Публікації лектора
Медіація в діяльності адвоката
Про медіацію в діяльності адвоката під час заходу з підвищення професійного рівня адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ розповіли Поліна Нестеренко – юрист, AMLCO на Кіпрі та сертифікований медіатор у комерційних спорах, Член організаційного комітету INADR, Кандидат юридичних наук (Ph.D), магістр права (LL.M); Максим Ходаківський – суддя Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська, викладач-тренер Національної школи суддів України, член GEMME Ukraine – Асоціації суддів з медіації; Вікторія Поліщук – адвокат, медіатор, Голова Комітету з трудового права НААУ, керівниця Центру трудового права та соціального забезпечення ВША НААУ.
Поліщук Вікторія
07.04.2025

Лектори докладно проаналізували разом з учасниками медіацію в діяльності адвоката, а саме:

  • 1. Поняття медіації.
  • 2. Основні навики, які необхідні для роботи в медіації.
  • 3. Медіабельність спорів.
  • 4. Роль медіації у забезпеченні доступу до правосуддя.
  • 5. Інтеграція медіації в судову систему України.
  • 6. Присудова/судова медіація: міжнародний досвід та доцільність запровадження в Україні.
  • 7. Законодавча база для надання послуг медіації.
  • 8. Чи може адвокат надавати також послуги медіації?
  • 9. Чи існує відповідальність для адвоката, який надає послуги медіації?

У рамках характеристики медіації в діяльності адвоката акцентовано на наступному:

1. Поняття медіації

Принципи медіації в Україні:

  • Добровільність – сторони самостійно вирішують, чи брати участь у медіації, можуть відмовитися від неї на будь-якому етапі;
  • Конфіденційність – інформація, отримана в ході медіації, не підлягає розголошенню без згоди сторін, окрім випадків, передбачених законом;
  • Нейтральність і незалежність медіатора – медіатор не має права підтримувати чи надавати перевагу жодній із сторін;
  • Рівність сторін – кожна сторона має рівні права у процесі, незалежно від соціального статусу чи інших факторів;
  • Неупередженість медіатора – медіатор не може діяти в інтересах однієї сторони або бути пов’язаним з ними особистими, фінансовими чи іншими інтересами;
  • Самовизначеність сторін – учасники самостійно приймають рішення, і жодна угода не може бути нав’язана ззовні;
  • Гнучкість процедури – порядок проведення медіації визначається сторонами спільно з медіатором.

Медіатор не може:

1. Суміщати функцію медіатора з функцією іншого учасника медіації в одному конфлікті (спорі).

2. Надавати сторонам медіації консультації та рекомендації щодо прийняття рішення по суті конфлікту (спору).

3. Приймати рішення по суті конфлікту (спору) між сторонами медіації.

4. Бути представником або захисником будь-якої із сторін у досудовому розслідуванні, судовому, третейському чи арбітражному провадженні у конфлікті (спорі), в якому він є чи був медіатором.

Сторони медіації самостійно визначають:

  • перелік питань, які обговорюватимуться;
  • варіанти врегулювання конфлікту (спору);
  • зміст угоди за результатами медіації;
  • строки та способи її виконання;
  • інші питання щодо конфлікту (спору) та проведення медіації.

Інші учасники медіації можуть надавати консультації та рекомендації сторонам медіації, але рішення приймається виключно сторонами медіації.

2. Основні навики, які необхідні для роботи в медіації:

  • Активне слухання;
  • Емпатія;
  • Комунікаційні навики;
  • Здатність до ведення переговорів;
  • Стратегічне мислення;
  • Культурна чутливість;
  • Управління емоціями;
  • Знання правових аспектів.

Задаємо «правильні» питання:

  • Формулюйте відкриті запитання для заохочення обговорення.
  • Зберігайте нейтральність у ставленні до кожної зі сторін.
  • Питання повинні сприяти виявленню інтересів сторін, а не позицій.
  • Ставте питання, орієнтуючись на майбутнє, щоб сприяти пошуку можливих рішень.
  • Уникайте запитань, що можуть підсилити емоційну напругу або конфронтацію.
  • Задавайте запитання для уточнення інформації та сприяння розумінню.
  • Ставте питання, які допомагають сторонам розглядати альтернативи та бути креативними.
  • Питання мають бути спрямовані на заохочення саморефлексії та конструктивного діалогу.
  • Обережно з питанням «ЧОМУ?».

Емпатія в медіації:

  • Використовуйте різні інтонації для підтримки сторін.
  • Враховуйте культурні особливості.
  • Уникайте спроб «виправити» чи «вирішити» проблему за сторони.
  • Дотримуйтесь нейтральності у висловлюваннях і поведінці.
  • Забезпечте сторонам достатньо часу для висловлення своїх думок і переживань.

3. Медіабельність спорів

Медіабельність спору – це здатність конфлікту бути врегульованим за допомогою медіації, тобто альтернативного способу вирішення спорів, який передбачає участь нейтрального посередника (медіатора) для сприяння переговорному процесу між сторонами.

Суть медіабельності полягає в наявності об’єктивних та суб’єктивних умов, які роблять медіацію ефективним і доцільним інструментом для врегулювання конфлікту.

Об’єктивні критерії медіабельності:

1. Відсутність ризиків порушення законодавчих заборон у предметі спору.

2. Характеристики спору дозволяють розглядати медіацію як переважний метод врегулювання порівняно із судом.

3. Наявність ресурсів у сторін для виконання домовленостей.

4. Рівноправність сторін у переговорах, відсутність значних дисбалансів влади.

5. Достатність компетенцій медіатора для вирішення спору даної складності.

6. Відсутність у сторін ознак психічних розладів.

7. Гнучкість позицій сторін та можливість створення альтернативних рішень, що задовольняють обидві сторони.

8. Відсутність надмірної ескалації конфлікту (Модель ескалації конфлікту Фрідріха Глазла).

Суб’єктивні критерії медіабельності:

1. Важливість конфіденційності для сторін спору.

2. Бажаність отримання результату, відмінного від судового рішення.

3. Взаємозалежність сторін, що виявляється у наявності власних інтересів у переговорах.

4. Відсутність культурних та субкультурних обмежень, які можуть перешкоджати переговорам.

5. Висока емоційна напруга у відносинах між сторонами, що ускладнює безпосереднє продуктивне спілкування.

6. Добра воля сторін до переговорного процесу та готовність вступити в діалог.

7. Відсутність у сторін навичок ведення переговорів, що ускладнює самостійне врегулювання.

8. Бажання сторін швидшого та менш витратного врегулювання порівняно із судовим процесом.

9. Зацікавленість сторін у збереженні довготривалих взаємовідносин.

10. Відсутність у сторін наміру затягувати судовий розгляд.

4. Роль медіації у забезпеченні доступу до правосуддя

Судді відіграють вирішальну роль у вихованні культури дружнього вирішення спорів:

Вони повинні мати можливість:

  • надавати інформацію,
  • організовувати інформаційні сесії з медіації,
  • де це можливо запрошувати сторони до медіації та/або передавати справи на медіацію.

Важливо, щоб судді володіли повноцінними знаннями та розуміння процесу та переваг медіації.

Будь-яка початкова програма інформування повинна бути спрямована на надання суддям можливостей:

  • Знати різні методи ADR і знати, як розрізнити відповідний режим для даної ситуації;
  • Зрозуміти конфлікт і спосіб зробити його позитивним.

Відкритий доступ до медіації через ефективне судове направлення, що передбачає знання того, як:

  • Визначити та вибрати справи, які підходять для медіації;
  • Розуміти характеристики, принципи, цілі, підходи та методи медіації, і функціонування цього процесу, щоб надати адекватну інформацію про медіацію сторонам судового процесу та їхнім адвокатам;
  • Пропонувати або спрямовувати сторони відвідати інформаційну сесію з медіації, яку проводить центр медіації або кваліфіковані медіатори;
  • Сприяти переходу сторін судового процесу від судового розгляду до процесу медіації.

5. Інтеграція медіації в судову систему України

Роль медіації, її розвиток в Україні сьогодні й точки перетину із судочинством обговорили на круглому столі у ВС.

Два роки застосування Закону України “Про медіацію”: здобутки та виклики (Луїза Романадзе і Світлана Сєргєєва):

10 ключових здобутків Закону України «Про медіацію»:

  • рамковість закону;
  • широка сфера дії та широкі можливості для різних суб’єктів;
  • визначення основних термінів;
  • закріплення фундаментальних принципів;
  • медіація як спосіб запобігання виникненню конфліктів;
  • підготовка до медіації;
  • визначення прав та обов’язків медіатора, сторін медіації;
  • перехідні положення щодо набуття статусу медіатора;
  • сприятливі процесуальні можливості для медіації на будь-якій стадії судового процесу;
  • стимулювання до медіації.

З поміж здобутків: надання допомоги в забезпеченні доступу до медіації в складі послуг безоплатної первинної правничої допомоги

Виклики, які постають на етапі практичної реалізації Закону України “Про медіацію”:

  • нерівномірна державна підтримка розвитку медіації в окремих сферах;
  • обумовлена війною зміна пріоритетів у фокусі уваги держави та недостатність власного прикладу у використанні медіації;
  • недостатньо активна роль в інформуванні та пропонуванні медіації правниками і представниками органів влади;
  • відсутність сталого механізму залучення медіаторів задля забезпечення доступності до медіації вразливих верств населення;
  • ускладнення співпраці між органами влади та медіаторами через відсутність єдиної саморегулівної організації та єдиного реєстру медіаторів;
  • відсутність релевантної статистики щодо медіаторів та медіації;
  • нерівномірна представленість медіаторів по регіонах України; недостатня (нерівномірна) обізнаність про медіацію, помилкове сприйняття сутності процедури та ролі медіатора.

6. Присудова/судова медіація: міжнародний досвід та доцільність запровадження в Україні

Моделі медіації в Україні:

  1. Зовнішня модель медіації – цивільні, господарські, трудові та інші приватно правові спори;
  2. Модель суддя-медіaтор – окрім спорів в сфері кримінального права;
  3. Врегулювання спору за участі судді – суддя не надає жодних пропозицій;
  4. Присудова модель медіації ≠ центри ( кімнати) при судах реєстри медіаторів регіону ( або за спеціалізацією).

Міжнародний досвід:

  • Греція;
  • Литва;
  • Польща;
  • Німеччина;
  • Румунія;
  • Франція.

Національний досвід застосування процедури медіації в цивільному судочинстві станом на сьогодні:

1.Справа № 201/7679/2;

2.Справа № 730/492/22;

3.Справа № 640/5243/17;

4.Справа № 522/7896/22.

7. Законодавча база для надання послуг медіації

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні, не містить обмежень щодо несумісності адвокатської діяльності з практикою у сфері медіації (ст.7).

Про медіацію в контексті правових послуг згадано у пункті 4 частини 1 статті 1 та пункті 4 частини 2 статті 7 Закону України «Про безоплатну правову допомогу».

Зазначені норми серед видів правових послуг в складі безоплатної первинної правової допомоги включать надання допомоги в забезпеченні доступу особи до вторинної правової допомоги та медіації.

8. Чи може адвокат надавати також послуги медіації?

Стаття 8. «Правила Адвокатської Етики»: «У межах дотримання принципу законності адвокат зобов’язаний у своїй професійний діяльності виходити з переваги інтересів клієнтів Адвокат за можливості сприяє досудовому та позасудовому порядках урегулювання спорів між клієнтом та іншими особами». Якщо можна отримати захист інтересів без звернення до суду а через переговори, посередництво або процедуру медіації – бажано застосувати ці методи. Якщо в суді клієнт отримає більше справедливості в розумний строк – треба звертатися до суду та проводити переговори.

Стаття 38 «Правила Адвокатської Етики»: «- носієм прав та обов’язків, які захищає або представляє адвокат при наданні професійної правничої (правової допомоги), е юридична особа».

Стаття 39 «Правила Адвокатської Етики»: Якщо адвокат представляє юридичну особу, він не надає правничої допомоги особам, «які перебувають в трудових, цивільно-правових та інших правовідносинах з клієнтом».

Процесуальна база:

У ході підготовчого засідання суд також з’ясовує, чи бажають сторони укласти мирову угоду, провести позасудове врегулювання спору шляхом медіації (ст. 197 ЦПК України). Якщо сторони виявляють таке бажання, тоді суд зобов’язаний зупинити провадження у справі за клопотанням сторін.

Господарському процесуальному кодексі України. Під час підготовчого провадження суд з’ясовує, чи бажають сторони провести позасудове врегулювання спору шляхом медіації (ст.182 ГПК України).

Сторони можуть досягнути примирення, у тому числі шляхом медіації, на будь-якій стадії судового процесу, що є підставою для закриття провадження в адміністративній справі (ст. 47 КАС України). Суд з’ясовує, чи бажають сторони вирішити спір шляхом примирення, провести позасудове врегулювання спору шляхом медіації (ст. 180, 181 КАС України).

Судова практика:

  • «Роз`яснити учасникам справи, що відповідно до Закону України «Про медіацію», вони мають право вжити заходів досудового врегулювання спору, скориставшись альтернативним вирішенням суперечок із залученням посередника – Медіатора, який допомагає сторонам конфлікту налагодити процес комунікації і проаналізувати конфліктну ситуацію таким чином, щоб обрати той варіант рішення, який би задовольняв інтереси і потреби усіх сторін»: Ухвала Деснянського районного суду м. Києва суддя Бабко В.В. Від 10.10.2024 р. у справі № 754/14210/24.
  • «Звернути увагу сторін на можливість укладення мирової угоди на будь-якій стадії судового процесу. Сторони можуть примиритися, у тому числі шляхом медіації (позасудова добровільна, конфіденційна, структурована процедура, під час якої сторони за допомогою медіатора (медіаторів) намагаються запобігти виникненню або врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів (п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про медіацію”), на будь-якій стадії судового процесу. На основі ст. 5 Директиви 2008/52/ЄC Європейського Парламенту та Ради від 21 травня 2008 року «Про деякі аспекти медіації у цивільних та господарських правовідносинах» роз`яснити сторонами можливість відвідати інформаційну сесію з питань використання медіації, якщо такі сесії проводяться і є легко доступними»: Ухвала Господарського суду Вінницької області суддя Міліціанов Р.В. від 09.10.2024 р. у справі № 902/1060/24.
  • Відповідно до положень п. 3-1 ст. 227 ГПК України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках, зокрема, звернення обох сторін з клопотанням про зупинення провадження у справі у зв`язку з проведенням медіації. Судом встановлено, що клопотання представника ТОВ “СД-АГРО” про зупинення провадження у справі у зв`язку з проведенням медіації підписане лише ним, позивачем зазначене клопотання не підписано, тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання, оскільки вказаною нормою передбачене подання зазначеного клопотання обома сторонами: Ухвала Східного апеляційного господарського суду від 21.05.2024 р. у справі №922/4438/23.

9. Чи існує відповідальність для адвоката, який надає послуги медіації?

Кожен адвокат, який застосовує медіацію, повинен пам’ятати про дисциплінарну відповідальність за вчинення дисциплінарного проступку у виді попередження, зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на певний строк або позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

Адвокат під час спілкування в мережі Інтернет може розміщувати, коментувати лише ту інформацію, використання якої не завдає шкоди авторитету адвокатів та адвокатури в цілому. Правила адвокатської етики поширюються не тільки на всі види адвокатської діяльності, але і на іншу діяльність (дії) адвоката, у тому числі і соціально-публічну діяльність адвоката.

Медіатори можуть притягуватися до відповідальності за:

  • неправдиву рекламу (частина 2 статті 11 Закону України «Про рекламу»);
  • порушення договору (стаття 610 Цивільного кодексу України);
  • розголошення комерційної таємниці (Директива ЄС №2008/52/ЄС);
  • шахрайство (стаття 190 Кримінального кодексу України);
  • втручання з ділові відносини та в приватне життя (Кодекс етики).

Першоджерело - https://tinyurl.com/v5eaxkk7