Актуальна судова практика, яка сформована на сьогоднішній день, досить гостро і категорично підкреслює важливість питання щодо належної реалізації суб’єктами, уповноваженими на здійснення у кримінальному провадженні досудового розслідування та процесуального керівництва, своїх процесуальних повноважень.

Мова йде про інститут підслідності, тобто, про здійснення досудового розслідування належним органом, а також – про інститут слідчого та прокурора, а саме: реалізації зазначеними суб’єктами своїх процесуальних повноважень на підставі прийнятого відповідно до вимог КПК України процесуального рішення у формі постанови, яка має відповідати імперативним вимогам, визначеним ст. 110 цього Кодексу.

Недотримання або порушення таких вимог неминуче тягне за собою юридичні наслідки щодо визнання всіх зібраних доказів вказаними суб’єктами очевидно недопустимими, як таких, що були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Попри критичне ставлення до таких висновків з боку представників сторони обвинувачення, які вважають цей підхід надмірним формалізмом та буквоїдством, на мою думку, він є абсолютно правильним і логічним, адже наша країна прагне ввійти до європейської спільноти. А це, в свою чергу, означає не просто декларувати та здаватися, а й реально бути правовою державою, де верховенство права і закону завжди переважає над політичною чи суспільною доцільністю.

Разом із тим, існують проблемні питання, які ще не привернули до себе достатньої уваги з боку сторін кримінального провадження, і судова практика у їхньому регулюванні практично відсутня, проте, їхнє значення на результати досудового розслідування та гарантії реалізації прав та законних інтересів його учасників є не менш важливим.

У цій статті поділюся своїми думками щодо питань процесуального статусу прокурора і різноманітності здійснення ним у кримінальному провадженні своїх процесуальних повноважень, а також - проблемних питань, які можуть виникнути у разі їх поєднання.

Зокрема, пропоную детально розібрати питання про таке:

Чи може керівник органу прокуратури включити себе до групи прокурорів у кримінальному провадженні та виконувати у цьому кримінальному провадженні одночасно повноваження прокурора, якому доручено здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням (далі за текстом - прокурор у кримінальному провадженні), та повноваження керівника органу прокуратури або прокурора вищого рівня?

І. Щодо неможливості одночасного поєднання у кримінальному провадженні повноважень прокурора у кримінальному провадженні з повноваженнями прокурора вищого рівня та/або керівника органу прокуратури.

Системний аналіз норм діючого КПК України дає чітке розуміння того, що у кримінальному провадженні прокурор може здійснювати різні процесуальні функції та мати при цьому різні, іноді непоєднувані між собою в одній особі, процесуальні повноваження.

Таке розмежування законодавцем здійснено не випадково, а з метою досягнення та забезпечення виконання завдань кримінального провадження до яких окрім «забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду» також віднесено і «охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження… з тим, щоб… жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура» (ст. 2 КПК України).

Зокрема, в нормах діючого КПК України можна зустріти абсолютно різні згадки про прокурора, а точніше - форми його процесуального статусу, що мають цілком конкретні відмінності як у формулюванні такого статусу, так і в обсязі повноважень, якими його наділяє Закон.

Так, відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України «прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України "Про прокуратуру", та діє у межах своїх повноважень».

Варто зауважити, що згідно зі ст. 15 ЗУ «Про прокуратуру», якою сформульовано і закріплено, які посадові особи мають статус прокурора в Україні, такий статус мають абсолютно всі прокурори в системі органів прокуратури від Генерального прокурора до прокурора окружної прокуратури.

Дослівно це необхідно розуміти так, що прокурором у кримінальному провадженні може бути лише особа, яка має статус прокурора і обіймає одну з адміністративних посад, передбачених відповідним Законом, що закріплено нормативно у ст. 5 цього Закону.

Разом із тим, п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України передбачено, що «керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник окружної прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень».

Тобто, в розумінні норм діючого КПК України поняття «прокурор» і «керівник органу прокуратури», який також згадується в цьому Кодексі як «прокурор вищого рівня», вживаються не як посилання на конкретну адміністративну посаду, а як на конкретно визначений процесуальний статус у кримінальному провадженні з абсолютно різними не лише назвами, а й обсягом відповідних процесуальних повноважень.

Зокрема, відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України керівник органу прокуратури не віднесений до сторони обвинувачення, на відміну від керівника органу досудового розслідування та керівника органу дізнання, а прокурор віднесений.

У КПК України немає окремої норми щодо керівника органу прокуратури, якою визначений його процесуальний статус та обсяг повноважень у кримінальному провадженні, на відміну від керівника органу досудового розслідування (ст. 39 КПК України) та керівника органу дізнання (39-1 КПК України).

Це здійснено не випадково, оскільки повноваження керівника органу прокуратури містяться в інших спеціальних нормах цього Кодексу та їх обсяг залежить від конкретної процесуальної ситуації, в якій вони можуть бути реалізовані, та адміністративної посади безпосереднього керівника визначеного органу прокуратури.

Тобто, не всі повноваження, які, наприклад, покладаються КПК України на Генерального прокурора та його заступника – керівника САП можуть бути здійснені керівниками інших органів прокуратури, включаючи інших заступників Генерального прокурора (ч.ч. 5, 6 ст. 36; ч. 1 ст. 155; ч. 1 ст. 158; п. 2 ч. 4 ст. 216; п. 2 ч. 1 ст. 481 КПК України).

Так само повноваження, які КПК України віднесені до компетенції заступників Генерального прокурора, не завжди можуть бути здійсненими самим Генеральним прокурором (п.п. 1-3 ч. 3 ст. 294 КПК України).

Водночас, коли здійснення повноважень не має спеціального посилання на конкретну адміністративну посаду, застосовується узагальнююче формулювання «керівник органу прокуратури» (ч. 1, 3 ст. 37; ч. 6 ст. 214; ч. 5 ст. 218; п. 2 ч. 1, ч. 2, 5, 13 ст. 615 КПК України) або «прокурор вищого рівня» (п. 18 ч. 2 ст. 36; ч. 3 ст. 40; ч.ч. 1, 2 ст. 308; ч. 2 ст. 312; ч. 3 ст. 615 КПК України).

Крім того, якщо поняття «керівник органу прокуратури» охоплює в собі вичерпний перелік адміністративних посад, перелічених в п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України, а саме - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник окружної прокуратури та їх перші заступники і заступники, то поняття «прокурор вищого рівня» є більш ширшим за обсягом адміністративних посад і включає також керівників структурних підрозділів певної прокуратури, як наприклад «Начальник управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді», а також заступників керівника САП.

Така варіативність різного рівня та обсягу процесуальних повноважень різних за рівнем керівників органів прокуратури просто не може бути вміщена в одній статті Кодексу.

Однак, необхідно чітко зафіксувати, що жодна норма КПК України не закріплює наявності у керівника органу прокуратури або прокурора вищого рівня повноважень здійснювати нагляд за додержанням законів під час досудового розслідування у формі процесуального керівництва, користуючись при цьому повноваженнями прокурора, як це для прикладу передбачено у повноваженнях керівника органу досудового розслідування та керівника органу дізнання відносно повноважень здійснювати досудове розслідування.

Якщо на основі глибокого системного аналізу всіх норм КПК України коротко узагальнити та порівняти роль процесуальних статусів прокурора у кримінальному провадженні та керівника органу прокуратури, то випливає такий висновок:

• прокурор у кримінальному провадженні уповноважений здійснювати нагляд за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування посадовими особами органу, який його здійснює,
• а керівник органу прокуратури здійснює такий нагляд в тому числі і в частині дотримання законів самим прокурором у кримінальному провадженні,
• процесуальні статуси прокурора у кримінальному провадженні та керівника органу прокуратури є абсолютно різними і не можуть поєднуватися в одній особі.

У цьому вбачаються закріплені законодавцем додаткові гарантії того, що посадова особа, яка зобов’язана попереджати і припиняти порушення законів під час досудового розслідування, не буде мати можливості сама порушувати закон, а у випадку допущення такого порушення, Законом передбачений механізм та інститути його припинення.

Так, згідно з ч. 3 ст. 37 КПК України «У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування».

Очевидно, що у разі поєднання повноважень прокурора у кримінальному провадженні та повноважень керівника органу прокуратури в одній особі, такий прокурор ніколи не визнає свою професійну діяльність неефективною та вказаний інститут КПК України буде недієвим.

Відповідно до ст. 308 КПК України «Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, інші особи, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, мають право оскаржити прокурору вищого рівня недотримання розумних строків слідчим, дізнавачем, прокурором під час досудового розслідування.

Прокурор вищого рівня зобов'язаний розглянути скаргу протягом трьох днів після її подання і в разі наявності підстав для її задоволення надати відповідному прокурору обов'язкові для виконання вказівки щодо строків вчинення певних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень. Особа, яка подала скаргу, невідкладно письмово повідомляється про результати її розгляду.

Службові особи, винні в недотриманні розумних строків, можуть бути притягнуті до відповідальності, встановленої законом».

Зазначена норма чітко вказує на неможливість поєднання в одній особі повноважень прокурора у кримінальному провадженні та прокурора вищого рівня, яким є керівник органу прокуратури, оскільки таке поєднання повністю робить недієвим зазначений інститут оскарження і обмежує процесуальні права не лише підозрюваного та обвинуваченого, а й потерпілого та іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються.

Крім того, поєднання в одній особі повноважень прокурора у кримінальному провадженні та прокурора вищого рівня, яким є керівник органу прокуратури, робить абсолютно повністю неможливим реалізацію інституту кримінального провадження, передбаченого параграфом третім глави 26 КПК України, а саме - оскарження слідчим, дізнавачем рішень, дій чи бездіяльності прокурора під час досудового розслідування, оскільки таке оскарження здійснюється лише шляхом подання відповідної скарги прокурору вищого рівня щодо прокурора, рішення, дії чи бездіяльність якого оскаржуються.

Згідно з ч.ч. 1, 3, 4 ст. 295 КПК України «Продовження строку досудового розслідування кримінального правопорушення, у випадку, визначеному пунктом 1 частини третьої статті 294 цього Кодексу, здійснюється за клопотанням слідчого або прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування.

Копія клопотання вручається слідчим або прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування, підозрюваному та його захиснику не пізніше ніж за п'ять днів до дня подання клопотання прокурору, уповноваженому на розгляд питання про продовження строку досудового розслідування.

Підозрюваний, його захисник мають право до подання клопотання про продовження строку досудового розслідування подати слідчому або прокурору, який ініціює це питання, письмові заперечення, які обов'язково долучаються до клопотання і разом з ним подаються прокурору, уповноваженому на його розгляд.

Прокурор, уповноважений розглядати питання продовження строку досудового розслідування, зобов'язаний розглянути клопотання не пізніше трьох днів з дня його отримання, але в будь-якому разі до спливу строку досудового розслідування».

Вищезазначена норма чітко розділяє, що прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, який є одним із ініціаторів клопотання про продовження строку, і прокурор, який уповноважений на розгляд цього питання, яким може бути один із визначених п. 1 ч. 3 ст. 294 КПК України керівників відповідного органу прокуратури, не можуть бути однією особою, оскільки повністю нівелюється право на подання стороною захисту їх заперечень, а ймовірність відмови у задоволенні такого клопотання на підставі заперечень сторони захисту гарантовано дорівнює нулю, що вказує на необ’єктивність, упередженість такого рішення, а також повну відсутність гарантій реалізації права на захист.

Окрему увагу необхідно звернути на ст. 615 КПК України.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1, ч.ч. 2, 3, 5, 13 ст. 615 КПК України «У разі введення воєнного стану та якщо відсутня об'єктивна можливість виконання слідчим суддею повноважень, передбачених статтями 140, 163, 164, 170, 173, 206, 219, 232, 233, 234, 235, 245 - 248, 250 та 294 цього Кодексу, - такі повноваження виконує керівник відповідного органу прокуратури за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором.

Рішення керівника органу прокуратури приймається у формі постанови та має містити обґрунтування правомірності здійснення ним повноважень слідчого судді.

Строк дії ухвали слідчого судді про тримання під вартою чи постанови керівника органу прокуратури про тримання під вартою, прийнятої відповідно до вимог та з урахуванням обставин, передбачених цією статтею, може бути продовжений до одного місяця керівником відповідного органу прокуратури за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором. Строк тримання під вартою може продовжуватися неодноразово в межах строку досудового розслідування.

У разі неможливості проведення підготовчого судового засідання обраний слідчим суддею, керівником органу прокуратури під час досудового розслідування запобіжний захід у вигляді тримання під вартою вважається продовженим до вирішення відповідного питання у підготовчому судовому засіданні, але не більше ніж на два місяці.

Строк досудового розслідування у кримінальних провадженнях щодо неповнолітніх в умовах воєнного стану продовжується керівником органу прокуратури, визначеним пунктом 9 частини першої статті 3 цього Кодексу, за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або прокурора».

Вказаною нормою, окрім розмежування повноважень і особи прокурора та керівника органу прокуратури, також зазначено ще одну дуже важливу обставину.

У разі введення та в умовах дії воєнного стану на керівника органу прокуратури у визначених випадках покладаються повноваження слідчого судді.

По-перше, це ще раз підкреслює особливу роль керівника органу прокуратури, яка полягає, за логікою КПК України, у здійснені нагляду за дотриманням законів під час здійснення досудового розслідування як слідчими, так і прокурорами у кримінальному провадженні.

Як вбачається з п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України «слідчий суддя – суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні».

Фактично, ролі та призначення керівника органу прокуратури та слідчого судді є майже однаковими навіть без врахування положень ст. 615 КПК України. Різниця лише полягає у формі контролю - суддівському чи прокурорському.

По-друге, саме зараз в Україні введений і діє протягом останнього року воєнний стан, а відтак, повноваження слідчого судді та керівника органу прокуратури перебувають на одному процесуальному рівні. Разом із тим, прокурор у кримінальному провадженні не наділений повноваженнями виконувати повноваження слідчого судді згідно з положеннями ст. 615 КПК України, а отже, таким прокурором не може бути керівник органу прокуратури.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 75 КПК України «Слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник».

У контексті цієї норми, а також норми, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК України, з огляду на положення ст. 615 цього Кодексу вважаю, що необхідно після слів «слідчий суддя» в дужках мати на увазі також слова «керівник органу прокуратури».

До всього вищевикладеного можна лише додати, що Законом України «Про прокуратуру» також повноваження керівників органів прокуратури обмежено призначенням групи прокурорів у кримінальному провадженні та визначенням старшого такої групи. І це легко пояснюється тим, що адміністративна посада керівника прокуратури перенасичена специфічними повноваженнями, що практично робить неможливим здійснення керівником органу прокуратури повноважень прокурора у кримінальному провадженні.

ІІ. Щодо конфлікту інтересів, що полягає у протилежності адміністративного та процесуального підпорядкування окремих прокурорів групи прокурорів та старшого групи прокурорів.

Окрім конфлікту інтересів процесуальних повноважень, якими КПК України наділяє прокурорів різного рівня та процесуального статусу, про який було докладно зазначено вище, у разі включення до групи прокурорів керівника органу прокуратури та/або прокурора вищого рівня і їх підпорядкування звичайному прокурору, якого визначено старшим групи прокурорів, виникає також протилежність адміністративного та процесуального підпорядкування таких прокурорів.

Зокрема відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України «Прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку  досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів».

Тобто, вказаною нормою чітко передбачено, що прокурор, якого керівником органу прокуратури визначено старшим групи прокурорів, уповноважений керувати діями інших прокурорів, та у випадку включення в групу прокурорів керівника органу прокуратури та/або його заступника як прокурора вищого рівня, виникає явний конфлікт інтересів та адміністративного і процесуального підпорядкування прокурорів.

З одного боку, прокурор, який є старшим групи прокурорів, адміністративно та процесуально підпорядкований керівнику органу прокуратури та/або його заступнику, як прокурору вищого рівня, оскільки може бути ним відсторонений від здійснення своїх повноважень через неефективне здійснення нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування (ч. 3 ст. 37 КПК України), або отримати від керівника органу прокуратури обов'язкові для виконання вказівки щодо строків вчинення певних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень та бути притягнутим до відповідальності за їх недотримання (ч.ч. 2, 3 ст. 308 КПК України), його рішення може бути скасованим керівником органу прокуратури або його заступником, як прокурором вищого рівня, які можуть одночасно прийняти нове рішення, або визнати незаконними вчинені прокурором дії чи бездіяльність та зобов'язати прокурора вчинити нову дію (ст. 313 КПК України).

З іншого боку, керівник органу прокуратури та/або його заступник, як прокурор вищого рівня, у випадку їх включення до групи прокурорів процесуально підпорядковані старшому групи прокурорів, який має керувати їхніми діями.

Крім того, згідно з підпунктом 11.10. пункту 11 Наказу Генерального прокурора «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» № 309 від 30.09.2021 року «Прокурору, який здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні, відповідно до вимог законодавства: У разі здійснення повноважень у складі групи прокурорів перед вчиненням процесуальних дій та прийняттям процесуальних рішень узгоджувати їх зі старшим прокурором групи, рішення якого є остаточним».

Як вбачається з вказаної норми, прокурори групи прокурорів не лише підпорядковуються старшому групи прокурорів, який уповноважений керувати їх діями. Таке керівництво полягає у тому, що прокурори групи прокурорів не можуть вчинити жодної процесуальної дії або прийняти жодного процесуального рішення, не погодивши їх попередньо зі старшим групи прокурорів, рішення якого є остаточним.

Тобто, якщо керівник органу прокуратури, який за своєю посадою уповноважений на розгляд клопотання про продовження строку досудового розслідування, входить до групи прокурорів і є процесуально підпорядкованим старшому групи прокурорів, то приймаючи рішення про продовження строку, він повинен його попередньо узгодити зі старшим групи прокурорів, який відповідно до вимог КПК України віднесений до ініціатора такого клопотання.

Схематично таку ситуацію можна було б зобразити як змію, що ковтає сама себе з хвоста.

Таким чином, враховуючи все вищевикладене, необхідно зробити висновок про те, що керівник органу прокуратури, а також прокурор вищого рівня, не можуть входити до групи прокурорів та одночасно здійснювати свої повноваження та повноваження з нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, оскільки таке поєднання процесуальних повноважень не передбачено чинними нормами КПК України, ЗУ «Про прокуратуру», підзаконними нормативно-правовими актами, тобто, суперечить їх вимогам, що несе пряму загрозу реалізації учасниками кримінального провадження і зокрема стороною захисту своїх процесуальних прав та законних інтересів, унеможливлює здійснення прокурорського нагляду за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та призводить до особистої заінтересованості таких прокурорів у результатах кримінального провадження і, як наслідок, їх упередженості.

Головний меседж статті полягає у тому, що керівник органу прокуратури не може одночасно поєднувати свої повноваження з повноваженнями прокурора у кримінальному провадженні, і у разі включення себе до групи прокурорів, він втрачає процесуальний статус керівника органу прокуратури та право користуватися його повноваженнями. У такому випадку, повноваження керівника органу прокуратури мають покладатися на керівника органу прокуратури вищого рівня.

Тому раджу захисникам уважно придивитися до груп прокурорів у провадженнях, в яких вони здійснюють функцію захисту, можливо, саме вам випаде можливість обвалити всі результати досудового розслідування через зазначений вище конфлікт процесуальних повноважень.

Бажаю успіхів…

Матеріал підготував старший партнер АО «АССЕРТОР», адвокат Андрій Іванець

Зареєструватися на вебінар лектора на тему: «Процесуальні рішення у кримінальному провадженні: постанова дізнавача, слідчого, прокурора». https://cutt.ly/g4byWAl