Відповідно до положень ч. 1 ст. 161 Сімейного кодексу України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Проте визначальним у даному випадку є не факт спільного проживання батьків дитини за однією адресою сам по собі, а саме роздільне ведення ними спільного господарства, відсутність спільного побуту, не проживання ними однією сім’єю та наявність спору щодо визначення місця проживання дітей.

На практиці часто виникають труднощі з отриманням висновку органу опіки та піклування щодо порядку вирішення спору щодо визначення місця проживання дитини у разі, якщо батьки дитини проживають за однією адресою. В таких випадках органи опіки та піклування часто відмовляють у наданні висновку, оскільки вважають що спір про визначення місця проживання дитини фактично відсутній, адже діти проживають з обома батьками. Такий помилковий висновок щодо відсутності спору робиться через буквальне трактування поняття «проживають окремо».

Проте в таких випадках слід враховувати, що згідно з ч. 6 ст. 19 Сімейного кодексу України суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

В контексті питання варто звернути увагу на позицію Верховного Суду, висловлену в постанові від 18.03.2021 у справі № 288/39/20 (провадження № 61-17698св20), в якій зазначено, що вирішуючи спори між батьками, які проживають окремо (в тому числі в одній квартирі), про те, з ким із них і хто саме з дітей залишається, суд виходячи із рівності прав та обов`язків батька й матері щодо своїх дітей повинен постановити рішення, яке відповідало б інтересам неповнолітніх. При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливість створення належних умов для виховання, маючи на увазі, що перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дітей. Проживання батьків за однією адресою не є підставою для відмови у задоволенні позову про визначення місця проживання дитини (дітей) разом з одним із них.