Фінмоніторинг в діяльності адвоката: про дії по організації та проведенню первинного фінансового моніторингу розповіла адвокат Надія Тарасова
Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06.12.2019 року № 361-IX (далі – Закон) набрав чинності 28.04.2020 року та замінив Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» 14.10.2014 року № 1702-VII.
Метою цього Закону є удосконалення та уточнення окремих норм законодавства з питань запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, а також узгодження та покращення положень законодавчих актів, що змінюються, забезпечення реалізації положень нових міжнародних стандартів у сфері протидії відмиванню коштів та боротьби з фінансуванням тероризму.
Фінансовий моніторинг полягає у зборі інформації про фінансові операції фізичних та юридичних осіб з метою їх аналізу та виявлення сумлінних операцій.
Об’єктом фінансового моніторингу виступають гроші та активи.
Система фінансового моніторингу складається з первинного та державного рівнів.
Мін’юст України Наказом від 10.09.2021 року № 3201/5 (набув чинності 25.09.2021 р.), затвердив Положення про здійснення фінансового моніторингу суб’єктами первинного фінансового моніторингу, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснює Міністерство юстиції України.
Положення поширюється на:
1. адвокатські бюро;
2. адвокатські об’єднання та адвокатів, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально;
3. нотаріусів;
4. суб’єктів господарювання, що надають юридичні послуги, з урахуванням особливостей діяльності таких суб’єктів, якщо вони беруть участь, діючи від імені та/або за дорученням клієнта, у будь-якій фінансовій операції та/або допомагають клієнту планувати чи здійснювати операцію щодо:
• купівлі-продажу нерухомості або управління майном при фінансуванні будівництва житла;
• купівлі-продажу суб’єктів господарювання та корпоративних прав;
• управління коштами, цінними паперами або іншими активами клієнта;
• відкриття та/або управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;
• залучення коштів, необхідних для створення юридичних осіб та фондів, забезпечення їх діяльності або управління ними;
• створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, фондами, трастами або іншими подібними правовими утвореннями;
5. осіб, які надають послуги щодо створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, якщо вони, зокрема, надають консультації клієнту, беруть участь, діючи від імені та/або за дорученням клієнта, у будь-якій фінансовій операції та/або допомагають клієнту планувати чи здійснювати операцію щодо створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами.
Щодо інформування суб’єктів первинного фінансового моніторингу Надія Тарасова звернула увагу на підпункт 1 пункту 1 Закону України «Про захист інтересів суб’єктів подання звітності та інших документів у період дії воєнного стану або стану війни» від 03.03.2022 № 2115-ІХ (Далі – № 2115-ІХ), яким встановлено, що фізичні особи, фізичні особи - підприємці, юридичні особи подають облікові, фінансові, бухгалтерські, розрахункові, аудиторські звіти та будь-які інші документи, подання яких вимагається відповідно до норм чинного законодавства в документальній та/або в електронній формі, протягом трьох місяців після припинення чи скасування воєнного стану або стану війни за весь період неподання звітності чи обов’язку подати документи.
У зв’язку з цим, суб’єкти первинного фінансового моніторингу зобов’язані подавати інформацію про фінансові операції, що підлягають фінансовому моніторингу відповідно до вимог Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі – Базовий Закон) не пізніше трьох місяців після припинення чи скасування воєнного стану.
Закон № 2115-ІХ не обмежує суб’єктів первинного фінансового моніторингу в праві застосування інших вимог Базового Закону, зокрема в частині: належної організації та проведення первинного фінансового моніторингу; здійснення заходів належної перевірки; застосування ризик-орієнтованого підходу; виявлення підозрілих фінансових операцій тощо.
Суб’єкт зобов’язаний забезпечити належну організацію та проведення первинного фінансового моніторингу:
1) призначає відповідального працівника;
2) розробляє критерії ризиків;
3) забезпечує функціонування системи управління ризиками;
4) розробляє та затверджує внутрішні документи суб’єкта з питань фінансового моніторингу;
5) забезпечує перевірку наявності бездоганної ділової репутації в усіх працівників суб’єкта, залучених до проведення первинного фінансового моніторингу;
6) забезпечує своєчасне виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу;
7) розробляє та здійснює заходи з належної перевірки клієнта з метою розуміння суті діяльності клієнта;
8) Взаємодіє з Мін’юстом.
Відповідальність за неналежну організацію та проведення первинного фінансового моніторингу несе керівник суб’єкта, а також відповідальний працівник суб’єкта.
Лектор наголосила на важливості застосування ризик-орієнтованого підходу суб’єктом на безперервній основі, який має забезпечувати визначення (виявлення), оцінку (переоцінку) наявних ризиків легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення, які притаманні діяльності суб’єкта (ризик-профілю суб’єкта) та його клієнтам (ризик-профілю клієнта), а також передбачати вжиття відповідних заходів щодо управління ризиками у спосіб та в обсязі, що забезпечують мінімізацію таких ризиків залежно від їх рівня.
Фінансові операції або спроба їх проведення незалежно від суми, на яку вони проводяться, вважаються підозрілими, якщо суб’єкт має підтверджену обґрунтованими висновками, документами та іншою інформацією, на основі яких сформовано обґрунтовану підозру або має достатні підстави для підозри, що фінансова операція є результатом злочинної або фіктивної діяльності, або пов’язана чи стосується фінансування тероризму або фінансування розповсюдження зброї масового знищення.
Під час визначення того, чи є підозрілою фінансова операція або діяльність, суб’єкт враховує типологічні дослідження, підготовлені Держфінмоніторингом та оприлюднені ним на своєму вебсайті, а також рекомендації Мін’юсту.
Для забезпечення належного рівня підготовки персоналу з питань проведення фінансового моніторингу відповідальний працівник суб’єкта здійснює підготовку персоналу щодо виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, шляхом проведення освітньої та практичної роботи.
Наголошуючи на значенні здійснення нагляду у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, лектор сфокусувала увагу адвокатів на Порядку здійснення нагляду у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення за діяльністю суб’єктів первинного фінансового моніторингу, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснюють Міністерство фінансів, Міністерство юстиції, Міністерство цифрової трансформації, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 16 червня 2023 р. № 662.
Порядок визначає процедуру здійснення Мінфіном, Мін’юстом, Мінцифрою з урахуванням ризик-орієнтованого підходу нагляду у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення за діяльністю суб’єктів первинного фінансового моніторингу, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких вони здійснюють, зокрема, шляхом проведення планових/позапланових виїзних перевірок і планових/позапланових безвиїзних перевірок. Нагляд здійснюється Мін’юстом щодо адвокатських бюро, адвокатських об’єднань та адвокатів, які провадять адвокатську діяльність індивідуально; нотаріусів; суб’єктів господарювання, що надають юридичні послуги; осіб, які надають послуги із утворення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами.
Надія Тарасова підкреслила, що адвокати та особи, які надають юридичні послуги, не повідомляють Держфінмоніторинг України про свої підозри щодо фінансових операцій у разі, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх адвокатської таємниці та професійної таємниці, коли вони виконують свої обов’язки щодо захисту клієнта, представництва його інтересів в судових органах та у справах досудового врегулювання спорів.
В огляді практики ЄСПЛ лектор розкрила питання захисту адвокатської таємниці у справах фінмоніторингу:
• У справі Мішо проти Франції ЄСПЛ дійшов висновку, що обов’язок адвокатів повідомляти про свої підозри щодо можливих дій їхніх клієнтів з легалізації майна, одержаного злочинним шляхом, відповідає законній меті запобігання злочинам та є необхідним для її досягнення. Утім, такий обов’язок повинен стосуватися діяльності, яка уподібнює адвокатів до представників інших професій, які підпадають під цей обов’язок (наприклад, нотаріусів), та бути віддаленим від місії захисту, яка є основою адвокатської таємниці.
• Запобігання тероризму є винятковою обставиною, яка передбачає здійснення законних цілей захисту «національної безпеки» та запобігання «заворушенням або злочинам» - йдеться у справі Ердем проти Німеччини. У цитованій справі, з огляду на судовий розгляд, що тривав, терористичну загрозу, вимоги безпеки, задіяні процесуальні гарантії та існування іншого каналу спілкування між підсудним і його адвокатом, Суд не встановив порушення статті 8.