У ст. 38 Конвенції ООН про права дитини 1989 року визначено, що Держави-учасниці зобов’язані поважати норми міжнародного гуманітарного права, що застосовуються до них у випадку збройних конфліктів і мають відношення до дітей, та забезпечувати їх додержання.

Держави-учасниці вживають всіх можливих заходів для забезпечення того, щоб особи, які не досягли 15-річного віку, не брали безпосередньої участі у воєнних діях.

Держави-учасниці утримуються від призову будь-якої особи, яка не досягла 15-річного віку, на службу до збройних сил. При вербуванні з числа осіб, які досягли 15-річного віку, але яким ще не виповнилося 18 років, Держави-учасниці прагнуть віддавати перевагу особам більш старшого віку.

Згідно з своїми зобов’язаннями за міжнародним гуманітарним правом, пов’язаним із захистом цивільного населення під час збройних конфліктів, Держави-учасниці зобов’язані вживати всіх можливих заходів з метою забезпечення захисту дітей, яких торкається збройний конфлікт, та догляду за ними.

У ст. 27 Конвенції про захист цивільного населення під час війни 1949 року вказується, що особи, які перебувають під захистом, мають право за будь-яких обставин, на особисту повагу, повагу до своєї честі, права на сім’ю, їхніх релігійних переконань та обрядів, звичок та звичаїв. До них завжди слід ставитися гуманно й захищати їх, зокрема, від будь-якого акту насильства чи залякування, від образ та цікавості натовпу.

Жінки потребують особливого захисту від будь-якого зазіхання на їхню честь, і, зокрема, захисту від зґвалтування, примушування до проституції чи будь-якої іншої форми посягання на їхню моральність.

Відповідно до п.п. 1-3 ст. 77 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 8 червня 1977 року діти користуються особливою повагою, і їм забезпечується захист від будь-якого роду непристойних посягань. Сторони, що перебувають у конфлікті, забезпечують захист і допомогу, які їм потрібні з огляду на їх вік або з будь-якої іншої причини.

Окремого осмислення потребує проблема кваліфікації діянь за порушення законів і звичаїв війни в частині посягання на права дітей. Так, ч. 1 ст. 438 КК України встановлює відповідальність за жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій. Для розуміння змісту поняття «закони та звичаї війни» необхідно звернутися до джерел міжнародного гуманітарного права.

У ст. 5 Римського статуту Міжнародного кримінального суду (далі – Статут МКС) вказується, що юрисдикція Суду обмежується найбільш тяжкими злочинами, які викликають занепокоєння всього міжнародного співтовариства. Відповідно до цього Статуту Суд має юрисдикцію стосовно таких злочинів: злочин геноциду; злочини проти людяності; воєнні злочини; злочин агресії.

Відповідно до пп. «g» п. 1 ст. 7 Статуту МКС злочином проти людяності є зґвалтування, звернення до сексуального рабства, примус до проституції, примусова вагітність, примусова стерилізація чи будь-які інші форми сексуального насильства.

Стаття 8 Статуту МКС містить перелік військових злочинів, якими, серед іншого, є (наведено не повний перелік): примус військовополоненої або іншої особи, що охороняється, до служби у збройних силах ворожої держави (абз. «v» пп. «а» п. 2); зґвалтування, звернення до сексуального рабства, примус до проституції, примусова вагітність, як вона визначена в пункті 2 «f» ст. 7, примусова стерилізація та будь-які інші види сексуального насильства, що також є грубим порушенням ст. 3, загальної для чотирьох Женевських конвенцій (абз. «vi», пп. «e» п. 2); набір чи вербування дітей віком до п’ятнадцяти років до складу збройних сил чи груп або використання їх для активної участі у бойових діях (абз. «vii» пп. «e» п. 2).

Особливу увагу слід звернути на зґвалтування, сексуальне рабство та насильство, як злочини проти людяності та воєнні злочини, що згідно з нормами Римського статуту Міжнародного кримінального суду (далі – Статут) повинні мати певні ознаки суб’єктивної та об’єктивної сторін злочину.

Так, у рішенні Міжнародного кримінального суду у справі «Прокурор проти Жермена Катанги» (The Prosecutor v. Germain Katanga no. – ICC-01/04-01/07) вказується, що для визнання зґвалтування та сексуального рабства злочинами проти людяності за змістом статті 7(1)(g) Статуту, необхідно довести:

• об’єктивну сторону злочину – ця поведінка була частиною широкомасштабного чи систематичного нападу, спрямованого проти цивільного населення;
• суб’єктивну сторону злочину – умисел винної особи, а також усвідомлення наявності збройного конфлікту і того, що його діяння були частиною цього нападу, спрямованого проти цивільного населення.

Щоб визнати зґвалтування та сексуальне рабство воєнними злочинами у розумінні статті 8(2)(e)(vi) Статуту, треба довести:

• об’єктивну сторону злочину – дія мала місце в контексті збройного конфлікту неміжнародного характеру та була пов’язана з ним;
• суб’єктивну сторону злочину – усвідомлення порушником фактичних обставини, які визначили наявність збройного конфлікту, а також умисел на вчинення таких дій.

Важливо зазначити, що відповідно до правила 70 Правил процедури та доказування в справах про сексуальне насильство (Rules of Procedure and Evidence) МКС повинен керуватися та, у відповідних випадках, застосовувати такі принципи:

(a) висновок про згоду не може бути зроблено на підставі будь-яких слів або поведінки жертви, якщо застосування сили, загроза застосування сили, примус або використання умов примусу підривають здатність жертви надати добровільну й дійсну згоду;

(b) висновок про згоду не може бути зроблено на підставі будь-яких слів або поведінки жертви, якщо жертва нездатна дати дійсну згоду;

(c) висновок про згоду не може бути зроблено на підставі мовчання або відсутності опору з боку жертви сексуального насильства;

(d) висновок про достовірність, характер або схильність до сексуальної доступності жертви чи свідка не може бути зроблений на підставі сексуального характеру попередньої чи подальшої поведінки жертви чи свідка.

Вкрай важливим є питання встановлення кола потерпілих осіб. Так, МКС у своєму рішенні у справі «Прокурор проти Боско Нтаганда» (The Prosecutor v. Bosco Ntaganda no. – ICC-01/04-02/06) зауважив, що потерпілі можуть бути прямими й непрямими.

До прямих потерпілих належать: потерпілі від нападів (в тому числі від вбивств, замахів на вбивство, жінки та чоловіки, які зазнали сексуального насильства, потерпілі від переслідувань, примусово переміщені особи), діти-солдати, а також діти, які народилися внаслідок зґвалтування та сексуального насильства, сексуального рабства.

До непрямих потерпілих належать: члени сімей прямих потерпілих, зокрема ті, які мали особистісний тісний зв’язок з прямим потерпілим, що може включати: неодружені пари, діти, які народжені поза шлюбом. Крім того, до непрямих потерпілих належать ті, хто були свідками злочинів, які вчинялися стосовно прямих потерпілих.

МКС також зауважив, що діти, які не народилися внаслідок зґвалтування та сексуального рабства, але є дітьми жінок і дівчат, які стали потерпілими від зґвалтування або сексуального рабства в контексті злочинів, за які Нтаганда був засуджений, можна вважати непрямими потерпілими від таких злочинів.

Слід підкреслити, що від злагодженої роботи усіх складових державного механізму залежить ефективність розслідування вказаних злочинів та належне відшкодування завданої шкоди потерпілим. Так, за результатами проведеного в Україні дослідження щодо стану та можливостей відшкодування для осіб, які постраждали від сексуального насильства, пов’язаного з конфліктом (Ukraine study on the status of and opportunities for reparations for survivors of conflict-related sexual violence) Уряду України рекомендовано:

• забезпечити право жертв сексуального насильства пов’язаного з конфліктом (СНПК) на адекватні та ефективні засоби правового захисту, включаючи відшкодування шкоди;
• забезпечити дотримання норм міжнародного гуманітарного права та прав людини українськими збройними силами та суб’єктами, які знаходяться під їх контролем, у тому числі іноземними легіонами;
• вжити суттєвих заходів для вирішення проблеми безкарності СНПК, зокрема, шляхом визнання СНПК та інтеграції спеціалізованих навчальних модулів щодо визначення СНПК, застосування правової бази та міжнародних практик в навчальній програмі для ключових зацікавлених сторін, включаючи військових, поліцію, прокурорів і суддів;
• продовжувати виконувати приписи та запити Міжнародного Суду ООН і Міжнародного кримінального суду, а також органів Організації Об’єднаних Націй та уповноважених осіб, і співпрацювати з ними.

Беручи участь у провадженнях вказаної категорії, доречним буде врахування рекомендацій Глобального кодексу поведінки для осіб, які збирають та використовують інформацію про систематичне сексуальне насильство в умовах конфлікту. Кодекс, зокрема, застосовується:

• до прямого, непрямого, очного та дистанційного збирання інформації від потерпілих або про них у будь-якій формі (включаючи цифрову, письмову, вербальну, аудіовізуальну, фотографічну) і подальшого її транспортування, передачі, зберігання, використання, розповсюдження або публікації;
• до випадків систематичного сексуального насильства в умовах конфлікту (ССНУК) (згідно з широким та інклюзивним визначенням);
• для будь-якої мети, пов’язаної з розповсюдженням або публікацією такої інформації, за виключенням збирання інформації в цілях надання невідкладної допомоги або підтримки потерпілим.

Отже, сексуальне насильство щодо дітей охоплюється поняттям «порушення законів та звичаїв війни» і може бути кваліфіковано за ст. 438 КК України з обов’язковим врахуванням положень міжнародного гуманітарного права.

Використані джерела:

1. Конвенція ООН про права дитини 1989 року // https://bit.ly/2E3QmGu
2. Конвенція про захист цивільного населення під час війни 1949 року // https://bit.ly/3SFkSer
3. Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 8 червня 1977 року // https://bit.ly/3SEfc4e
4. Римський статут Міжнародного кримінального суду 1998 року // https://bit.ly/3gA2DcM
5. Рішення Міжнародного кримінального суду у справі «Прокурор проти Жермена Катанги» (The Prosecutor v. Germain Katanga no. – ICC-01/04-01/07) // https://bit.ly/3FhYZyA
6. International Criminal Court. Rules of Procedure and Evidence, 2019 //
7. Рішення Міжнародного кримінального суду у справі «Прокурор проти Боско Нтаганда» (The Prosecutor v. Bosco Ntaganda no. – ICC-01/04-02/06) // https://bit.ly/3fc70un
8. Ukraine study on the status of and opportunities for reparations for survivors of conflict-related sexual violence, May 2022 //
9. Глобальний кодекс поведінки для осіб, які збирають та використовують інформацію про систематичне сексуальне насильство в умовах конфлікту, 13 квітня 2022 року //