(1) особистий обшук під час затримання у порядку ст. 208 КПК, до внесення відомостей в ЄРДР та у чому полягає його мета;

(2) особистий обшук під час санкціонованого обшуку приміщення.

Висновки Верховного Суду:

(1) У постанові ККС ВС від 31.05.2018 (справа № 236/439/16-к, провадження № 51-952 км18) Суд зробив такий висновок: «…суд установив, що затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК не проводилося, протокол його затримання не складався, а отже, фактичний обшук був проведений з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки днем затримання ОСОБА_6 є 08 лютого 2016 року. Враховуючи, що при здійсненні огляду місця події 04 лютого 2016 року слідчий фактично провів особистий обшук ОСОБА_6 та, таким чином, порушив вимоги кримінального процесуального закону, якими не передбачено повноважень здійснення такої слідчої дії до внесення відомостей до ЄРДР, суд дійшов висновку про те, що таким діями працівників правоохоронних органів порушено засади законності кримінального провадження, визначені ст. 9 КПК. Так як протокол огляду місця події від 04 лютого 2016 року, в якому відображено вилучення у ОСОБА_6 речовини рослинного походження та схожих на патрони предметів, у кримінальному провадженні за обвинуваченням останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК, ч. 1 ст. 263 КК, є ключовим доказом і отриманий з порушенням закону, суд визнав недопустимими інші докази, які є похідними від проведеної з порушенням вимог кримінального процесуального закону слідчої дії. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість таких доказів, з огляду на положення статей 86, 87 КПК та вважає, що у зв’язку з зазначеним, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_6. https://tinyurl.com/2cy3zfn4

- У постанові ККС ВС від 27.11.2018 (справа № 761/34661/16-к, провадження № 51- 1849 км18) Суд зробив такий висновок: «…покликання захисника на те, що в ході проведення огляду місця події фактично був проведений обшук ОСОБА_7, спростовується даними протоколу цієї слідчої (розшукової) дії, у якому зазначено, що в ході огляду у ОСОБА_7 було виявлено жіночу сумку зеленого кольору, яка була перекинута через плече. А оскільки об’єкт пошуку – сумка, знаходилась у безпосередньому візуальному сприйнятті сторонніми й не була прихована, тому була відсутня і необхідність її відшукання, тобто, не було потреби в обшуку затриманого ОСОБА_7 з огляду на мету проведення цієї слідчої (розшукової) дії згідно з ч. 1 ст. 234 КПК». https://tinyurl.com/4282jnvb

- У постанові ККС ВС від 05.02.2019 (справа № 236/2029/16-к, провадження № 51-3381км18) Суд зробив такий висновок: «Як вбачається із матеріалів кримінального провадження затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК не проводилося, протокол затримання його працівниками поліції не складався, а отже, фактичний обшук ОСОБА_6 був проведений із грубим порушенням норм КПК. На підставі наведеного суд першої інстанції прийшов до висновку, що слідчий всупереч вимогам закону до внесення відомостей про вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення до ЄРДР, фактично здійснив слідчу дію – особистий обшук ОСОБА_9, його одягу та речей при ньому, під час якого у нього було вилучено речовину рослинного походження. Суд першої інстанції звернув увагу на відсутність належного процесуального оформлення затримання ОСОБА_9 та вилучення в нього речовини. Отже, посилання на протокол огляду місця події від 06.07.2016 як на доказ є недопустимим, оскільки він отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами ч. 4 ст. 208 КПК та ст. 214 КПК». https://tinyurl.com/mr42cspx

- У постанові ККС ВС від 21.01.2020 (справа № 381/2316/17, провадження № 51- 2344км19) Суд виснував: «…суд першої інстанції з’ясував, що слідчий під виглядом проведення огляду місця події фактично здійснив особистий обшук ОСОБА_6, під час якого в нього було вилучено речовину білого кольору, ззовні схожу на амфетамін, чим порушив вимоги процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення до ЄРДР відомостей про скоєне кримінальне правопорушення. Крім того, суд першої інстанції врахував показання обвинуваченого ОСОБА_6, який у судовому засіданні пояснив, що працівники поліції після того, як він показав їм знайдений згорток, одягли на нього кайданки, посадили до автомобіля та повезли зі станції «Мотовилівка» в смт. Борова Фастівського району до лінійного відділу поліції на станції «Фастів», де завели його до кабінету слідчого. Впродовж усього часу ОСОБА_6 залишався поруч з працівниками поліції спочатку в автомобілі, а потім у кабінеті слідчого і не міг вільно пересуватись. При цьому, суд установив, що затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК не проводилося, протокол його затримання не складався, процесуальні права не роз’яснювалися, а отже, фактичний обшук був проведений з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону. За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що протокол огляду місця події від 7 червня 2017 року, в якому відображено вилучення у ОСОБА_6 порошкоподібної речовини білого кольору, здобуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами статей 208 і 214 КПК, у зв’язку з чим такий доказ належить визнати недопустимим». https://tinyurl.com/4ptrr4s5

- У постанові ККС ВС від 21.01.2020 (справа № 753/3689/15-к, провадження № 51-2036км19) Суд зазначив: «Як убачається з матеріалів провадження, а саме з протоколу огляду місця події від 12 листопада 2014 року, речовину, яка надалі виявилась наркотичним засобом канабісом, було вилучено із червоної сумки ОСОБА_6 працівником поліції. При цьому, в зазначеному протоколі міститься посилання на те, що її було вилучено під час поверхневого огляду. При цьому, зазначений огляд місця події було проведено у кабінеті № 213 Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві, до якого ОСОБА_6 був доставлений працівником правоохоронного органу. Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України, ОСОБА_6, був особою, яку фактично було затримано уповноваженою службовою особою, та до якої, з огляду на ч. 3 ст. 208 цього Кодексу, здійснено обшук. Між тим, у матеріалах провадження був відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_6, складений відповідно до вимог ст. 208 КПК. Крім того, всупереч вимогам процесуального закону зазначений обшук було проведено до внесення відомостей у ЄРДР, а саме такі відомості були внесенні 13 листопада 2014 року. При цьому, матеріали провадження не містять відповідної ухвали слідчого судді про проведення зазначеного обшуку, як того вимагає ч. 5 ст. 236 КПК. На зазначені порушення звернув увагу місцевий суд і оцінюючи законність проведення обшуку затриманого ОСОБА_6, відповідно до вимог ч. 3 ст. 208, статей 223, 234, 236 КПК, визнав протокол огляду місця події від 12 листопада 2014 року недопустимим доказом, із чим також погоджується і колегія суддів касаційної інстанції». https://tinyurl.com/5nkbpnb8

- У постанові ККС ВС від 13.02.2020 (справа № 755/6685/17, провадження №51 3992км19) Суд зробив такий висновок: «Як убачається з обставин формулювання обвинувачення, інкримінованого ОСОБА_ , його було затримано 27 лютого 2017 року о 22 год. 30 хв., а огляд місця події проведено 28 лютого 2017 року в період часу з 01 год. 00 хв. до 01 год. 25 хв. Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК ОСОБА_7 був особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою. Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_7, складений відповідно до вимог ст. 208 КПК. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що слідчий, всупереч вимогам закону, провівши особистий обшук ОСОБА_7, під час якого в останнього вилучено порошкодібну речовину білого кольору амфетамін, та з метою надання надалі такій дії законного вигляду, оформив її протоколом огляду місця події. Тому суд першої інстанції протокол огляду місця події від 28 лютого 2017 року, що отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, правильно визнав недопустимим доказом, як і зазначені в ньому дані про проведення огляду (обшуку) особи ОСОБА_7». https://tinyurl.com/bddd5rhr

- У постанові ККС ВС від 24.02.2021 (справа № 175/1261/18, провадження № 51-3584 км 20) Суд зауважив: «Одяг, який одягнений на особі, не може бути окремим об’єктом огляду в порядку ст. 237 КПК. Наявність письмового дозволу на проведення огляду не можна брати до уваги як підставу для фактичного обшуку особи за відсутності відповідного протоколу затримання особи, складеного відповідно до вимог ст. 208 КПК України». https://tinyurl.com/bdfytjn4

- У постанові ККС ВС від 27.10.2021 (справа № 712/2374/18, провадження № 51-2166км21) Суд зробив такий висновок:  «Обставини, викладені у протоколі затримання, свідчать про те, що в його змісті зафіксовано також хід і результати проведення таких слідчих дій, як особистий обшук та освідування особи, що не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не є підставою до визнання вказаного протоколу недопустимим доказом з огляду на обставини цього провадження». https://tinyurl.com/mwj3b4ta

- У постанові ККС ВС від 29.10.2020 (справа № 748/780/18, провадження №51-2551 км 20) Суд зробив такий висновок: «Що стосується доводів засудженого ОСОБА_7 про порушення встановленої кримінальним процесуальним законом процедури обшуку та затримання, то вони є необґрунтованими. Відповідно до ст. 208 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого суді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину. При цьому, процесуальний закон дозволяє з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 КПК, ст. 236 КПК здійснити обшук затриманої особи. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 було затримано як особу, яку застали під час вчинення злочину. При цьому, з дотриманням вимог КПК, проведено особистий обшук, в ході якого у нього було виявлено, крім іншого, три полімерні шприци одноразові, два паперові згортки. Відомості про їх вилучення відображено у протоколі затримання ОСОБА_7, який також було підписано присутнім під час цієї слідчої дії захисником». https://tinyurl.com/bdfhab23

Указана позиція (про те, що особистий обшук особи під час затримання, є складовою частиною затримання особи в порядку ст. 208 КПК та не потребує складення окремого протоколу, тобто, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку) також послідовно висловлена Судом:

у постанові ККС ВС від 15.06.2021 (справа № 204/6541/16-к, провадження № 51-2172км19). https://tinyurl.com/mdwxjaxs

- у постанові ККС ВС від 13.12.2021 (справа № 754/2818/20, провадження № 51-3384км21). https://tinyurl.com/mwumwmdd

- у постанові ККС ВС від 08.12.2022 (справа № 686/23029/18, провадження № 51-3593км20). https://tinyurl.com/4bxzkaew

- у постанові ККС ВС від 07.09.2022 (справа № 428/11288/17, провадження № 51-1521км21). https://tinyurl.com/mhe6rpjk

- У постанові ККС ВС від 27.09.2022 (справа № 335/320/20, провадження № 51-5154км21). https://tinyurl.com/udtvt4j2

- у постанові ККС ВС від 22.02.2023 (справа № 438/119/15-к, провадження № 51-2658км22). https://tinyurl.com/4xutbyhv

- у постанові ККС ВС від 23.02.2023 (справа № 678/527/22, провадження № 51-3544км22). https://tinyurl.com/7k3vuuf7

- у постанові ККС ВС від 30.01.2024 (справа № 725/1375/19, провадження № 51-4334км23). https://tinyurl.com/c9cvh4pe

- у постанові ККС ВС від 14.02.2024 (справа № 607/9004/22, провадження № 51-5154км23). https://tinyurl.com/23cnab55

- у постанові ККС ВС від 29.02.2024 (справа № 933/77/22, провадження № 51-5440км23). https://tinyurl.com/yeyrnkpd

- у постанові ККС ВС від 25.01.2024 (справа № 453/245/21, провадження № 51-1058км23) Суд зробив такий висновок: «Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (з урахуванням положень ч. 3 ст. 208, ч. 7 ст. 223 КПК). Проведення обшуку особи відбувається всупереч вимогам закону лише за відсутності відповідного протоколу затримання особи, складеного відповідно до вимог ст. 208 КПК. https://tinyurl.com/3u6s9hb2

(2) У постанові ККС ВС від 17.02.2021 (справа № 522/15484/16-к, провадження № 51-5104км20) Суд зробив такий висновок: «З матеріалів справи видно, що під час обшуку службового кабінету ОСОБА_7 було проведено особистий обшук останнього в ході якого вилучено гроші в сумі 300 дол. США, про що зазначено у протоколі цієї слідчої дії. Таким чином, особистий обшук ОСОБА_7 було проведено під час обшуку його службового кабінету на підставі ухвали слідчого судді відповідно до положень, передбачених ч. 5 ст. 236 КПК. Складання окремого протоколу особистого обшуку особи за таких обставин кримінальним процесуальним законом не передбачено. Також місцевий суд визнав недопустимим доказом протокол освідування особи від 1 червня 2016 року у зв’язку з тим, що фактично мало місце не освідування, а обшук ОСОБА_7 без відповідного процесуального рішення, а протоколів затримання чи обшуку щодо нього не було складено. Проте з протоколу освідування ОСОБА_7, проведеного на підставі постанови прокурора під час обшуку службового кабінету, видно, що в ході цієї слідчої дії долоні рук останнього було просвічено спеціальною лампою та зроблено з них змиви. Тому особистий обшук ОСОБА_7 проведено в ході обшуку службового кабінету, а не під час освідування останнього, які є різними слідчими діями та хід і результати яких зафіксовано у різних протоколах. З урахуванням наведеного, вказана судом обставина не може бути підставою для визнання протоколу освідування особи недопустимим доказом відповідно до положень ст. 87 КПК. https://tinyurl.com/msaucdn2

- У постанові ККС ВС від 28.09.2022 (справа № 225/373/21, провадження № 51-227км22) Суд зробив такий висновок: «Особистий обшук ОСОБА_1 проведено під час обшуку його домоволодіння на підставі ухвали слідчого судді відповідно до положень ч. 5 ст. 236 КПК, а тому слід погодитися з висновками судів попередніх інстанцій про те, що в цьому провадженні обшук ОСОБА_1 не був окремою слідчою дією і складання окремого протоколу особистого обшуку за таких обставин кримінальним процесуальним законом не передбачено, як не передбачено і отримання окремого дозволу слідчого судді для проведення особистого обшуку особи за вказаних обставин». https://tinyurl.com/yjs6cufc

Більше про процесуальні порушення допущені під час обшуку дізнавайтеся у матеріалі помічника судді Вищого антикорупційного суду Олексія Кабанця «Узагальнення практики Верховного Суду щодо проблемних питань обшуку: https://tinyurl.com/ydd7y4rs