Для відповіді на це питання давайте звернемось до постанови Київського апеляційного суду від 28.06.2023 р. у справі № 359/9961/22 (апеляційне провадження № 22-ц/824/8114/2023).

Відповідно до ст. 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Аналіз наведених вимог закону дає підстави для висновку, що обов`язковою умовою для застосування положень ч. 2 ст. 119 КЗпП України щодо гарантій для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків є призов на військову службу або укладення контракту про проходження військової служби.

Частиною 2 ст. 119 КЗпП України чітко визначений перелік тих категорій осіб, на яких розповсюджуються встановлені нею гарантії, при цьому члени добровольчих формувань територіальних громад не належать до переліку осіб, які призиваються на військову службу або укладають контракт про проходження військової служби, а отже не можуть користуватися гарантіями, що надаються ч. 2 ст. 119 КЗпП України.

На думку Апеляційного суду, що положення ч. 1 ст. 119 КЗпП України також не може застосовуватись до членів добровольчих формувань територіальних громад, оскільки цією нормою передбачено виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час. Проте обов`язок брати участь у добровольчому формуванні не може бути встановлений, оскільки суперечить самій сутності виявлення доброї волі, яке є прямою протилежністю обов`язку, який виконується під впливом примусу.

Отже, застосування ст. 119 КЗпП України в питаннях виконання обов`язку можливе лише у випадку, коли такий обов`язок встановлено у передбачений законом спосіб та щодо передбачених законом осіб, і члени добровольчих формувань територіальних громад до категорій осіб, що виконують державний або громадський обов`язок, не належать.

Враховуючи вищевикладене, відомості, викладені в довідці добровольчого формування Бориспільської міської територіальної громади № 1 від 10 жовтня 2022 року № 2457, що ОСОБА_1 з 22 серпня 2022 року по даний час перебуває на військовій службі в формуванні на підставі укладеного контракту добровольця територіальної оборони та постійно залучений до виконання громадських та державних обов`язків, що здійснюються у робочий час, не є самі по собі підставою для поширення на нього положень ч. 1 ст. 119 КЗпП України.

Детальніше з постановою можна ознайомитися за покликанням: http://surl.li/jaylv

Підготувала Вікторія Поліщук, адвокат, медіатор, Голова Комітету з трудового права НААУ, керівниця Центру трудового права та соціального забезпечення

Цікаві публікації:

• Чи може людина з інвалідністю 1 групи категорії Б працювати? http://surl.li/javwc

• Внаслідок бойових дій підприємство не змогло відновити діяльність. Чи можна не виплачувати заробітну плату? http://surl.li/iqpsn

Зареєструватися на вебінари Вікторії Поліщук:

• Вебінар «Звільнення: поради адвокатів та судова практика». http://surl.li/hutxq
• Вебінар «Крадіжки на робочому місці: інструкція із захисту для роботодавця». http://surl.li/isjpk
• Семінар у рамках проєкту «Правосвідомість» на тему: «Звільнення з роботи та соціальні гарантії в умовах воєнного стану». http://surl.li/ikwsx