Відповідно до ст. 40 Конвенції ООН про права дитини Держави-учасниці визнають право кожної дитини, яка, як вважається, порушила кримінальне законодавство, звинувачується або визнається винною в його порушенні, на таке поводження, що сприяє розвиткові у дитини почуття гідності і значущості, зміцнює в ній повагу до прав людини й основних свобод інших та при якому враховуються вік дитини і бажаність сприяння її реінтеграції та виконання нею корисної ролі в суспільстві. 3 цією метою і беручи до уваги відповідні положення міжнародних документів, Держави-учасниці, зокрема, забезпечують, щоб кожна дитина, яка, як вважається, порушила кримінальне законодавство чи звинувачується в його порушенні, мала принаймні такі гарантії: невідкладне прийняття рішення з розглядуваного питання компетентним, незалежним і безстороннім органом чи судовим органом у ході справедливого слухання згідно із законом у присутності адвоката чи іншої відповідної особи і, якщо це не вважається таким, що суперечить найкращим інтересам дитини, зокрема, з урахуванням її віку чи становища її батьків або законних опікунів; свободу від примусу щодо надання свідчень чи визнання вини; вивчення показань свідків обвинувачення або самостійно, або за допомогою інших осіб та забезпечення рівноправної участі свідків захисту та вивчення їх свідчень; якщо вважається, що дитина порушила кримінальне законодавство, повторний розгляд вищим компетентним, незалежним і безстороннім органом чи судовим органом згідно із законом відповідного рішення та будь-яких вжитих у цьому зв'язку заходів (п. ІІІ – V ч. 2 ст. 40).
Мінімальні стандартні правила ООН, що стосуються відправлення правосуддя стосовно дітей 1985 року визначають: якщо справу неповнолітнього правопорушника не було припинено (згідно з правилом 11), нею або ним займається компетентний орган влади (суд, трибунал, рада, комісія тощо) відповідно до принципів справедливого та неупередженого суду. Судовий розгляд має відповідати інтересам неповнолітнього та здійснюватися в атмосфері розуміння, що дозволить неповнолітньому брати участь у ньому та вільно викладати свою точку зору (правило 14).
У правилі 17.1 «Пекінських правил» закріплено, що при виборі заходів впливу компетентний орган повинен керуватися такими принципами:
а) заходи впливу завжди повинні бути співмірними не лише з обставинами та тяжкістю правопорушення, але й з становищем та потребами неповнолітнього, а також із потребами суспільства;
- b) рішення про обмеження особистої свободи неповнолітнього повинні прийматися лише після ретельного розгляду питання та обмеження має бути по можливості зведено до мінімуму;
с) неповнолітнього правопорушника не слід позбавляти особистої волі, якщо тільки він не визнаний винним у скоєнні серйозного діяння із застосуванням насильства проти іншої особи або у неодноразовому скоєнні інших серйозних правопорушень, а також за відсутності іншої відповідної міри впливу;
- d) при розгляді справи неповнолітнього питання про його чи її благополуччя має бути визначальним чинником.
В розвиток наведених положень «Пекінських правил» слід зауважити, що у Кримінальному процесуальному кодексі України є низка норм, що спрямовані на визначення особливого правового статусу дитини, яка перебуває у конфлікті або у контакті із законом. Такі положення, зокрема, відображені у: ст. 28 «Розумні строки»; ст. 44 «Законний представник підозрюваного, обвинуваченого»; ст. 52 «Обов’язкова участь захисника», ст. 59 «Законний представник потерпілого»; ст. 213 «Повідомлення інших осіб про затримання»; ст. 226 «Особливості допиту малолітньої або неповнолітньої особи»; Глава 38 «Кримінальне провадження щодо неповнолітніх» тощо.
Однією з гарантій забезпечення прав дитини у межах кримінального провадження є можливість апеляційного або касаційного перегляду судових рішень. Так, у ст. 392 КПК України вказується, що в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, а саме:
1) вироки, крім випадків, передбачених статтею 394 КПК України;
2) ухвали про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру;
3) інші ухвали у випадках, передбачених КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ч. 2 ст. 409 КПК України).
За результатами аналізу судової практики можливо констатувати, що порушення гарантій особливого статусу неповнолітніх, які закріплені у кримінальному та кримінальному процесуальному законодавстві є доволі поширеними. Так, ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року неповнолітнього ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні суспільно небезпечного діяння, що містить ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та застосовано примусовий захід виховного характеру у виді застереження та передачі під нагляд матері – ОСОБА_1 на строк 1 рік.
Згідно ухвали суду першої інстанції, ОСОБА_2, який на момент вчинення суспільно небезпечного діяння не досяг віку з якого може наставати кримінальна відповідальність, 15 листопада 2018 року, приблизно о 20:15, разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи в магазині «Смік», що знаходиться в ТРЦ «Лавіна» (вул. Берковецька, 6 в м. Київ), діючи умисно, з корисливим мотивом, таємно викрали із торгівельних полиць іграшки: «Літак», артикул 5878701, та «Квадрокоптер», артикул 6230251, загальна вартість яких становить 1666 гривень 55 копійок, чим завдали потерпілому ТОВ «Паритет Смік» матеріальної шкоди на вищезазначену суму.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 травня 2021 року ухвалу районного суду залишено без зміни.
Не погодившись з рішеннями наведених судів, захисник та представник неповнолітнього подали касаційну скаргу з частиною доводів якої Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду погодився. Зокрема знайшло своє підтвердження, те що:
— колегія суддів Київського апеляційного суду, заслухавши думку та пояснення учасників стосовно поданих апеляційних скарг, без проведення судових дебатів вийшла до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення. Таким чином, апеляційний суд фактично позбавив сторони провадження можливості висловити свою думку про законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали, якою застосовано до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру;
— рішення суду апеляційної інстанції (вирок чи ухвала) ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 КПК України. Зокрема, в них, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні її без задоволення — підстави, що свідчать про її необґрунтованість із викладенням відповідних аргументів. Апеляційною інстанцію наведені положення не були дотримані;
— мало місце порушення права неповнолітнього на захист. Про таке свідчить перебування ОСОБА_2 протягом тривалого часу у кімнаті охорони без проведення затримання в порядку ст. 208 КПК України та складання відповідного протоколу;
— місцевим судом не було дотримано вимог ст.ст. 485, 501 КПК України, які регламентують обов’язковість встановлення обставин, визначених ст. 91 КПК України. Поза увагою залишено питання з’ясування наявності дорослих підбурювачів;
— апеляційний суд залишив без відповіді аргументи захисту про те, що під час розгляду клопотання про застосування до ОСОБА_2 примусових заходів виховного характеру та передання його під нагляд матері, місцевий суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 493 КПК України і не отримав згоди ОСОБА_1 та ОСОБА_2;
— ухвала не містить позиції апеляційного суду й відповіді на твердження сторони захисту про безпідставне визнання у резолютивній частині ухвали Святошинського районного суду м. Києва, ОСОБА_2 винуватим у вчиненні суспільно небезпечного діяння, тоді як на момент вчинення цього діяння він не досяг віку з якого може наставати кримінальна відповідальність.
Разом з тим, колегія суддів Верховного Суду, вважала, неспроможними наступні твердження сторони захисту про те, що:
— огляд, який мав місце 16 листопада 2018 року слід було проводити за правилами обшуку;
— у протоколі огляду місця події не було зазначено ідентифікаційних даних носія, на який записано відеозйомку, що з огляду на положення ст.87 КПК України, є підставою для визнання недопустимими результатів слідчої дії;
— встановлення розміру завданого збитку було здійснено без дотримання положень ст. 242 КПК України. При цьому суд зауважив, що Верховний Суд неодноразово в своїх постановах наголошував, що в окремих кримінальних провадженнях для встановлення суми матеріального збитку не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо загальновідомих і загальнодоступних знань для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування. Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (провадження № 51-10433кмо18, справа № 420/1667/18);
— рішення винесено незаконним складом суду. З матеріалів провадження вбачається, що сторона захисту під час судового розгляду не ставила питання про те, що існують підстави, визначені ст.ст. 75, 76 КПК України, які унеможливлювали розгляд клопотання суддею Бандурою І.С., відповідних клопотань не заявляла, тому аргументи щодо цього слід визнати необґрунтованими.
У іншому провадженні захисником було подано касаційну скаргу в інтересах неповнолітнього, який народився в місті Дніпрі та до якого застосовані примусові заходи виховного характеру у виді направлення до професійного училища соціальної реабілітації за вчинення суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України «Хуліганство».
Вимогою захисника в інтересах неповнолітньої особи до суду касаційної інстанції було скасування оскаржуваних ухвал з подальшим призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним застосуванням найсуворішого виду примусового заходу виховного характеру.
Захисник стверджував, що судові рішення є незаконними, необґрунтованими та невмотивованими, докази отримані з порушенням права на захист за відсутності під час проведення слідчих дій захисника, участь якого у даному кримінальному провадженні є обов`язковою з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою, проведення огляду житла без дозволу слідчого судді.
Також захисник звернув увагу на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту з`ясування обсягу відомостей про її особу, відсутність доказів, що були б підставою для обрання найбільш суворого виду примусового заходу виховного характеру та доказів на підтвердження, що неповнолітня не піддається виховному впливу, вийшла з-під контролю та може продовжити злочинну діяльність в подальшому.
Захисник звернув увагу на те, що обґрунтовуючи свій висновок щодо вчинення ОСОБА_1 суспільно небезпечного діяння, суд обмежився лише формальним відображенням обставин, відповідно до викладених у клопотанні прокурора, не вказавши в ухвалі які ж обставини вчинення неповнолітньою суспільно небезпечного діяння встановлено судом під час розгляду клопотання, навів на підтвердження зазначених обставин докази, що їм суперечать.
Доводи захисника про порушення права на захист знайшли своє підтвердження та Судом встановлено, що неповнолітня особа не забезпечувалась гарантованим правом на захист впродовж досить тривалого часу досудового розслідування.
Крім того, ухвалюючи рішення про застосування до ОСОБА_1 примусового заходу виховного характеру у виді направлення до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків, суд вказані положення міжнародно-правових актів та національного закону повною мірою не врахував, зокрема не дослідив та не надав належної оцінки всім відомостям про особу неповнолітньої, зокрема і наявність дорослих співучасників, її роль у вчиненому, поведінку після вчинення злочину.
Також, відповідно до положень ст. 485 КПК України та згідно з п. 2 Інструкції про медичне обстеження дітей і підлітків, які направляються до загальноосвітніх шкіл та професійних училищ соціальної реабілітації для дітей і підлітків, які потребують особливих умов виховання (затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я та Міністерства освіти України від 5 травня 1997 р. №137/131), має бути проведено медичний огляд неповнолітнього до розгляду справи судом або за постановою судді.
Як вбачається з матеріалів провадження, всупереч зазначеним вимогам медичний огляд ОСОБА_1 проведено не було, тому рішення про направлення її до спеціальної навчально-виховної установи без встановлення відсутності медичних застережень щодо протипоказань для направлення неповнолітніх до зазначених установ, є передчасним.
Отже, на підставі аналізу судових рішень у кримінальних провадженнях стосовно неповнолітніх можемо зробити висновок, що найбільш поширеними є порушення прав дитини, які закріплені у:
— Кримінальному процесуальному кодексі України:
- ст. 52 – в частині незабезпечення обов’язкові участі захисника у кримінальних провадженнях щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, а також осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру;
- ст. 292 – в частині незазначення у клопотанні про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру інформації про захід виховного характеру, який пропонується застосувати;
- ст. 314-1 – в частині ігнорування вимог закону про обов’язковість складання досудової доповіді щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України;
- ст. 485 – в частині невстановлення окремих обставин, що підлягають встановленню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх;
- ст. 501 – в частині ігнорування судом вимог закону про необхідність з’ясування під час постановлення ухвали в кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру одного з питань: 1) чи мало місце суспільно небезпечне діяння; 2) чи вчинено це діяння неповнолітнім у віці від одинадцяти років до настання віку, з якого настає кримінальна відповідальність за це діяння; 3) чи слід застосувати до нього примусовий захід виховного характеру і якщо слід, то який саме.
— Кримінальному кодексі України:
- ст. 66 – в частині неврахування при призначенні покарання у якості пом’якшуючої такої обставини, як вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім;
- ст. 97 – в частині недотримання вимог закону про те, що звільнення від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру може бути застосовано виключно до неповнолітнього, який обвинувачується у вчиненні вперше кримінального проступку, а також необережного нетяжкого злочину;
- ст. 98 – в частині призначення покарань, що не передбачені у вказаній статті, а також міри покарання, що суперечить ст.ст. 99 – 102 КК України;
- ст. 104 – в частині ігнорування вимог закону про те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Також, поза увагою судів залишається норма закону про те, що іспитовий строк по таких категоріях кримінальних правопорушень установлюється тривалістю від одного до двох років;
- ст. 105 – в частині визначення у судових рішеннях терміну дії такого примусового заходу виховного характеру, як застереження; передачі неповнолітнього під нагляд батьків чи осіб, які їх заміняють без їх згоди; стягнення з обвинуваченого неповнолітнього на користь держави документально підтверджених витрат на залучення експерта на підставі п. 3 ч. 2 ст. 105 КК України, а не ч. 2 ст. 124 КПК України.
Звісно, наведений перелік порушень вимог процесуального та матеріального права в контексті захисту прав дітей не є вичерпним, але, виходячи з опрацьованих судових рішень, зазначені випадки були найбільш поширеними.
Отже, можна зробити висновок, що найбільш поширеними порушеннями прав неповнолітніх є: недотримання вимог закону щодо затримання та права на захист; ігнорування вимог закону стосовно проведення допиту (слідчих дій) в частині обов’язкової участі законних представників, а також інших осіб, які мають бути присутніми; ігнорування вимог закону щодо підготовки та врахування судом досудової доповіді; недотримання вимог кримінального законодавства в частині виду та міри покарання, а також звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; порушення вимог закону щодо призначення примусових заходів виховного характеру.