденний строк на оскарження рішення про відмову в порушенні дисциплінарної справи, передбачений ч. 3 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», скаржником пропущено.

Скаржник пропустив строк на оскарження рішення КДКА на 38 днів.

Статтею 34 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, а також п. 3.30. Регламенту ВКДКА, передбачена можливість поновлення строку на оскарження рішення КДКА про відмову в порушенні дисциплінарної справи, однак виключно згідно заяви скаржника про поважність причин його пропуску.

У свою чергу, скарга такої заяви не містить.

ВКДКА також звертає увагу, що першочергова скарга, яка не містила підпису, була направлена до ВКДКА 02.08.2023, тобто також з пропуском строку на оскарження рішення КДКА.

Окрім того, у листі Голови ВКДКА за вих. № 1321 від 16.08.2023 року про повернення скарги було роз’яснено право повторно звернутися зі скаргою після усунення недоліків, порушивши, у разі необхідності, питання про поновлення строків на оскарження рішення.

Разом з тим, скаржником не подано заяви, клопотання про поновлення пропущеного строку на подання скарги на рішення КДКА.

Діючим законодавством не передбачено права ВКДКА самостійно з власної ініціативи поновлювати скаржнику строк для подання скарги на рішення  регіональної  КДКА.

Відсутність відповідного клопотання про поновлення строку на подання скарги до ВКДКА має наслідком залишення такої скарги без задоволення.

Скарга відхилена.

Рішення ВКДКА № ХІ-013/2023 від 30.11.2023. https://tinyurl.com/55h5p8hh

Введення клієнта в оману

У скарзі до КДКА регіону скаржник зазначає, що адвокат, отримавши за участь у процесі гонорар, належним чином не виконував свої обов’язки, оскільки не з’являвся у судове засідання, не дав можливість скаржнику самому захистити свої права, оскільки повідомив йому, що в суд з’являтися не потрібно, а також не обґрунтовував свої вимоги у суді щодо закриття справи за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Так, зі скарги вбачається, що під час телефонних розмов адвокат ввів клієнта в оману стосовно суті доручення, повідомивши останнього, що йому в суд з’являтися не потрібно, а вирішення всіх питань стосовно судової справи адвокат бере на себе.

У порушення ст.ст. 18, 26 Правил адвокатської етики адвокат не повідомляв свого клієнта про хід виконання доручення, а саме адвокат не повідомляв, що він не з’являвся у судові засідання, чим ввів клієнта в оману та позбавив його можливості захистити свої права особисто.

Всупереч ст. 27 Правил адвокатської етики від адвоката надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, в якій він просив закрити справу про адміністративне правопорушення стосовно скаржника на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, при цьому він не обґрунтував свої вимоги щодо закриття справи за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

З долучених до скарги доказів, а саме переписки адвоката та скаржника за допомогою месенджера Viber,  не вбачається, що адвокатом належним чином було виконано взяті на себе обов’язки. Так, зокрема, вбачається, що адвокат попрохав скаржника самостійно ознайомитись зі справою у суді, що і було зроблено останнім 17.06.2022 року, засідання у справі неодноразово відкладались.

З матеріалів справи, а також з поданої адвокатом скарги не вбачається доказів того, що адвокатом в судовому засіданні було обґрунтовано суду правову позицію по справі, заявлено клопотання про виклик свідків, а також поліцейського, який складав протокол.

Адвокат у скарзі зазначає, що саме суддя попросив надіслати заяву про розгляд справи без участі адвоката, що ним і було зроблено. Проте, у постанові суду значиться, що від адвоката до суду надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, в якій він просив закрити справу про адміністративне правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, при цьому не обґрунтував свої вимоги щодо закриття справи за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, враховуючи усе вищезазначене, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури дійшла висновку, що дисциплінарна палата обгрунтовано встановила, що адвокат допустив порушення правил адвокатської етики та невиконання своїх професійних обов’язків.

Зупинено право на заняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців.

Рішення ВКДКА № ХІ-015/2023 від 30.11.2023. https://tinyurl.com/3bd7x2av