Захист прав, свобод та інтересів дітей є одним з пріоритетних завдань держави. Будь-які потрясіння, соціальні негаразди, збройні конфлікти тощо завжди створюють передумови для порушення прав людини і громадянина, а особливо тих членів нашого суспільства, які не можуть у повній мірі відстоювати свої свободи, тобто дітей. Так, ч. 1 ст. 2 Конвенції ООН про права дитини визначає, що держави-учасниці поважають і забезпечують всі права, передбачені цією Конвенцією, за кожною дитиною, яка перебуває в межах їх юрисдикції, без будь-якої дискримінації незалежно від раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних або інших переконань, національного, етнічного або соціального походження, майнового стану, стану здоров'я і народження дитини, її батьків чи законних опікунів або яких-небудь інших обставин.

Більше того, відповідно до ст. 34 зазначеної Конвенції держави-учасниці зобов’язані захищати дитину від усіх форм сексуальної експлуатації та сексуальних розбещень. 3 цією метою Держави-учасниці, зокрема, вживають на національному, двосторонньому та багатосторонньому рівнях всіх необхідних заходів щодо запобігання:

а) схилянню або примушуванню дитини до будь-якої незаконної сексуальної діяльності;

1. b) використанню дітей з метою експлуатації у проституції або в іншій незаконній сексуальній практиці;

с) використанню дітей з метою експлуатації у порнографії та порнографічних матеріалах.

У березні 2021 року Україна отримала нове законодавство у сфері захисту дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства, що повністю відповідає зобов’язанням взятими на себе нашою країною підписанням та ратифікацією «Ланцаротської конвенції». Серед іншого, відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Ланцаротської конвенції)» від 18 лютого 2021 року № 1256-IX зі ст. 301 КК України «Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів» були виключені ч.ч. 4 та 5, що встановлювали відповідальність за: дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені щодо творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, або примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп'ютерних програм порнографічного характеру (ч. 4); дії, передбачені частиною четвертою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з отриманням доходу у великому розмірі (ч. 5).

Тим же Законом № 1256-IX Кримінальний кодекс України був доповнений ст. 301-1 якою встановлюється відповідальність за одержання доступу до дитячої порнографії, її придбання, зберігання, ввезення, перевезення чи інше переміщення, виготовлення, збут і розповсюдження.

Кримінально-карними, зокрема, визначені наступні діяння:

— умисне одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем чи технологій або умисне її придбання, або умисне зберігання, ввезення в Україну, перевезення чи інше переміщення дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження;

— ввезення в Україну дитячої порнографії з метою збуту чи розповсюдження або її зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою;

— виготовлення, розповсюдження, збут дитячої порнографії або примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії;

— дії, передбачені частинами другою або третьою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з отриманням доходу у великому розмірі, або примушування малолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії.

В той же час у ч.ч. 4, 5 ст. 301-1 КК України визначено, що кримінальній відповідальності не підлягає неповнолітня особа за виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення дитячої порнографії, якщо такі дії вчинені без мети збуту чи розповсюдження, а також особа, яка вчинила діяння, передбачені ч. 1 цитованої статті з метою виконання покладених на неї повноважень на підставах і в порядку, передбачених законодавством.

Новелою вітчизняного закону про кримінальну відповідальність стала криміналізація діяння, яке полягає в умисному одержанні доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем чи технологій. Водночас у примітці до ст. 301-1 КК України зауважується, що у цій статті одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем або технологій слід вважати умисним, якщо доведено, що особа усвідомлювала, що у такий спосіб вона отримає доступ до дитячої порнографії (наприклад, доведено, що особа отримала такий доступ повторно або шляхом внесення плати тощо).

Також доцільно звернути увагу на те, що Законом України «Про електронні комунікації» від 16 грудня 2020 року № 1089-IX внесено зміни до низки нормативно-правових актів у яких слова «інформаційно-телекомунікаційна система» замінено словами «інформаційно-комунікаційна система». У самому законі також вживаються такі терміни як «електронна комунікаційна мережа», «електронна комунікаційна послуга» тощо.

Окремі аспекти кримінальної відповідальності за діяння, що пов’язані з дитячою порнографією нам допоможе зрозуміти аналіз практичної ситуації.

У період часу з початку грудня 2018 року по кінець січня 2019 року, точної дати і часу встановити не представилось можливим, перебуваючи за місцем свого проживання на той час в АДРЕСА_3, діючи умисно, використовуючи свій мобільний телефон з номером мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_1, спілкуючись із неповнолітньою ОСОБА_4 за допомогою повідомлень у мобільному додатку «Viber» шляхом залякування примусив останню створити фотозображення (графічні файли) порнографічного характеру.

31 січня 2019 року ОСОБА_1, перебуваючи за місцем свого проживання у с. Великий Тростянець Полтавського району Полтавської області, діючи умисно, використовуючи свій мобільний телефон, у якому зберігав фотозображення порнографічного характеру, за допомогою соціальної мережі «Instagram» з власної сторінки з назвою «saniamorgyn7» надіслав повідомлення ОСОБА_5 з фотозображеннями порнографічного характеру.

Дії засудженого ОСОБА_1 місцевим судом, з яким погодився суд апеляційної інстанції, кваліфіковано за ч. 1 та ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції, що діяла до 17 березня 2021 року).

Із зазначенню кваліфікацією не погодився захисник засудженого стверджуючи, що на момент ухвалення апеляційним судом вироку кримінальна відповідальність за примушування неповнолітніх до участі у створенні зображень порнографічного характеру, за яку передбачена відповідальність за ч. 4 ст. 301 КК (в редакції до 17 березня 2021 року), була скасована Законом № 1256-IX від 18 лютого 2021 року, яким у ч. 3 ст. 301-1 цього Кодексу встановлено кримінальну відповідальність за примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії.

За результатами розгляду касаційної скарги колегія суддів Третьої судової палати Верховного Суду у своїй постанові від 9 лютого 2022 року (справа № 545/2721/19) зауважила, що згідно з ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції до 17 березня 2021 року) кримінально-протиправними визначались: дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, вчинені щодо творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, або примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм порнографічного характеру.

Засудженого визнано винуватим за ч. 4 ст. 301 КК України у примушуванні неповнолітньої до участі у створенні зображень порнографічного характеру.

На підставі Закону № 1256-ІХ ч. 4 ст. 301 КК України виключено та одночасно уведено до цього Кодексу ст. 301-1.

Ухвалення вказаного Закону № 1256-ІХ обґрунтовано недосконалістю нормативно-правової бази України у сфері захисту дітей від сексуальної експлуатації, внесенням змін, які дозволять наблизити українське законодавство до європейських стандартів у цій сфері. Зміст вказаних вище змін до КК свідчить про прагнення законодавця здійснити диференціацію кримінальної відповідальності у сфері громадського порядку та моральності, втілений намір посилити відповідальність за вчинення кримінальних правопорушень, вчинених щодо неповнолітніх, та виокремити їх в окремій статті, не декриміналізувати їх.

Закони про кримінальну відповідальність, що приймаються на доповнення Кримінального кодексу України, включаються до нього з відповідною нумерацією статті, де кримінально-правові норми та статті Кримінального кодексу України співвідносяться між собою як зміст і форма.

Кримінально-правова норма, яка визначає примушування неповнолітньої до участі у створенні зображень порнографічного характеру, була викладена в ч. 4 ст. 301 КК (на час вчинення діяння і судового розгляду в місцевому суді).

На час здійснення апеляційного перегляду кримінально-правова норма, якою встановлено відповідальність за примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії, за положеннями Закону № 1256-ІХ текстуально відображена в ч. 3 ст. 301-1 КК України.

Отже, кримінально-правова заборона примушування неповнолітньої до участі у створенні дитячої порнографії була встановлена в законі України про кримінальну відповідальність як на момент вчинення таких дій засудженим (оскільки поняття дитячої порнографії є складовою більш широкого за змістом поняття – предмети порнографії), так і на момент судового розгляду.

Особливості законодавчої техніки, застосованої для вдосконалення кримінальної відповідальності стосовно захисту дітей від сексуальної експлуатації, зокрема і щодо примушування неповнолітньої до участі у створенні дитячої порнографії, свідчать лише про систематизацію відповідних кримінально-правових норм у Кримінальному кодексі України шляхом їх відображення в тексті відповідних частин однієї статті закону України про кримінальну відповідальність. Вилучення з тексту ст. 301 КК кримінально-правової норми про примушування неповнолітньої особи до участі у створенні порнографії та одночасне відображення в тексті ч. 3 ст. 301-1 цього Кодексу кримінальної протиправності примушування неповнолітньої особи до участі у створенні дитячої порнографії не можна вважати скасуванням кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованих ОСОБА_1 дій, протиправність і караність яких передбачена кримінально-правовою нормою будь-якої редакції КК. Вказане жодним чином не свідчить про наміри законодавця декриміналізувати дії, у вчиненні яких ОСОБА_1 визнаний винуватим.

Формальне, тобто текстуальне, закріплення кримінально-правової норми в ч. 4 ст. 301 КК на момент вчинення діяння та судового розгляду в місцевому суді, а далі – в змісті ч. 3 ст. 301-1 КК на момент апеляційного перегляду та касаційного розгляду зумовлює вирішення питання про те, за якою статтею і її відповідною частиною правильно кваліфікувати дії засудженого.

Висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки – встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

Закон № 1256-ІХ не скасовує протиправності діяння, за яке засуджено ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 301 КК, не пом`якшує кримінальної відповідальності та жодним чином не поліпшує його становища, а отже, не має зворотної дії в часі.

Згідно з ч. 3 ст. 301-1 КК України за примушування неповнолітньої до участі у створенні зображень порнографічного характеру передбачено покарання у виді позбавлення волі від 8 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років. За такі ж дії в ч. 4 ст. 301 КК України (у редакції, чинній на момент вчинення злочину) було передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.

За класифікацією в ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 3 ст. 301-1 КК, є особливо тяжким, на відміну від того, що за ч. 4 ст. 301 КК України йшлося про тяжкий злочин.

Суд апеляційної інстанції зважив на те, що на час апеляційного перегляду набув чинності Закон № 1256-ІХ, і умотивовано виходив з того, що його положення застосуванню в цьому провадженні не підлягають як такі, що посилюють відповідальність за вчинені засудженим дії. Цей суд обґрунтовано керувався положеннями ч. 2 ст. 4 КК України.

З огляду на вказане вище, у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 відсутні підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК України щодо нього, а кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 301 КК України є правильною.

Підводячи підсумок, необхідно зауважити, що у справах зазначеної категорії слід пам’ятати про ч.ч. 2, 3 ст. 4, ч. 1 ст. 5 КК України де закріплено: кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (ч. 2 ст. 4); часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності (ч. 2 ст. 4); закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість (ч. 1 ст. 5).

Крім того, здійснюючи свою професійну діяльність, важливо відслідковувати актуальні зміни і доповнення до нормативно-правових актів, а також опрацьовувати практику застосування новел законодавства.

Повний текст Постанови колегії суддів Третьої судової палати Верховного Суду від 09 лютого 2022 року (справа № 545/2721/19) доступний за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/103283313