Про трудові права адвокатів під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ розповіли:

• Катерина Цвєткова- адвокат, партнер ЮФ “GOLAW”, заступник Голови Комітету з трудового права НААУ, експерт з трудового права;
• Дмитро Навроцький- адвокат, член Комітету з трудового права НААУ, керуючий партнер АО SENSUM;
• Ірина Шапошнікова- адвокат, член Центру правничої лінгвістики та Центру трудового права та соціального забезпечення ВША НААУ;
• Анастасія Якімова- адвокат, член Центру трудового права та соціального забезпечення ВША НААУ, член Комітету НААУ з питань цивільного права та процесу.

Лектори докладно проаналізували разом з учасниками трудові права адвокатів, а саме:

1.    Професійні права та гарантії адвоката для здійснення адвокатської діяльності.

• 1.1  Професійні права адвокатів.
• 1.2  Гарантії здійснення адвокатської діяльності.
• 1.3  Міжнародні аспекти.

2.    Особливості захисту прав адвоката-працівника.

• 2.1  Організаційні форми адвокатської діяльності.
• 2.2  Адвокат як найманий працівник.
• 2.3  Практика верховного суду.

3.    Положення трудових договорів, які стосуються конфлікту інтересів.

• 3.1  Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
• 3.2  Правила адвокатської етики.
• 3.3  Положення трудового договору.

4.    Конфлікт інтересів адвоката-працівника та роботодавця.

• 4.1  Визначення поняття “конфлікт інтересів”
• 4.2  Правове регулювання конфлікту інтересів.
• 4.3  Дисциплінарна практика Вищої кваліфікаційно – дисциплінарної комісії адвокатури щодо ситуацій, пов’язаних з конфліктом інтересів між адвокатом і нинішнім або попереднім роботодавцем.
• 4.4  Дії адвоката у разі конфлікту інтересів пов’язаного з нинішнім або попереднім роботодавцем.

У рамках характеристики трудових прав адвокатів акцентовано на наступному:

1.    Професійні права та гарантії адвоката для здійснення адвокатської діяльності.

1.1  Професійні права адвокатів:

•  Звертатися з адвокатськими запитами;
•  Представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді;
•  Ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами;
•  Складати заяви, скарги, клопотання, інші правові документи, подавати їх та бути присутнім під час їх розгляду;
•  Посвідчувати копії документів у справах, які він веде;
•  Одержувати письмові висновки фахівців, експертів тощо.

1.2  Гарантії здійснення адвокатської діяльності:

•  Заборона втручання і створення перешкод;
•  Заборона порушення адвокатської таємниці;
•  Визначеність порядку проведення оперативно-розшукових та слідчих дій стосовно адвоката;
•  Рівність з іншими учасниками провадження;
•  Заборона втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом;
•  Заборона втручання у правову позицію адвоката;
•  Заборона ототожнення адвоката з клієнтом;
•  Чітка процедура дисциплінарних проваджень стосовно адвокатів.

1.3  Міжнародні аспекти здійснення адвокатської діяльності:

• Загальна декларація прав людини – стаття 11;

• Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод – стаття 6.

2.    Особливості захисту прав адвоката–працівника.

2.1  Організаційні форми адвокатської діяльності

Адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання (п. 3 ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року № 5076 (далі – Закон № 5076).

Індивідуальна адвокатська діяльність:

Стаття 13 Закону № 5076 містить імперативну норму, згідно з якою адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Варто звернути увагу на те, що такий адвокат вже є самозайнятою особою, а не повинен нею зареєструватися і лише потім після реєстрації набути цей статус. Постановка на облік в контролюючому органі цей статус не породжує і не змінює.

За приписами статті 7 Закону №5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є:

• 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»;
• 2) військова або альтернативна (невійськова) служба;
• 3) нотаріальна діяльність;
• 4) судово-експертна діяльність.

2.2  Адвокат як найманий працівник

Згідно з роз’ясненням Ради адвокатів України від 16 листопада 2017 року № 254 щодо можливості представництва юридичної особи адвокатом, який працює у неї за трудовим договором, адвокат може представляти юридичну особу, з якою він перебуває у трудових відносинах, за умови укладення з такою юридичною особою договору про правову допомогу.

2.3  Практика верховного суду

• Постанова КАС ВС від 09.07.2020 у справі №826/15943/17:

Позиція Суду: Визначення поняття «самозайнятої особи» не виключає можливості працевлаштування такої особи за трудовим договором, як і отримання нею заробітної плати, оскільки чинні нормативні документи, що регулюють адвокатську діяльність в Україні, в тому числі нормативні акти Ради адвокатів України, не містять будь-яких інших заборон для реалізації адвокатом права на працю. Адвокат може представляти юридичну особу, з якою він перебуває у трудових відносинах, за умови укладення з такою юридичною особою договору про правову допомогу з дотриманням усіх вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Укладення юридичною особою договору про правову допомогу зі своїм штатним працівником, який одночасно є адвокатом, не суперечить чинному законодавству України.

• Постанова КАС ВС від 27.05.2020 у справі №500/576/19:

Позиція Суду: Адвокат, який працює за трудовим договором на такій посаді, одночасно перебуває у двох статусах: з одного боку – найманого працівника, який працює за трудовим договором, а з іншого – адвоката, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально. Адвокат, який працює за трудовим договором, не повинен реєструватися як самозайнята особа та сплачувати ЄСВ, навіть якщо інше зазначено у індивідуальній податковій консультації. Більш того, якщо адвокат обирає індивідуальну діяльність, цьому кореспондує обов`язок стати на облік в контролюючому органі та сплачувати єдиний соціальний внесок на умовах, визначених Законом «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування»; якщо ж особа працює за трудовим договором, платником єдиного внеску за неї, відповідно до цього ж Закону, є її роботодавець (підприємство, установа та організація, яке використовує працю фізичної особи на умовах трудового договору або на інших умовах, передбачених законодавством). При цьому база нарахування єдиного соціального внеску для означених вище платників податку є різною (сума нарахованої працівникові заробітної плати та сума доходу (прибутку), отриманого від незалежної професійної діяльності).

3.    Положення трудових договорів, які стосуються конфлікту інтересів.

3.1  Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»

Адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об’єднанню забороняється укладати договір про надання правничої допомоги у разі конфлікту інтересів.

3.2  Правила адвокатської етики:

• У межах дотримання принципу законності адвокат зобов’язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнтів перед своїми власними інтересами, інтересами колег, партнерів, співробітників, законних представників клієнтів або їх опікунів, піклувальників та інших осіб, а також перед будь-якими іншими міркуваннями.

• Адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм правову допомогу.

• Адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти, захищати клієнта або надавати йому правову допомогу, якщо до цього він надавав правову допомогу, здійснював захист або представництво іншого клієнта, від якого він отримав конфіденційну інформацію, дотичну до інтересів нового клієнта.

• Якщо стороною в договорі з клієнтом про надання правової допомоги виступає адвокатське бюро чи адвокатське об’єднання, то при виникненні обставин, які є підставами для розірвання договору, пов’язаних з конкретним адвокатом, якого залучило бюро або призначило об’єднання для надання правової допомоги клієнту, адвокатське бюро чи адвокатське об’єднання може вжити заходів для заміни адвоката за згодою клієнта, якщо при цьому можуть бути дотримані вимоги Правил.

3.3  Положення трудового договору

1. Порядок, строки та форма повідомлення адвокатом про наявний або потенційний конфлікт інтересів.

2. Порядок отримання письмового погодження клієнтів, щодо яких виник конфлікт інтересів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або вірогідно можуть стати суперечливими:

– Спосіб отримання погодження у роботодавця;

– Форма отримання погодження у роботодавця;

– Строки для надання або відмови у наданні погодження роботодавця.

3. Порядок отримання письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, якщо до цього адвокат надавав правову допомогу, здійснював захист або представництво іншого клієнта, від якого він отримав конфіденційну інформацію, дотичну до інтересів нового клієнта:

– Спосіб отримання погодження у роботодавця;

– Форма отримання погодження у роботодавця;

– Строки для надання або відмови у наданні погодження роботодавця.

4. Якщо виникає конфлікт інтересів, можливість роботодавця звільнити адвоката від виконання завдання, яке спричинило виникнення такого конфлікту інтересів.

4.    Конфлікт інтересів адвоката-працівника та роботодавця.

4.1  Визначення поняття “конфлікт інтересів”

• Відповідно до п. 8 ч.1 ст. 1 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” конфлікт інтересів – суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов’язками, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов’язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

• Відповідно до ст. 9 Правил адвокатської етики під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов’язками перед клієнтом, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов’язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності. Адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм професійну правничу (правову) допомогу.

4.2  Правове регулювання конфлікту інтересів:

• Рекомендація № R (2000) 21 Комітету Міністрів державам-членам про свободу професійної діяльності адвокатів,
• Хартія основоположних принципів діяльності європейських адвокатів Ради адвокатських об’єднань і спілок адвокатів Європи,
• Закон України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”,
• Правила адвокатської етики.

Деталізацію норм Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” щодо окремих аспектів конфлікту інтересів містять Правила адвокатської етики та рішення Ради адвокатів України, виконання яких відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 21 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” є обов’язковим для адвокатів.

4.3  Дисциплінарна практика Вищої кваліфікаційно – дисциплінарної комісії адвокатури щодо ситуацій, пов’язаних з конфліктом інтересів між адвокатом і нинішнім або попереднім роботодавцем

Узагальнення дисциплінарної практики кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури щодо конфлікту інтересів, затверджене Рішенням Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури№ Х-017/2019 від 04.10.2019:

1. Адвокат не може приймати доручення у разі наявності конфлікту інтересів клієнта та юридичної особи, в якій адвокат працював раніше та у зв’язку з цим володіє інформацією, що може бути використана проти такої юридичної особи.
2. 2.2. Адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси клієнта об’єктивно суперечать інтересам іншого клієнта, з яким адвокат пов’язаний договором про надання правової допомоги.
3. Вирішуючи питання про наявність конфлікту інтересів між клієнтами, КДКА мають враховувати предмет надання правової допомоги за відповідними договорами.
4. Виконання правником певної роботи відповідно до трудового договору не може свідчити про наявність конфлікту інтересів у спорі з колишнім роботодавцем, якщо виконувана робота не була пов’язана з наданням правової допомоги.
5. Конфлікт інтересів старого і нового клієнтів становитиме дисциплінарне порушення лише у разі, коли адвокат, надаючи попередньому клієнту правову допомогу, отримував від нього конфіденційну інформацію.
6. Надання адвокатом правової допомоги одночасно працівнику і його роботодавцю не зумовлює конфлікту інтересів, якщо відсутня ймовірність використання отриманої інформації на шкоду клієнтам.
7. Письмова згода, яка в окремих випадках повинна бути отримана від клієнтів, констатує відсутність конфлікту інтересів станом на певну дату і не може гарантувати відсутність такого конфлікту у майбутньому.
8. Принцип уникнення конфлікту інтересів поширюється як на адвокатську, так і на іншу діяльність адвоката, яка може вступити в суперечність з професійними обов’язками.

4.4  Дії адвоката у разі конфлікту інтересів пов’язаного з нинішнім або попереднім роботодавцем

Закон України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”:

• про виникнення конфлікту інтересів адвокат зобов’язаний невідкладно повідомляти клієнта (п. 3 ч.1 ст. 21 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”);

• адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об’єднанню забороняється укладати договір про надання правничої допомоги у разі конфлікту інтересів (абз. 1ч.1 ст. 28 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”);

• адвокату забороняється укладати договір про надання правничої допомоги і він зобов’язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об’єднанням, у разі, якщо зокрема виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім’ї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об’єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов’язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів (п. 6 абз. 2 ч.1 ст. 28 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”).

Рішення РАУ від 04.07.2015 №7 «Про затвердження роз’яснення щодо наявності або відсутності конфлікту інтересів під час здійснення адвокатом захисту клієнта»:

Адвокат не може приймати доручення від клієнта, якщо суть доручення зводиться до необхідності вчинення дій в інтересах такого клієнта, спрямованих на захист його прав, які перебувають в конфлікті інтересів з юридичною особою, в якій адвокат раніше працював, або надавав правову допомогу в результаті чого володіє інформацією, яка може бути використана проти такої особи.

Однак, сам факт надання адвокатом правової допомоги юридичній особі не зумовлює конфлікту інтересів з інтересами клієнта, оскільки конфлікт виникає лише за умови, якщо адвокат надавав правову допомогу юридичній особі та мав доступ та/або отримав інформацію, яка може бути використана проти такої особи. Таким чином, обов’язок адвоката відмовитись від доручення клієнта за описаних обставин не є безумовним обов’язком, а виникає лише за умови володіння адвокатом інформацією, яка отримана ним в результаті надання правової допомоги юридичній особі та може бути використана проти такої особи.

Правила адвокатської етики:

Ст. 9 ПАЕ:

• У разі отримання адвокатом конфіденційної інформації від клієнта, якому він надавав професійну правничу (правову) допомогу, пов’язаної з інтересами нового клієнта при наданні правничої допомоги, адвокат зобов’язаний отримати письмове погодження клієнтів, між якими виник конфлікт інтересів.

• Адвокат без письмового погодження з клієнтом, щодо якого виник конфлікт інтересів, не може представляти, захищати клієнта чи надавати йому професійну правничу (правову) допомогу, якщо інтереси клієнта суперечать власним інтересам адвоката.

• За відсутності письмового погодження клієнта, в разі виникнення конфлікту інтересів в процесі реалізації адвокатом договору, такий договір має бути розірваний з дотриманням умов, визначених цими Правилами.

Ст. 39 ПАЕ:

• Якщо у спілкуванні з посадовими особами, службовцями та іншими працівниками клієнта – юридичної особи, пов’язаному з наданням професійної правничої (правової) допомоги цьому клієнту, стає очевидним, що виникає ситуація конфлікту інтересів, адвокат повинен повідомити, що він представляє клієнта – юридичну особу і пояснити свої обов’язки, пов’язані з конфліктом інтересів.

• У період дії договору про надання правової допомоги клієнту – юридичній особі адвокат не повинен укладати договорів про надання правової допомоги з особами, які перебувають у трудових, цивільно-правових та інших правовідносинах з клієнтом, якщо це може суперечити інтересам клієнта – юридичній особі. Також адвокат не повинен укладати договори про надання правової допомоги із вищезазначеними особами, якщо він є носієм конфіденційної інформації, отриманої при наданні правової допомоги юридичній особі.

• Адвокат не може приймати доручення від клієнта, якщо суть доручення зводиться до необхідності вчинення дій в інтересах такого клієнта, спрямованих на захист його прав, які перебувають в конфлікті інтересів з юридичною особою, в якій адвокат раніше працював або надавав професійну правничу (правову) допомогу, якщо адвокат володіє інформацією, що може бути використана проти такої юридичної особи.

Першоджерело - https://tinyurl.com/ytdzran4