Опираючись на емпіричні дослідження (аналіз ЄДРСР), можна дійти висновку, що майже кожна судова справа з категорії white-collar crime містить посилання сторони захисту на провокацію злочину з боку правоохоронних органів. Подібний стан речей власне і викликав інтерес до дослідження теми провокації злочину правоохоронними органами. Вивчаючи вказану тематику, вбачається, що аналіз вітчизняної судової практики та доктрини з вказаного питання потребує перш за все ознайомлення із витоками досліджуваної проблематики. А от ті самі витоки лежать у площині практики Європейського суду з прав людини. Тому, цілком логічним видається почати цикл дописів, присвячений провокації вчинення злочину, саме з узагальнення прецедентної практики ЄСПЛ з цього питання.

Безпосередньо цією інституцією у своїй широкій прецедентній практиці спочатку було окреслено суть поняття провокації злочину, а потім напрацьовано ряд критеріїв провокації та спосіб їх застосування у конкретній справі. У подальшому, всі напрацювання ЄСПЛ з цього питання було імплементовано до національного кримінально-процесуального законодавства та національної судової практики.

Критична важливість вказаної тематики для сторони як обвинувачення, так і захисту, викликана тим, що наслідком констатації судом факту провокації злочину з боку правоохоронних органів, є визнання доказів, що отримані унаслідок такої провокації, такими, що здобуті з порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, а отже, не допустимими відповідно до КПК України.

Щодо мети цього допису.

Як вже було зазначено, це дослідження є ввідним в серію дописів, присвячену аналізу судової практики ККС/ВС з теми провокації злочину. Його метою є формування у читача цілісного та хронологічно послідовного уявлення про ті підвалини, які заклав ЄСПЛ у тематиці провокації злочину, адже саме на них вибудувана національна судова практика. Інакше кажучи, цей допис є свого роду довідковим матеріалом, який допоможе у сприйнятті подальшого дослідження.

Щодо методу викладення матеріалу.

Дослідження містить в собі 20 найбільш цитованих у ЄДРСР рішень ЄСПЛ, що стосуються провокації і має оглядовий характер, задля спрямування читача на більш глибоке пізнання вказаної проблематики у наступних дописах автора. Усі ці рішення викладено у хронологічній послідовності, починаючи від найстарішого до найновішого. Такий спосіб викладення покликаний бажанням дослідити еволюційний алгоритм поняття провокації та її ознак у практиці ЄСПЛ, як поступово обростаючи деталями сформувався цілісний підхід ЄСПЛ, який всебічно використовується національними судами. Примітною особливістю викладення є те, що крім пунктів рішення які стосуються досліджуваного питання, у стислому вигляді викладено суть справи та деякі фактичні обставини, які допоможуть краще зрозуміти чому ЄСПЛ прийшов до тих чи інших висновків. Деякі з рішень наведені більш повно, деякі у більш стислому вигляді. Також, після кожного рішення викладено стислі висновки автора з посиланнями на конкретні пункти рішення ЄСПЛ, щоб надати читачу змогу посилатись на конкретні пункти першоджерела.

Необхідно додати декілька слів про обсяги дослідження практики ЄСПЛ з цього питання. Безумовно, обсяг судової практики ЄСПЛ в якій судом було зроблено висновки про провокацію не обмежується 20 рішеннями, проте, у цьому дописі, автором навмисно обрано 20 кейсів Європейського суду, які є найбільш цитованими у національній судовій практиці та мали найбільший вплив на формування поняття провокації злочину, її ознак та підходів у їх застосуванні.

 

1) «Тайшейро (Таксейра) де Каштро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal)
№44/1997/828/1034 від 09.06.1998 р.

Констатоване порушення: ст. 6 п. 1 Конвенції

#розслідування_у_пасивний_спосіб

 

Коротко обставини справи: Працівники поліції під прикриттям купили у заявника наркотики. За твердженнями заявника він не має судимості і ніколи б не вчинив злочин, якби не було втручання агентів поліції, які його спровокували.

 

Висновок ЄСПЛ:

36. Використання негласних агентів має бути обмежене, а також повинні дотримуватися права людини, навіть у випадках боротьби з незаконним обігом наркотиків. Хоча сплеск організованої злочинності безсумнівно змушує вживати адекватних заходів, проте справедливе здійснення правосуддя є тим принципом, який не повинен страждати від цього. Основні вимоги справедливості, які зазначені в статті 6 Конвенції, відносяться до будь-якого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих за допомогою провокацій поліції.

38. У цій справі необхідно з'ясувати чи підпадали дії поліцейських під визначення «негласних агентів». Суд зазначає, що Уряд не підтвердив, що дії поліцейських були частиною операції по боротьбі з незаконним обігом наркотиків, яка була санкціонована і була під контролем суду. Також відсутні докази того, що у правоохоронних органів були достатні підстави підозрювати заявника в незаконному перевезенні наркотиків; навпаки він не мав судимості і ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності. Він не був відомий співробітникам поліції, і в контакт з ним вони вступили тільки через посередництво В.С і Ф.О. Більш того, наркотики не перебували в будинку заявника; він їх придбав у третьої особи, яка в свою чергу придбала їх ще в однієї особи. У Постанові Верховного суду від 5 травня 1994 не було нічого сказано про те, що в момент арешту при заявнику знаходилося більше наркотиків, ніж ті, які намагалися придбати співробітники поліції, з метою спровокувати його на вчинення злочину. Не має під собою підстав твердження Уряду, що позивач був схильний до того, щоб скоїти злочини. З цього випливає висновок, що співробітники поліції не розслідували у переважно пасивний спосіб (in an essentially passive manner) злочинну діяльність заявника, а здійснювали на нього такий вплив, щоб він вчинив злочин. Нарешті, Суд заявляє, що в актах судових органів Португалії йдеться, що заявник був засуджений в основному на підставі показань двох поліцейських.

39. У світлі всього вищевикладеного, Суд робить висновок, що дії співробітників поліції не підпадають під визначення дій негласних агентів, так як вони спровокували вчинення злочину і немає ніяких доказів на користь того, що якби не їхнє втручання, то злочин було б скоєно. Таке втручання і використання його в подальшому кримінальному процесі, означають, що заявник був позбавлений права на справедливий судовий розгляд. Таким чином має місце порушення статті 6 п.1 Конвенції.

 

Висновки зі справи:

Це рішення ЄСПЛ, з якого почалось формування погляду ЄСПЛ на питання підбурювання (провокації) до вчинення злочину.

1. ЄСПЛ зроблено висновок, що здійснення провокації (підбурювання) з боку правоохоронного органу є порушенням права на справедливий суд, що гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції.
2. Суд підкреслив, що для проведення поліцейської операції правоохоронці повинні мати достатні підстави для підозри заявника, а діяльність співробітників поліції з участі в операції має бути здійснена у «переважно пасивний спосіб» (in an essentially passive manner), а сама така операція має здійснюватися за наявності судового контролю.

 

2) «Секейра проти Португалії» (Sequeira v. Portugal)

№73557/01 від 06.05.2003 р.

Заява визнана неприйнятною за ст. 6 п. 1 Конвенції

 

Коротко обставини справи: Заявник приймав участь у ввезенні в країну з Бразилії партії наркотиків разом з особами А. та К. Заявник перший звернувся до особи А. з проханням підшукати човен для того, щоб імпортувати значну кількість кокаїну з Бразилії. Після цього, А. зв’язався з К. який був власником човна, з метою організувати трансфер наркотиків.

Особа К. вже раніше (по інших справах – прим. авт.) співпрацював з поліцією і вмовив особу А. теж співпрацювати. В операції з перевезення наркотиків брали участь законспіровані правоохоронці. Коли наркотики були вже в країні, вони були вилучені.

На відміну від А. та К. заявника згодом було засуджено до 9 років.

Аналізуючи доводи про провокацію, суд наголосив, що А. та К. діяли не як агенти-провокатори, а як таємні агенти, діяльність яких зводилась до інформування правоохоронних органів.

Висновки ЄСПЛ:

На початку Суд повторює, що прийнятність доказів є перш за все питанням, яке регулюється національним законодавством, і, як загальне правило, національні суди мають оцінювати наявні у них докази. Завдання Суду полягає в тому, щоб з’ясувати, чи було судове провадження в цілому, включаючи спосіб збору доказів, справедливим…

У цьому контексті Суд не повинен вирішувати, чи були певні докази отримані незаконним шляхом, а лише перевіряти, чи призвела така «незаконність» до порушення іншого права, захищеного Конвенцією…

Суд вже неодноразово ухвалював рішення про причетність до процесу таємних агентів та агентів-провокаторів. У цьому відношенні в його прецедентній практиці були встановлені наступні принципи.

Конвенція не виключає використання таких джерел, як анонімні інформатори, на стадії розслідування кримінального провадження, якщо цього вимагає характер злочину. Однак подальше використання їхніх заяв судом першої інстанції для визнання обвинувального вироку – це інша справа (див., mutatis mutandis, «Kostovski v. the Netherlands», рішення від 20 листопада 1989 року, серія A № 166, стор. 21, § 44, і «Teixeira de Castro v. Portugal», § 35).

Використання таємних агентів має бути обмежено і запроваджені запобіжні заходи навіть у справах, що стосуються боротьби з незаконним обігом наркотиків. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, вимагає вжиття відповідних заходів, право на справедливе відправлення правосуддя, тим не менш, займає таке чільне місце в демократичному суспільстві….

….Загальні вимоги справедливості, закріплені у статті 6, застосовуються до провадження щодо всіх видів кримінальних правопорушень, від найпростіших до найскладніших. Громадські інтереси не можуть виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання поліції (див. «Teixeira de Castro», § 36).

 

Скарга визнана неприйнятною, оскільки дії А і К допустимі для таємних агентів, а не провокаторів: оскільки вони почали співпрацювати з поліцією вже після того, як до них звернувся заявник з метою ввезення наркотиків в Португалію. Крім того, з цього моменту, діяльність А і К була під контролем карного розшуку, а прокуратура була проінформована про операцію. Зрештою, у влади були всі підстави для того, щоб підозрювати заявника у бажанні незаконно ввести наркотики. Ці відмінності показують відмінність цієї справи від справи «Teixeira de Castro v. Portugal», і те, що А і К не можуть бути визнані провокаторам, а їх діяльність не перевищувала меж дій таємних агентів.

 

Висновки зі справи:

У згаданій справі ЄСПЛ звернув увагу на такий важливий аспект, як момент початку співпраці агента під прикриттям з правоохоронцями.

ЄСПЛ зроблено висновок, що якщо правоохоронці «приєднались» до протиправної діяльності підозрюваного, яка вже існувала і планувалась, то підстав говорити про провокацію немає і навпаки, якщо співпраця інформатора з правоохоронцями почалась ще до будь-якої злочинної діяльності, то це свідчить про провокацію злочину.

 

3) Ваньян проти Росії (Vanyan v. Russia)

№53203/99 від 15.12.2005 р.

Констатоване порушення: ст. 6 п. 1 Конвенції

#попередня_злочинна_діяльність_як_підстава_початку_спец_операції

Коротко обставини справи: Заявника було затримано за купівлю, розповсюдження та зберігання наркотичних засобів. В частині купівлі і розповсюдження наркотиків, докази були здобуті з використанням агента, що діяв під контролем поліції – ОЗ, який звернувся до заявника з проханням купити для нього наркотики.

 

Висновки ЄСПЛ:

46. Конвенція не заважає тому, що б з довірою відноситись до таких джерел, як анонімні інформатори, на етапі досудового слідства чи коли це виправдано характером самого злочину. Проте – подальше їх використання в суді для обґрунтування обвинувального вироку – є іншою справою. Використання агентів, що працюють під прикриттям, повинно бути обмеженим, і повинно бути застосовані обмеження, навіть у справах про незаконний обіг наркотиків. З вимоги справедливого кримінального судочинства за ст. 6 Конвенції слідує те, що суспільний інтерес в боротьбі проти наркоторговлі не може виправдати використання доказів, отриманих внаслідок провокації злочину. (див. «Teixeira de Castro v. Portugal», §§ 35-36)

47. У тих випадках, коли дії таємних агентів спрямовані на підбурювання до вчинення злочину і нема підстав стверджувати, що злочин було би вчинено без їх втручання, це виходить за межі діяльності таємного агента і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання під час розгляду кримінальної справи може невиправно підірвати справедливість судового розгляду.

49. Суд відмічає, що скарга заявника пов’язана тільки з епізодом засудження з ОЗ. Також відмічає, що ОЗ діяла за інструкціями, які надавала їй поліція. Вона погодилась взяти участь в «контрольній закупівлі наркотиків», щоб викрити заявника у наркоторгівлі, для чого попросила його дістати їй наркотики. Немає доказів того, що до залучення ОЗ у поліції були докази того, що заявник є наркоторговцем. Проста заява працівників поліції під час судового розгляду, про те, що в них були докази того, що заявник є наркоторгівцем, не вивчалась судом і не може бути взята до уваги. Поліція не обмежилась переважно пасивним розслідуванням злочинної діяльності заявника. У суду немає підстав вважати, що злочин було би вчинено без згаданого вище залучення до нього ОЗ. Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що поліція спровокувала злочин, який полягав у купівлі наркотиків ОЗ у заявника. Визнання заявника винуватим у спільній з ОЗ купівлі і зберіганні героїну, в частині купівлі наркотиків для ОЗ, ґрунтується, в основному, на доказах, що отримані внаслідок спеціальної поліцейської операції, показаннях ОЗ та співробітників поліції. Таким чином, втручання поліції і використання отриманих внаслідок цього доказів, для відкриття кримінального провадження по відношенню до заявника, невиправно підірвало справедливість судового розгляду.

 

Висновки зі справи:

У цій справі ЄСПЛ послідовно продовжив висновки, зроблені у перших двох кейсах.

1. Використання анонімних інформаторів на етапі досудового розслідування, допустиме, коли це виправдано характером самого злочину, інша справа — використання їх свідчень під час розгляду справи у суді (п. 46)
2. Залучаючи особу під прикриттям до співробітництва та контрольної закупки, правоохоронці повинні мати докази про «попередню злочинну діяльність підозрюваного» (п. 49).
3. ЄСПЛ визначає 2 види агентів, які мають однаковий статус: а) приватні особи, що діють під контролем правоохоронців; б) правоохоронці, що діють під прикриттям.

4) «Худобін проти Росії» (Khudobin v. Russia)

№59696/00 від 26.10.2006 р.

Констатоване порушення: ст. 6 п. 1 Конвенції

 

#приватна_особа_як_агент

#провокація=недопустимі_докази

 

Коротко обставини справи: Заявника було засуджено за збут наркотиків. Затримання стало результатом «контрольної закупки», що вчинялась за участі законспірованого представника поліції.

Заявник у скарзі стверджував, що обвинувачення було засноване виключно на доказах, отриманих за допомогою «контрольної закупки», яка за національним законодавством, мала би проводиться тільки у відношенні осіб, щодо яких є інформація про їх злочинну діяльність. У випадку заявника, поліцейська операція була проведена за відсутності у поліції будь якої інформації про злочинну діяльність заявника.

Висновки ЄСПЛ:

128…. Однак, прецедентне право ЄСПЛ не забороняє посилатися на стадії досудового слідства і якщо це дозволяє характер злочину, на докази отримані в результаті проведення поліцейської операції із застосуванням агентів під прикриттям. (див. справу «Lüdi v. Switzerland», №238). Однак, використання агентів під прикриттям повинно бути обмежено, співробітники поліції можуть діяти під прикриттям, але не підбурювати….

130. Схожим чином у недавній справі «Vanyan v. Russia» (§ 45-50) ЄСПЛ виявив порушення п. 1 ст. 6 Конвенції, що слідує з контрольної закупки наркотиків, яка була прирівняна до підбурення, і хоча закупка проводилась приватною особою, що діяла в якості агента під прикриттям, вона, тим не менше, була ефективно організована та контролювалась співробітниками поліції.

131. Крім того при встановленні дотримання гарантії «справедливого судового розгляду», у справах, коли докази, що були зібрані таким способом (застосування агентів під прикриттям — прим. автора), не розкривались стороною обвинувачення, суд зосередив свою увагу на тому, чи були надані обвинуваченому адекватні процесуальні гарантії….

133. …. Національне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. Якщо воно (національне законодавство – прим. автора) це дозволяє, то тоді національне законодавство в цій частині не відповідає принципу «справедливого судового розгляду», як він витлумачений у справі «Teixeira de Castro v. Portugal» і в наступних справах. Під час судового розгляду, захист стверджував, що злочин не було би вчинено, якби не підбурювання зі сторони поліції. Іншими словами, заявник використав схему «захисту від провокації», яка вимагає від суду першої інстанції належного розгляду (цього питання – прим. авт.), враховуючи, що у справі були наявні очевидні докази факту підбурювання.

134. По-друге, ЄСПЛ відмічає, що у заявника не було кримінального минулого до його затримання в 1998 році…. Вказані факти можна витлумачити на користь того, що заявник не є наркоторговцем. Зовсім навпаки, вірогідно, поліцейська операція була спрямована не на самого заявника, а на будь яку особу, яка погодиться купити для Т. (особа, що залучена до закупівлі – прим. автора) героїн.

135. По-третє ЄСПЛ нагадує, що повинна бути встановлена чітка і передбачувана процедура санкціонування слідчих дій, а також належний нагляд за ними, щоб гарантувати добропорядність державних органів і дотримання належних цілей правоохоронних органів…. У даному випадку поліцейська операція, була санкціонована простим адміністративним рішенням органу, який у подальшому проводив операцію. Із матеріалів справи вбачається, що у такому рішенні дуже мало інформації про причини і цілі такої «контрольної закупівлі». Окрім того, операція не підлягала судовому контролю чи іншому незалежному нагляду. У зв’язку з відсутністю загальної системи перевірок операції, роль наступного нагляду суду першої інстанції, стала вирішальною.

 

Висновки зі справи:

1. ЄСПЛ вперше згадав про процесуальні гарантії для протистояння провокації, які у подальшому у практиці ЄСПЛ сформуються у «процесуальний критерій провокації» (процесуальний тест) – тобто право обвинуваченого домогтись перевірки судом його доводів про наявність провокації (п. 131).
2. ЄСПЛ у цій справі зробив вкрай важливий висновок щодо доказів, здобутих внаслідок провокації, а саме, якщо національне законодавство не містить заборони для використання доказів, здобутих внаслідок підбурювання (провокації) то таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судового розгляду» (п. 133).
3. Поліцейські операції із проведення «контрольної закупівлі» мають підлягати попередньому судовому чи іншому незалежному контролю (п. 135).
4. Важливим є висновки визначення приватної особи, що залучена правоохоронцями до здійснення поліцейської операції – це ефективно організована та контрольована співробітниками поліції особа (п 130).

5) «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania)

№ 74420/01 від 05.02.2008 р.

Констатоване порушення: ст. 6 п. 1 Конвенції

#визначення_провокації

#приватна_особа_конфідент

 

Коротко обставини справи: До заявника, що працював прокурором, звернулась через його знайомого – В.С., особа – А.З., який заявнику знайомим не був. А.З. попросив забезпечити виправдання третьої особи і запропонував за це неправомірну вигоду у розмірі 3000 доларів США. Заявник спочатку відмовився, але пізніше погодився після того, як A.З. кілька разів повторив пропозицію. Уряд стверджував, що В.С. і А.З. звернулись до заявника і домовилися з ним про хабар за власною «приватною» ініціативою, попередньо не поінформувавши владу. Вони стверджували, що A.З. підозрював заявника в отриманні хабарів у минулому. А.З., — який фактично був офіцером спец. підрозділу антикорупційної поліції, повідомив своїх роботодавців, що заявник (по справі у ЄСПЛ – прим. авт.) погодився прийняти хабар. Після цього, правоохоронні органи звернулись до заступника генерального прокурора за отриманням дозволу на використання «імітаційної моделі злочинної поведінки» (далі і у п. 32 – «модель»). Вказана поліцейська операція у вигляді «моделі» була санкціонована прокурором. У подальшому, заявником було отримано неправомірну вигоду і засуджено за це.

 

Висновки ЄСПЛ:

51. При цьому, використання спеціальних методів розслідування, в тому числі, залегендованих операцій, не повинно саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд. Проте, враховуючи можливу небезпеку підбурювання до вчинення злочину з боку поліції, що є наслідком таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками.

54. Крім того, хоча використання агентів під прикриттям і допускається за умови, що воно здійснюється з чіткими обмеженням та гарантіями, але суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих внаслідок підбурювання поліції, щоб означало, що обвинувачений був позбавлений гарантій права на справедливий суд з самого початку. (див. справу «Teixeira de Castro v. Portugal», п. 35-36,39; «Khudobin v. Russia» п. 128; «Vanyan v. Russia» п. 46-47).

55. Поліцейське підбурювання (провокація) проявляється, коли задіяні офіцери чи особи, що діють за їх інструкціями, не обмежуються розслідуванням у переважно пасивній манері, а здійснюють такий вплив на суб’єкта, що підбурює його вчинити злочин, який би не був вчинений за інших обставин, з метою встановити порушення та забезпечити докази та розпочати кримінальне провадження…

60. Суд також постановив, що якщо обвинувачений стверджує, що його провокували до вчинення злочину, то кримінальні суди повинні провести ретельне дослідження матеріалів справи для того, щоб судовий розгляд був справедливий в розумінні ст. 6 п. 1 Конвенції. Всі докази, отримані внаслідок підбурювання поліції, повинні бути виключені. Це є особливо правильним, за умови, коли поліцейська операція проводиться без достатньої правової підстави чи адекватних гарантій.

61. У тих випадках, коли інформація, надана органами прокуратури, не дає ЄСПЛ можливості дійти висновку чи був заявник об’єктом поліцейської провокації чи ні, надзвичайно важливо щоб у кожній справі суд досліджував порядок прийняття рішень по заявам про провокацію, для того, аби гарантувати право на захист, на змагальне судочинство та рівність процесуальних можливостей сторін…

63. Національні органи влади не можуть бути звільнені від відповідальності за дії співробітників поліції, просто стверджуючи, що, виконуючи поліцейські обов'язки, офіцери діяли «в якості приватних осіб». Особливо важливо, щоб органи влади взяли на себе відповідальність, оскільки початкова фаза операції, а саме дії, здійснені до 27 січня 1999 року, відбулася за відсутності будь-якої правової бази чи судового дозволу. Крім того, дозволивши використання моделі (моделювання обставновки злочину – прим. авт.) та звільнивши А.З. від будь-якої кримінальної відповідальності, органи влади узаконили попередній етап ex post facto та використали його результати.

64. Крім того, не було надано жодного задовільного пояснення щодо того, які причини чи особисті мотиви могли спонукати А.З. звернутись до заявника з власної ініціативи, не доводячи це питання до відома свого керівництва, або чому він не був притягнутий до відповідальності за свої дії під час цього попереднього етапу операції. З цього приводу Уряд просто посилався на те, що всі відповідні документи були знищені.

65. Звідси випливає, що литовська влада згідно Конвенції відповідальна за дії A.З. і В.С. до санкціонування використання моделі (моделювання обстановки злочину – авт.). Інакше тлумачення призвело б до зловживань і свавілля, дозволяючи обійти застосовні принципи шляхом «приватизації» поліцейського підбурювання.

66. Отже, Суд повинен перевірити, чи були дії, на які скаржиться заявник, які були пов’язані з владою, підбурюванням, забороненим статтею 6.

67. Щоб встановити чи обмежилась учать А.З. і В.С. (особи, що брали участь в поліцейській операції – прим. автора), «переважно пасивним розслідуванням», суд має прийняти до уваги наступні обставини. По-перше, немає жодних доказів того, що заявник здійснював які-небудь злочини, у тому числі, пов’язані з корупцією. По-друге, як свідчать записи телефонних розмов, усі зустрічі між заявником і А.З., були ініціативою останнього, що суперечить з доводом уряду, про те, що органи влади не застосовували до заявника жодного тиску чи погроз. Навпаки, завдяки контакту А.З. і В.С., заявник очевидно був підданий підбурюванню з їх боку, хоча не було ніяких очевидних доказів, крім чуток, — щоб припустити, що заявник мав намір займатись злочинною діяльністю.

68. Вказаних міркувань, на думку суду, достатньо для висновку, що дії згаданих осіб, виходили за межі простого пасивного розслідування існуючої злочинної діяльності.

69. Стаття 6 Конвенції буде дотриманою тільки в тому випадку, коли заявник мав можливість ефективно підняти питання про підбурювання (провокацію) під час судового розгляду, шляхом заявлення заперечень чи іншим шляхом….

70. Обвинувачення повинно довести відсутність підбурювання (провокації), за умови, що твердження заявника не є повністю неймовірними. За відсутності таких доказів, завдання судових органів, є вивчення фактів справи і застосування необхідних кроків аби забезпечити встановлення правди і з’ясування чи мало місце підбурювання (провокація)…

Висновки зі справи:

Фактично, справа стала наріжним каменем у практиці ЄСПЛ в питаннях провокації злочину, тому що саме в ній ЄСПЛ сформував концепцію та завдання для судів з забезпечення для підсудних права на справедливий суд в розрізі питання про провокацію.

1. Використання доказів отриманих внаслідок провокації – є порушенням права на справедливий суд.
2. Докази, здобуті внаслідок провокації, мають бути виключені (п. 60). Саме в цьому пункті, ЄСПЛ надав інструкцію, що власне має зробити суд з доказами, коли встановив провокацію, — їх належить виключити (не враховувати при прийнятті рішення – прим. авт.).
3. ЄСПЛ в п. 55 рішення вперше дав визначення «провокації злочину». Провокація полягає у діях поліцейських чи осіб, які їм підпорядковані, не у переважно пасивній манері, а шляхом впливу (підбурювання) особи до вчинення злочину, який би не був вчинений за інших обставин.
4. При оцінці наявності провокації у справі суд має врахувати, чи були докази попередньої злочинної діяльності особи і хто був ініціатором злочинної діяльності (від кого походила ініціатива спілкування (п. 67).
5. У п. 70 ЄСПЛ висловився, що з’ясування обставин, чи мала місце провокація правоохоронних органів, є обов’язком суду, що розглядає справу, а доведення факту відсутності провокації є обов’язком обвинувачення.
6. Вельми змістовними і цікавими є висновки ЄСПЛ, зроблені у п. 63-65, де суд говорить про такий феномен як «приватизація» поліцейської провокації, коли правоохоронні органи використовують приватних осіб, заявляючи, що у такому випадку органи влади не несуть відповідальності за їх дії. ЄСПЛ наголошує, що держава відповідальна за дії приватних осіб, які вчинені до санкціонування державними органами операції з моделювання злочину.

6) Малінінас проти Литви (Malininas v. Lithuania )

№10071/04 від 01.07.2008 р.

Констатоване порушення: ст. 6 п. 1 Конвенції

#значна_сума_за_наркотики=провокація

 

Коротко обставини справи: Заявника було засуджено за збут наркотиків у особливо великих розмірах. Докази злочину були здобуті внаслідок поліцейської спецоперації, імітації вчинення злочину, яка була санкціонована прокурором. Санкціонуванню операції прокурором передувало отримання інформації про злочинну діяльність заявника з торгівлі наркотиками. В операції були задіяні співробітники поліції під прикриттям, що були допитані в суді в анонімному режимі з приховуванням особистості. В ході операції заявник спочатку передав залегендованому співробітнику поліції пробну партію наркотиків у невеликому розмірі, а потім, на пропозицію співробітника поліції купити велику партію за цінами, вище ринкових, передав велику партію. Згодом, заявник стверджував, що без підбурювання працівника поліції не передав би йому значну партію наркотиків.

 

Висновки ЄСПЛ:

36. Щоб встановити, чи обмежилась поліція в цій справі розслідуванням у «переважно пасивний спосіб», суд враховує наступні аспекти: Не було доказів того, що заявник раніше вчиняв будь-які злочини, пов’язані з наркотиками. Суду не були надані об’єктивні, перевірені в судовому порядку матеріали, які б свідчили про те, що у органів влади були підстави підозрювати заявника у торгівлі наркотиками або схильності до таких злочинів до тих пір, поки до них не звернувся офіцер В. (залегендований співробітник поліції, що приймав участь в операції – прим. авт.)….

… Окрім того, вбачається, що модель імітації злочинної діяльності не була попередньо, до судового розгляду, відкрита заявнику, особливо в частині підозр щодо попередньої злочинної поведінки заявника. Таким чином, вказані докази не були відкриті у суді першої інстанції та не були перевірені у змагальний спосіб.

37. Суд підкреслює, що саме офіцер В. проявив ініціативу, коли звернувся до заявника з запитом, де б він міг придбати заборонені наркотики. Тільки пізніше, заявник згодився їх надати. В ході угоди заявнику була запропонована значна сума – 3000 дол. США, — за постачання великої партії наркотиків. Що очевидно і стало тим, що спонукало заявника здійснити поставку наркотиків. Суд першої інстанції … визнав визначальну роль поліції у цій справі. Саме зазначені вище обставини (особливості) у цій справі, на думку суду, збільшили роль поліції з «агентів під прикриттям» до «агентів провокаторів», які не просто приєднались до протиправної діяльності, а спровокували її. Із вказаних обставин слідує, що поліція не обмежилась розслідуванням діяльності заявника у переважно пасивній манері, а здійснила такий вплив, що спровокував вчинення злочину.

 

Висновки зі справи:

У вказаній справі ЄСПЛ продовжив свою послідовну практику в питаннях провокації вчинення злочину, підкресливши, що на користь провокації свідчить: 1) відсутність у правоохоронців інформації про попередню злочинну діяльність підозрюваного на момент санкціонування спец операції (п. 36); 2) значна сума (що перевищує середньостатистичну), запропонована в якості оплати за наркотики, агентами під прикриттям, — витлумачена як такий фактор, що свідчить про підбурювання поліції до вчинення злочину і порушення правила про здійснення розслідування у «переважно пасивний спосіб» (п. 37).

7) Мілініне проти Литви (Milinienė v. Lithuania)

№74355/01 від 24.06.2008 р.

Констатовано: відсутність порушення ст. 6 п. 1 Конвенції

#привховані_мотиви_конфідента

 

Коротко обставини справи: Заявниця працювала на посаді судді. До неї звернувся її знайомий «С.С.» (викривач – особа, що подала заяву про вчинення злочину, – прим. авт.) з яким, за твердженнями заявниці, вони просто обговорювали продаж його автомобіля. Вказана розмова була таємно записана «С.С.». Згодом правоохоронні органи отримали заяву від «С.С.» про те, що заявниця вимагає у нього автомобіль в обмін на вирішення на його користь цивільного позову. Згодом правоохоронці звернулись до заступника Генерального прокурора з клопотанням про затвердження «моделі імітації злочинної діяльності», яка була погоджена прокурором. Основою для санкціонування спец операції стала заява «С.С.». «С.С.» — погодився на співпрацю зі слідством та участь у вказаній операції. В подальшому поліцією було проведено таємну операцію за допомогою якої зафіксовано передачу заявниці від «С.С.» 10 000 дол. США. Докази, отримані в результаті операції, були покладені в основу обвинувачення.

Висновки ЄСПЛ:

37. Щоб з’ясувати, чи обмежилась поліція «розслідуванням у переважно пасивний спосіб» у цій справі, Суд враховує наступні міркування. Не існувало жодного доказу того, що заявниця раніше вчиняла якісь порушення, зокрема, пов’язані з корупцією. Однак, ініціатива у справі належала приватній особі «С.С.» (особа, що звернулась до правоохоронців з заявою, – прим. автора) яка зрозумівши, що заявник вимагатиме хабара за досягнення сприятливого результату в його справі, подала скаргу в поліцію. Після чого, поліцейські звернулись до заступника Генерального прокурора, який санкціонував подальше розслідування та проведення імітації злочину, надавши «С.С.» імунітет від подальшого судового переслідування в обмін на забезпечення доказів проти підозрюваного порушника.

38. По мірі того, як поліція надавала заявникові підтримку, щоб запропонувати заявникові значну фінансову мотивацію (заохочення) та технічне обладнання та запису їхніх розмов, очевидно, що поліція впливала на хід подій. Проте, Суд не вважає, що роль поліції була надмірною, враховуючи її обов’язок перевіряти заяви про злочини та важливість перешкоджання руйнівному впливу судової корупції на верховенство права в демократичному суспільстві. Суд також не стверджує, що роль поліції у справі не була визначальним фактором. Оскільки визначальною була поведінка «С.С.» та заявниці. Таким чином, суд визнає, що поліція, так би мовити, «приєдналась до злочинної діяльності», а не ініціювала її. Таким чином, їх дії становили роботу під прикриттям, а не роботу агентів провокаторів, як у справах («Teixeira de Castro v. Portugal», «Teixeira de Castro» «Sequeira v. Portugal»).

39. Тим не менше, дотримання ст. 6 п. 1 Конвенції матиме місце лише тоді, коли заявник матиме змогу ефективно порушити питання про провокацію злочину. У цьому відношенні суд зазначає, що заявник мав змогу викласти чіткі аргументи перед національним судом. Однак, Суд зазначає, що аргументам заявника було надано аргументовану відповідь (спростування – прим. автора), зокрема Верховним Судом, який відхилив касаційну скаргу заявника. Як уже зазначив Суд, були вагомі причини розпочати розслідування, після того як «С.С.» звернувся до поліції. Було встановлено, що «С.С.» не мав особливих відносин із заявником, отже не мав прихованих мотивів, аби звинувачувати (викривати) заявника. Таким чином, модель (симуляції злочинної поведінки – прим. автора) була законно розпочата та реалізована. Більш того, мав місце належний нагляд прокуратури, навіть за умови, що судовий нагляд був би більш доречним для такої замаскованої системи розслідування.

 

Висновки зі справи:

У цій справі ЄСПЛ як застосував свій усталений підхід до оцінки обставин провокації, так і звернув увагу на певні особливості. Як і в попередніх справах, ЄСПЛ:
1) встановив особу викривача для з’ясування того, чи є він залегендованим працівником поліції, чи приватною особою;

2) визначив межі та обсяг участі поліції у «спец операції»: надання викривачу коштів, обладнання (оцінка на предмет здійснення «пасивного розслідування»), а також визначив «створила» поліція вказану злочинну ситуацію самостійно, чи «приєдналась до злочинної діяльності»;

3) проаналізував поведінку викривача та заявника на предмет ініціювання спілкування і т.д.

Також, цій справі, ЄСПЛ звернув увагу на такий важливий аспект як аналіз наявності будь яких відносин між викривачем і особою на яку він вказав, для з’ясування прихованих мотивів у викривача для того, щоб обмовити таку особу (п. 39).

 

8) Барак Хан проти Туреччини (Burak Hun v. Turkey)

№17570/04 від 15.12.2009 р.

Констатовано: порушення ст. 6 п. 1 Конвенції

Коротко обставини справи: Щодо заявника було постановлено обвинувальний вирок суду за торгівлю наркотиками, які він продав агенту поліції «Х» під час поліцейської операції. Особа на ім'я «X», яка видавала себе як споживач, зателефонувала заявнику на мобільний телефон і запитала, чи може він надатии йому п'ятнадцять таблеток екстазі. Заявник погодився та зв’язався з особою на ім’я О.В. який надіслав йому посилкою запитуваний наркотичний засіб. 16 березня 2001 року заявник дав «Х» п’ятнадцять таблеток екстазі і отримав натомість 300 000 000 турецьких лір (TRL) (близько 335 (євро) євро на той час), для яких були зазначені серійні номери банкнот. Одразу після отримання грошей заявник був заарештований за фактом злочину. Заявник зізнався та визнав обвинувачення проти нього. Він сказав, що продавав наркотики, щоб мати можливість оплатити власне споживання. Попередніх судимостей заявник не мав. Під час судового розгляду заявник відмовився від своїх свідчень і сказав, що наркотики мав лише для вживання. У подальшому, під час судового розгляду, поліція відмовилась назвати особу агента-провокатора, а заявника в результаті неодноразових переглядів рішення суду було засуджено за збут наркотиків.

 

Висновки ЄСПЛ:

42. Суд також нагадує, що провокація присутня, коли задіяні агенти поліції, що діють під прикриттям, або особи, що діють за їх вказівкою, котрі не обмежуються здійсненням розслідування у переважно пасивний спосіб, а здійснюють вплив на особу, з метою підбурити її до вчинення злочину, який би особа не вчинила, тобто, зібрати докази для притягнення особи до відповідальності.

44. Суд вважає, що злочин, вчинений заявником, а саме купівля і продаж наркотиків, були спровоковані агентом «Х». Вказаний агент не обмежився здійсненням розслідування діяльності пана Хуна у переважно пасивній манері, а спровокував його вчинити злочин, зателефонувавши йому на мобільний телефон та попросивши продати йому наркотики споживання і продаж яких заборонені законом. Іншими словами, усупереч твердженням Уряду, навіть якщо зацікавлена особа була потенційно готова до вчинення злочину, не було об’єктивних доказів у матеріалах справи, що заявник здійснював злочинну діяльність до втручання агента «Х». Тут суд підкреслює, що у заявника не було судимості і, що він не діяв у складі організованої групи. А тієї невеликої кількості наркотичних речовин, яку попросив агент «Х» не було у заявника вдома, дістав він їх від третіх осіб, лише на прохання агента «Х».

46. Суд наголошує, що єдиним його завданням відповідно до ст. 19 Конвенції є забезпечення взятих на себе країнами відповідно до Конвенції зобов’язань, а не виправлення фактичних чи юридичних помилок, які були допущені національними судами, лише за виключенням тих випадків, коли такі помилки становлять порушення прав та свобод, гарантованих Конвенцією. Суд вважає, що у даній справі засудження заявника базувалось виключно на доказах, отриманих внаслідок поліцейської спец. операції. Як вбачається з доказів у матеріалах справи та з пояснень Уряду, вказані докази (зібрані внаслідок поліцейської операції – прим. авт.) не були підтверджені іншими доказами.

47. Приймаючи до уваги важливість та складність роботи поліції по здійсненню розслідування, суд підкреслює, з урахуванням вищевикладеного, що дії агента «Х» все ж спровокували заявника вчинити злочин за який його було засуджено, і ніщо не вказує на те, що злочин взагалі було б учинено, якби не участь агента «Х». Суд констатує у даному випадку порушення ст. 6 п. 1 Конвенції у відношенні заявника.

 

Висновки зі справи: У цій справі Суд, – вкотре акцентував увагу на ролі агента під прикриттям у закупівлі наркотиків, прийшовши до висновку про те, що якби не пропозиція продати наркотики від агента «Х», то злочин взагалі не був би вчинений. Таким чином, суд вкотре застосував дві свої «сентенції» — «злочин взагалі не було би вчинено, якби не втручання поліції» (особи, що діяла за їх вказівкою) і «розслідування у переважно пасивній манері».

 

9) Баннікова проти Росії (Bannikova v. Russia)

№18757/06 від 04.11.2010 р.

Констатовано: відсутність порушення ст. 6 Конвенції

#активні_дії_поліції

#відкриття_усіх_доказів

#наслідки_провокації

Коротко обставини справи: ФСБ було записано ряд розмов між заявницею та особою «С», який продав заявниці партію канабісу. Після чого ФСБ було санкціоновано поліцейську операцію зі здійснення контрольованої закупівлі за участю агента «В». В суді заявниця стверджувала, що вона зазнала погроз та застосування насильства з боку «В» з метою примусити її продати канабіс. Заявницю було засуджено за збут канабісу «В» групою осіб за попередньою змовою.

 

Висновки ЄСПЛ:

37. Зіткнувшись з заявою про провокацію, першим кроком, який належить вчинити суду, є встановлення того, чи було би вчинено злочин без втручання (провокації) державних органів. Визначення провокації, дане у п. 55 справи «Ramanauskas v. Lithuania» (надалі – цитата п. 55)

38. Вирішуючи, чи було розслідування "по суті пасивним", Суд вивчить причини, які лежать в основі негласної операції та поведінки органів, що її проводять. Суд буде покладатися на те, чи існували об'єктивні підозри в тому, що заявник був причетний до злочинної діяльності чи був схильний до вчинення кримінального правопорушення.

39. У цьому відношенні Суд у справі «Teixeira de Castro v. Portugal» наголосив на тому, що, схоже, національні органи влади не мали жодних вагомих підстав підозрювати заявника у попередній причетності до незаконного обігу наркотиків: «… він не мав судимості і попереднє розслідування щодо нього не було відкрито. Дійсно, він не був відомий працівникам поліції, які контактували з ним лише через посередника В.С. та Ф.О. …»

40. Ці критерії були повторені у справі «Eurofinacom v. France» (рішення, № 58753/00) та розроблені в подальшій судовій практиці. Зокрема, Суд вимагав, щоб будь-яка попередня інформація стосовно раніше існуючого злочинного наміру повинна бути такою, що може бути перевірена, як зазначено у справах «Vanyan v. Russia» ( § 49) та «Khudobin v. Russia» ( § 134). Влада повинна мати можливість на будь-якому етапі продемонструвати, що у них були вагомі причини для проведення таємної операції (див. «Ramanauskas v. Lithuania», згадана вище, §§ 63 і 64, та «Malininas v. Lithuania», № 10071/04, § 36).

41. Що стосується попередньої судимості відповідної особи, Суд зазначив, що навіть якщо заявник раніше мав судимість, це само по собі не свідчило про будь-яку триваючу злочинну діяльність (див. «Constantin and Stoian v. Romania» №23782/06 та 46629/06, § 55, 29 вересня 2009 р.)

42. На додаток до вищезазначеного, залежно від обставин конкретної справи, також може вважатися свідченням раніше існуючої злочинної діяльності або умислу: продемонстроване знайомство заявника з поточними цінами на наркотики та можливість отримання наркотиків за короткий термін (див. «Shannon v. the United Kingdom», № 67537/01,) та грошову вигоду заявника від операції (див. «Khudobin», цитоване вище, § 134)…

43. Тісно пов’язаним із критерієм об’єктивних підозр є питання про момент, коли влада розпочала операцію під прикриттям, тобто чи просто агенти під прикриттям «приєднались» до злочинних діянь чи підбурювали їх. У справі «Sequeira v. Portugal», № 73557/01, Суд встановив, що не було підбурювання з боку поліції….

45. Пізніше у справах «Milinienė v. Lithuania» (№ 74355/01, 24 червня 2008 року) та «Gorgievski v. “the former Yugoslav Republic of Macedonia» (№ 18002/02, §§ 52 і 53, 16 липня 2009 року), Суд, зіткнувшись із ситуаціями, пов’язаними з приватними особами, підтвердив свій підхід, а також встановив, що не було жодної провокації. Відповідний висновок у справі «Milinienė v. Lithuania» звучить так: “37. … Ініціативу у справі виявив приватна особа СС., яка, зрозумівши, що заявник вимагатиме хабара для досягнення сприятливого результату у своїй справі, звернувся зі скаргою до поліції. Після цього поліція звернулася до заступника Генерального прокурора, який санкціонував та прослідкував подальше розслідування в рамках імітаційної моделі злочинної поведінки, надавши СС. імунітет від притягнення до відповідальності в обмін на забезпечення доказів проти підозрюваного злочинця.

46. Оскільки СС. мав підтримку поліції, щоб запропонувати заявнику значні фінансові заохочення та отримав технічне обладнання для запису їхніх розмов, очевидно, що поліція вплинула на хід подій. Однак Суд не вважає, що роль поліції була зловживанням, враховуючи їх обов’язок перевіряти кримінальні скарги та важливість запобігання негативному впливу корупції в судах на верховенство права в демократичному суспільстві. Він також не вважає, що роль поліції була визначальним фактором. Визначальним фактором була поведінка СС. та заявника. Таким чином, Суд визнає, що, зрештою, можна сказати, що поліція «приєдналася» до злочинної діяльності, а не ініціювала її. Таким чином, їхні дії залишалися в межах таємної роботи, а не діяльності агентів-провокаторів, у можливе порушення пункту 1 статті 6 Конвенції…»

46. ​​Застосовуючи той самий критерій, у справі «Malininas v Lithuania» (наведена вище) Суд встановив, що таємна операція, про яку йдеться, передбачала провокацію: «37. Суд зазначає, що офіцер В. виявив ініціативу, коли вперше звернувся до заявника, запитуючи, де він може придбати незаконні наркотики. Потім заявник запропонував надати їх сам. У ході операції заявнику запропонували значну суму грошей – 3000 доларів США – для постачання великої кількості наркотиків. Очевидно, що це спонукало до поставки «товару». Суд першої інстанції визнав визначальну роль, яку відіграє поліція… Ці елементи в цій справі, на думку Суду, розширили роль поліції за межі таємних агентів до ролі «агентів-провокаторів». Вони не просто «приєдналися» до триваючого злочину; вони його спровокували. Необхідний висновок з цих обставин полягає в тому, що поліція не обмежувалася розслідуванням злочинної діяльності заявника по суті пасивним способом, а здійснювала такий вплив, щоб підштовхнути до вчинення правопорушення…».

47. Проводячи межу між законним використанням таємного агента та підбурюванням до злочину, Суд розглядатиме питання, чи піддавався заявник тиску з метою підбурювання до вчинення злочину. Суд встановив, що відмова слідчих органів від пасивного ставлення пов’язана з такою поведінкою, як прояв ініціативи у зв’язку із заявником, поновлення пропозиції, незважаючи на його початкову відмову, наполегливі підказки, підвищення ціни понад середнє (див., серед інших випадків, «Malininas», процитований вище, § 37) або звертаючись до співчуття заявника, згадуючи симптоми відміни (див. цит. вище, §§ 11 і 49). Відповідний висновок у справі «Ramanauskas» (цитований вище, § 67) звучить так: «По-друге, як свідчать записи телефонних розмов, усі зустрічі між заявником та А.З. відбувалися з ініціативи останнього, що, здається, суперечить аргументу Уряду про те, що органи влади не піддавали заявника жодному тиску чи погрозам.. Навпаки, через контакт, встановлений з ініціативи А.З. та В.С., заявник, схоже, був підданий відвертому спонуканню з їхнього боку до вчинення злочинних дій, хоча не було жодних об’єктивних доказів – крім чуток – щоб припустити, що він мав намір займатися такою діяльністю».

49. У справах проти Росії («Vanyan», цитовані вище, §§ 46 і 47, і «Khudobin», цитовані вище, § 135) Суд також наголосив на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також належний нагляд за ними. В останньому випадку Суд встановив порушення, зазначивши, зокрема, що поліцейська операція була санкціонована простим адміністративним рішенням органу, який пізніше здійснив операцію; рішення містило дуже мало інформації щодо причин і цілей запланованої пробної закупівлі, а операція не підлягала судовому розгляду чи будь-якому іншому незалежному нагляду (там само).

50. Що стосується повноважень, що здійснюють контроль за таємними операціями, Суд постановив, що судовий нагляд був би найбільш відповідним засобом; однак, за наявності відповідних процедур і гарантій, можуть бути використані інші засоби, такі як нагляд з боку прокурора (див. «Milinienė v. Lithuania», процитоване вище, § 39).

51. За виключенням можливого винятку «Teixeira de Castro v. Portugal» (цитоване вище), де Суд знайшов достатні підстави для встановлення провокації лише на основі перевірки по суті, за загальним правилом, Суд також розгляне спосіб вирішення національними судами заяви про підбурювання. Насправді, на сьогоднішній день судова практика Суду вважає процесуальний аспект необхідною частиною перевірки заяви про провокацію (див. Цитату «Ramanauskas v. Lithuania» вище, § 69).

52. Більше того, у випадках, коли відсутність розкриття матеріалів справи або суперечливість тлумачення подій сторонами не дозволяє Суду з достатньою певністю встановити, чи піддавався заявник підбурюванням поліції, процесуальний аспект стає вирішальним (див. Edwards and Lewis v. the United Kingdom, № 39647/98 та 40461/98, § 46 та «V. v. Finland», № 40412/98, § 72, 24 квітня 2007 р .; та «Constantin and Stoian v. Romania», цитоване вище, §§ 56-57).

53. Вивчаючи процедуру, якої дотримуються національні суди, Суд врахував потенційний результат успішності заяви про провокацію.

54. В якості вихідного пункту Суд повинен бути задоволений спроможністю національних судів розглядати таку скаргу у спосіб, сумісний з правом на справедливий судовий розгляд. Тому слід перевірити, чи аргументована заява про провокацію є суттєвим захистом за національним законодавством, чи дає підстави для виключення доказів, чи призводить до подібних наслідків.

61. Нарешті, Суд повторює, що загальною рисою багатьох справ щодо агентів провокаторів

є те, що заявник позбавлений подати заяву про провокацію, оскільки захист не має права доступу до зазначених доказів, доступ до яких часто обмежений формальним рішенням на підставі обмеження задля суспільного інтересу, що надається доказам певної категорії.

62. Суд визнає, що право на справедливий кримінальний судовий розгляд за статтею 6 включає право на оприлюднення всіх речових доказів, якими володіє обвинувачення, як тих, що є обвинувальними для обвинуваченого, так і на його користь, Європейський Суд тим не менше, визнає той факт, що можуть існувати обмеження у повністю змагальній процедурі судового розгляду у випадку крайньої необхідності, у світлі сильного зустрічного громадського інтересу, такого як національна безпека, необхідність нерозголошення певних поліцейських методів ведення розслідування чи необхідність захисту основних прав особи. Однак, судовий розгляд не буде справедливим, якщо будь-які труднощі, що виникли у заявника внаслідок обмеження його прав, не будуть у достатній мірі компенсовані, внаслідок процедур, яких дотримуються судові органи.

64. …. Навіть якщо дана інформація не була частиною матеріалів обвинувачення і не була визнана в якості доказу, обов'язок суду розглянути заяву про провокацію та забезпечити загальну справедливість судового розгляду вимагає, щоб вся відповідна інформація, зокрема, щодо висунутих підозр про попередню поведінку заявника, була відкритою суду першої інстанції або підтверджена чи спростована у змагальний спосіб («V. v. Finland», §§ 76, «Malininas», 36 …)

65. З тих самих причин Суд, як правило, вимагатиме, щоб агенти під прикриттям та інші свідки, які могли б давати показання з приводу провокації, були заслухані в суді та допитані стороною захисту за правилами перехресного допиту або, принаймні, щоб були надані вагомі обґрунтування, чому ці дії не були вчинені.

67. Як випливає із загальних принципів, викладених вище, першим питанням, яке має розглянути Суд, коли він зіткнувся із заявою про те, що державні агенти, які здійснювали таємну діяльність, залишалися в межах «по суті пасивної» поведінки чи пішли поза нею, виступаючи в ролі агентів-провокаторів. Вирішуючи це питання, Суд застосуватиме критерій підбурювання, викладений у пунктах 37-50 вище (матеріальний тест на провокацію – прим. авт.); його здатність зробити суттєвий висновок з цього питання залежатиме, однак, від того, чи містять матеріали справи достатню інформацію про таємну діяльність, що передувала злочину, зокрема, подробиці зустрічей між представниками держави та заявником перед закупівлею тесту. Якщо перевірка по суті є непереконливою через відсутність інформації в матеріалах справи, Суд переходить до другого етапу його розгляду, на якому він оцінить процедуру, за якою національними судами було визначено заяву про підбурювання у світлі критеріїв, викладених в пунктах 51-65 вище (процесуальний тест на провокацію – прим. авт.).

 

 

Висновки зі справи:

1. ЄСПЛ вкотре підтвердив свої висновки у справах «Ramanauskas v. Lithuania», «Teixeira de Castro v. Portugal», «Malininas v. Lithuania» , «Milinienė v. Lithuania», та справах проти Росії. Зокрема, суд наголосив, що розслідування має здійснюватись «у переважно пасивний спосіб», що включає: а) початок розслідування і таємної операції лише за наявності інформації про вже існуючи злочинні наміри (п. 40); б) приєднання поліції до вже існуючої злочинної діяльності, а не провокування до вчинення злочину (п. 43), в) відсутність активних дій поліцейського під прикриттям чи цивільної особи, що співпрацює з поліцією (п. 45-74).
2. Суд по суті узагальнив приклади дій поліції, що є активними: наполегливі пропозиції, незважаючи на відмову, тиск і погрози, пропонування «екстра» вигоди (ціна на наркотики вище ніж на ринку чи хабар у надвеликому розмірі), заклики до співчуття згадуючи синдром відміни (п. 45-47).
3. Перевірка заяви про провокацію має бути здійснена судом першої інстанції, та включати можливість доступу до всіх матеріалів слідства, а також, включати можливість для сторони захисту, допитати свідків у режимі перехресного допиту.
4. У пункті 51-52 ЄСПЛ наголосив на важливості застосуванні процесуального тесту на провокацію – коли докази по справі мають суперечливість тлумачення подій чи їх обсяг не дозволяє дійти висновку про наявність чи відсутність обставин, що свідчать про провокацію.
5. Також, судом зроблено важливий висновок, щодо наслідків констатування провокації по справі. Зокрема, у п. 54 суд зазначає, що докази, здобуті як наслідок провокації, мають бути виключені або піддані подібним процедурам (що унеможливить їх використання у процесі – прим. авт.). У подальшому питання наслідків констатування судом провокації еволюціонуватиме у наступних рішеннях ЄСПЛ.
6. Окрему увагу заслуговує зміст п. 63-64, де суд зазначив, що з метою розгляду заяви про провокацію, має бути відкрита вся інформація, зібрана у ході досудового розслідування, як тих що свідчать на користь сторони обвинувачення так і тих, що свідчать на користь обвинуваченого.

10) Вєсєлов та інші проти Росії (Veselov and Others v. Russia)

№ 23200/10, 24009/07, 556/10 від 02.10.2012 р.

#тягар_доказування_провокації

#підстави_для_закупки

Констатовано порушення ст. 6 Конвенції.

Коротко обставини справи: Заявників було засуджено за злочини, пов’язані з незаконним обігом наркотиків, на підставі доказів, отриманих в результаті проведення «контрольних закупок» наркотичних засобів. Всі троє заявників заявляють про провокацію і порушення ст. 6 Конвенції. Заявники у своїх скаргах стверджували, що правоохоронні органи на момент санкціонування операцій з «контрольованих закупок» не мали жодних доказів їх участі в торгівлі наркотиками чи таких, які б вказували на схильність заявників до побідних злочинів.

 

Висновки ЄСПЛ:

89. Незважаючи на те, що Суд визнає використання таємних агентів як законний метод розслідування та боротьби з серйозними злочинами, він вимагає забезпечення належних гарантій проти зловживань, оскільки суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації органами поліції («Teixeira de Castro v. Portugal», §34-36). Більш конкретно, Конвенція не виключає посилання на етапі попереднього розслідування та там, де це вимагає характер злочину, на такі джерела, як анонімні інформатори. Однак подальше використання таких джерел судом першої інстанції для постановлення обвинувального вироку – є іншим питанням, і є прийнятним, лише за умови наявності адекватних та достатніх гарантій проти зловживань, зокрема, чіткої та передбачуваної процедури санкціонування, здійснення та нагляду за слідством, заходами, про які йдеться (див. «Khudobin v. Russia», № 59696/00, § 135, 26 жовтня 2006 р., та «Ramanauskas v. Lithuania», згадане вище, § 53).

90. У випадках, коли основні докази походять від негласної операції, наприклад, пробної закупівлі наркотиків, органи влади повинні мати можливість продемонструвати, що у них були вагомі причини для проведення таємної операції. Зокрема, вони повинні мати конкретні та об'єктивні докази, що свідчать про вчинення підготовчих дій для вчинення діянь, що становлять правопорушення, за яке заявник згодом притягується до відповідальності (див. «Sequeira v. Portugal»; «Eurofinacom v. France»; «Shannon v. the United Kingdom»; «Ramanauskas v. Lithuania» та «Malininas v. Lithuania»). Суд зазначив, що будь-яка інформація, на яку посилаються органи влади, повинна бути такою, яку можна перевірити (див. «Vanyan v. Russia», § 49 та «Khudobin v. Russia», §. 134).

91. Якщо органи влади стверджують, що діяли на підставі інформації, отриманої від приватної особи, Суд проводить різницю між окремою скаргою та інформацією, що надходить від співробітника поліції або інформатора….. Останні знаходяться під ризиком збільшення своєї ролі до «агента-провокатора», що може становити порушення п. 1 ст. 6 Конвенції, якщо вони брали участь у контрольованій закупці.

92. Крім того, будь-яка негласна операція повинна відповідати вимозі про те, що слідство проводиться «по суті пасивно». Це виключає, зокрема, будь-яку поведінку, яка може бути інтерпретована як тиск на заявника щодо вчинення правопорушення, наприклад, прояв ініціативи у зв’язку із заявником, поновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, наполегливі спонукання, підвищення ціни за межі середній або апелюючи до співчуття заявника, згадуючи абстинентний синдром.

94. Будь яка доказувана заява про провокацію, зобов'язує суди розглянути її у спосіб, сумісний із правом на справедливий розгляд справи. Процедура, якої слід дотримуватися, повинна бути змагальною, ретельною, всеохоплюючою та остаточною, з покладенням тягаря доказування на сторону обвинувачення, щоб продемонструвати відсутність провокації…

… Сфера судового розгляду повинна включати причини, чому була проведена таємна операція, ступінь залучення поліції до злочину та характер будь-якого підбурювання чи тиску, якого зазнав заявник…

102. Що стосується повідомлень співробітників поліції та інформаторів, то застосовуються різні міркування. Суд вимагав чітко розмежовувати їх використання як джерел та їхню участь у таємних операціях, що контролюються поліцією. Він постійно підкреслював, що їх роль повинна залишатися суворо пасивною, щоб не провокувати до вчинення правопорушення, чого важко досягти, якщо пробну закупівлю проводить інформатор, який виступає покупцем. Тому контрольна закупівля, яку проводить офіцер чи інформатор під прикриттям, повинна вимагати особливо вагомих обґрунтувань, за умови дотримання жорсткої процедури санкціонування та вимоги, що вона повинна бути задокументована таким чином, щоб забезпечити подальшу незалежну перевірку дій учасників.

Висновки зі справи:

В рамках вказаної справи, окрім законодавства РФ в питаннях «контрольних закупок», ЄСПЛ було вивчено та порівняно законодавство інших європейських країн: Ірландія, Туреччина, Болгарія, Польща, Естонія, Угорщина, Австрія, Бельгія і т.д.

1) Використання анонімних інформаторів саме по собі не є порушенням Конвенції, але має здійснюватися лише за наявності адекватних та достатніх гарантій проти зловживань, в тому числі, чіткої процедури санкціонування спеціальних поліцейських заходів (п. 89).

2) У випадках, коли основні докази — це докази «контрольної закупки» обвинувачення повинно продемонструвати, що у них були вагомі причини для проведення таємної операції (п. 90).

3) Будь яка інформація на яку посилаються правоохоронці, при санкціонуванні таємної операції, має бути такою, яку можна перевірити (п. 90).

4) Контрольована закупка може бути санкціонована на підставі заяв: приватних осіб і співробітників поліції чи осіб, що є інформаторами. Останні є групою ризику і має бути перевірено чи не є вони агентами-провокаторами.

5) Не є розслідуванням у переважно пасивній манері: будь-яка поведінка, яка може бути інтерпретована як тиск на заявника щодо вчинення правопорушення, наприклад, прояв ініціативи у зв’язку із заявником, поновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, наполегливі спонукання, підвищення ціни за межі середньої або апелювання до співчуття заявника згадуючи абстинентний синдром (п. 92).

6) Тягар доказування відсутності провокації лежить на стороні обвинувачення (п. 94).

7) Контрольована закупка за участю агента поліції має бути перевірена судом на предмет належної пасивної поведінки.

8)Процедура контрольованої закупівля, як метод розслідування, має бути задокументована належним чином, щоб забезпечити подальшу незалежну перевірку дій учасників.

11) Сепіл проти Туреччини (Sepil v. Turkey)

№17711/07 від 12.11.2013 р.

Констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції

Коротко обставини справи: Після того, як невідоме джерело повідомило, що заявник здійснював торгівлю незаконними наркотиками, двоє співробітників поліції зв’язалися з ним по телефону, щоб придбати героїн. Згодом поліцейські зустрілися із заявником, який їм передав згорток героїну. Заявника було заарештовано відразу після цього, а згодом засуджено за незаконний обіг наркотиків.

В подальшому було з’ясовано, що заявник раніше судимий за злочини, пов’язані з наркоторгівлею. Під час судового розгляду заявник зазначав, що наркотики, які були знайдені при ньому, він раніше купив для свого використання, оскільки є наркозалежним.

 

Висновки ЄСПЛ:

31. Конвенція не виключає посилання на етапі попереднього розслідування та там, де це може бути виправдано характером правопорушення, на такі джерела, як анонімні інформатори. Однак подальше використання таких джерел судом першої інстанції для постановлення обвинувального вироку є іншою справою і є прийнятним лише за умови наявності адекватних та достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткої та передбачуваної процедури санкціонування, здійснення та нагляду за слідством, заходами, про які йдеться (див «Khudobin v. Russia» § 135 і «Ramanauskas v. Lithuania» § 53).

33. Провокація поліції відбувається тоді, коли залучені співробітники — чи то співробітники сил безпеки, чи особи, що діють за їхніми вказівками — не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності по суті пасивно, а здійснюють на суб'єкта такий вплив, що спонукає до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинено, щоб зробити можливим встановлення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування (див. «Teixeira de Castro v. Portugal», § 38; «Ramanauskas», § 55; «Burak Hun», § 42).

34. У цій справі Уряд стверджував у своїх зауваженнях, що кількість героїну, виявлена ​​у заявника, і заява Викривача про те, що заявник іноді постачав йому наркотики, доводять, що він був схильний до вчинення відповідного правопорушення. Тим не менше, навіть припускаючи, що телефонний дзвінок відбувся (телефонний дзвінок поліцейських до заявника – прим. автора), Суд не може вважати, що поліцейські обмежились "розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивний спосіб", оскільки, хоча вони могли припустити, що заявник був схильний до злочину, беручи до уваги інформацію надану невідомим інформатором, все ж не було об’єктивних доказів того, що він продав би героїн, який придбав кілька днів тому, без поліцейського втручання. Це правда, що заявник раніше притягався до відповідальності за злочини пов’язані з наркотиками, і, що на момент втручання поліції було видано ордер на його арешт у зв'язку з попередньою судимістю (див., «Teixeira de Castro v. Portugal», 38 та «Burak Hun», § 44). Однак Суд зазначає, що ці факти не були відомі працівникам поліції, коли вони телефонували заявнику на його мобільний телефон, щоб запитати його, чи може він придбати для них героїн, оскільки вони дізнались про його засудження та ордер на арешт на пізніх стадіях попереднього розслідування…

35. Суд також зазначає, що працівники поліції проводили операцію, що призвела до арешту заявника за власним бажанням, а не на підставі рішення судді чи прокурора, всупереч статті 139 Кримінально-процесуального кодексу, яка регулює призначення таємних агентів…. і без будь-якого судового нагляду.

36. У своєму рішенні «Khudobin v. Russia», Суд постановив, що за відсутності всеохоплюючої системи перевірок, що супроводжують поліцейську операцію, контрольна роль суду першої інстанції в подальшому стала вирішальною (див. «Khudobin v. Russia», § 135). Він також постановив, що коли обвинувачений стверджує, що його провокували до вчинення правопорушення, кримінальні суди повинні ретельно вивчити матеріали, що знаходяться в матеріалах справи, оскільки для того, щоб судовий розгляд був справедливим у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції, усі докази, отримані в результаті підбурювання поліції, повинні бути виключені. Це особливо вірно, коли поліцейська операція проходила без достатньої правової бази та належних гарантій (див. «Khudobin v. Russia», 133, та «Ramanauskas v. Lithuania», §60).

37. Крім того, сторона обвинувачення повинна довести, що не було провокації, за умови, що твердження обвинуваченого не є повністю неймовірними. За відсутності таких доказів, завданням суду є вивчити факти справи та вжити необхідних заходів для розкриття правди, щоб визначити, чи мали місце якісь дії, що становлять провокацію. Якщо виявиться, що такі дії були, суд повинен зробити висновки відповідно до Конвенції (див. «Ramanauskas v. Lithuania», § 70).

 

Висновки зі справи:

Ця справа вкотре стверджує прийнятність озвучених раніше підходів суду до питань провокації. Особлива увага наголошується на наявність достатніх, реальних підстав, для санкціонування поліцейських операцій і обов’язок суду першої інстанції за наявності заяви про провокацію, під час судового розгляду, вивчити матеріали справи і з’ясувати чи мав місце факт провокації.

12) Санду та інші проти Молдови (Sandu and Others v. Moldova)

№16463/08 від 11.02.2014

Констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції

#вигаданий_привід

#штучно_створені_обставини=не_пасивне_розслідування

Коротко обставини справи: Заявник працював керівником державної ветеринарної клініки. До нього звернувся особа К, який мав намір зробити щеплення своїй собаці та отримати документ для вивезення собаки закордон. Заявник повідомив К, що може зробити довідку про таке щеплення за суму 1000 леїв, без огляду собаки і відповідного щеплення. В подальшому, поліцією було проведено спецоперацію і заявника затримано з грошима, що становлять неправомірну вигоду.

У ЄСПЛ заявник посилався на провокацію, що у К не було коштів та насправді не було собаки, а ветеринарний паспорт собаки, що належала іншій людині, і кошти К видано поліцією.

 

Висновки ЄСПЛ

31. Суд також постановив, що якщо обвинувачений стверджує, що його підбурили до вчинення правопорушення, кримінальні суди повинні ретельно вивчити матеріали справи, оскільки для того, щоб судовий розгляд був справедливим у розумінні статті 6 § 1 Конвенції всі докази, отримані в результаті провокації поліції, повинні бути виключені. Якщо інформація, оприлюднена органами прокуратури, не дозволяє Суду зробити висновок про те, чи був заявник підданий поліцейській провокації, важливо в кожній справі, щоб Суд розглянув процедуру прийняття рішення, згідно з якою було ухвалено рішення по заяві про провокацію, щоб забезпечити належну реалізацію права на захист, зокрема, право на змагальність і рівність сторін (див. «Ramanauskas v. Lithuania», згаданий вище, п. 60; «Edwards and Lewis v. the United Kingdom»§ 46-48, «Khudobin v. Russia», §§ 133-35).

32. Суд зазначає, що, за твердженням обвинувачення, приватна особа (К.) звернулася до офісу заявника та у нього попросили хабар, щоб пришвидшити процес видачі документів про щеплення для його собаки. Після повідомлення К. до поліції, вони організували його повторне відвідування офісу заявника, щоб довести вчинення злочину одержання хабара. Оскільки жоден поліцейський не був безпосередньо залучений, ця справа стосується не таємної роботи поліції, а дій приватної особи, яка діяла під наглядом поліції.

33. Щоб перевірити, чи був заявник підбурений до вчинення злочину, Суд має визначити, чи можна було обґрунтовано вважати, що він брав участь у відповідній злочинній діяльності до залучення поліції. Іншими словами, необхідно перевірити, чи вчинив би заявник злочин за відсутності стверджуваного підбурювання.

34. Суд повторює, що там, де участь поліції обмежується лише наданням допомоги приватній стороні у фіксації вчинення протиправного діяння іншою приватною стороною, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (див. «Milinienė v. Lithuania», згадане вище, §. 38). Відповідно, оскільки заявник звинуватив К. у підбурюванні до вчинення правопорушення, необхідно дослідити спосіб, яким національні суди аналізували поведінку К. у цій справі. У цьому відношенні Суд зазначає, що заявник доводив перед національними судами, що К. ніколи не мав собаки. Відповідно, він не мав підстав відвідувати офіс заявника та запитувати документи про щеплення. Паспорт домашньої тварини, який був включений до справи, стосувався собаки іншої породи, ніж той, який спочатку вказав К. у своїй заяві до поліції. Більше того, на думку заявника, і не оскаржуваний Урядом, у цьому документі згадано, що собака належить іншій особі, а не К…

35. На думку Суду, зазначені вище невідповідності між версією подій К. та об'єктивними доказами (документами про собаку), наявними на момент прийняття рішення про те, щоб зафіксувати підкуп заявника, мали викликати у поліції законний сумнів або принаймні призвести до більш детальної перевірки правдивості його скарги та його мотивів. Дійсно, якби К. надав поліції неправдиву інформацію про наявність собаки та необхідність отримання паперів для неї, його довіра до заявленого вимагання хабаря заявником також була б порушена. У свою чергу, національні суди повинні були провести належний аналіз цих невідповідностей та способу реагування на них поліції.

36. Суд зазначає, що заявник чітко висунув ці аргументи перед національними судами, звинувативши К. у підбурюванні за допомогою поліції. У такій ситуації, обвинувачення має довести, що підбурювання не було, за умови, що твердження підсудного не є абсолютно неймовірними. За відсутності будь-яких таких доказів, завданням судових органів є дослідити факти справи та вжити необхідних заходів для виявлення істини, щоб визначити, чи мало місце підбурювання» (див. «Ramanauskas v. Lithuania», цит. вище, § 70). Однак замість аналізу цих аргументів, які, як зазначалося вище, не були цілком безпідставними, суди всіх трьох рівнів покладалися на підтвердження К. його версії подій і на те, що заявник свідомо брав хабар, спираючись на нього, витягнув гроші з кишені (див. пункти 17, 19 та 21 вище). Іншими словами, хоча заявник прямо заперечував довіру до К., суди просто посилалися на твердження К., не перевіряючи його достовірності та можливості того, що К. підбурив заявника до вчинення злочину з будь-яким прихованим мотивом.

38. На закінчення Суд вважає, що беручи до уваги вищевикладене, що національні суди належним чином не оцінили, чи мали дії К., що діяв від імені поліції, наслідком провокацію заявника до скоєння правопорушення, за яке згодом він був засуджений, або чи існували будь-які вказівки на те, що злочин було б вчинено без такого втручання. Хоча у цій справі національні суди мали підстави підозрювати, що мало місце підбурювання, вони не проаналізували відповідні фактичні та юридичні елементи, які допомогли б їм відрізнити провокацію від законної форми слідчої діяльності (див., «Khudobin v. Russia», § 137)

 

Висновки зі справи:

ЄСПЛ вкотре нагадав, про важливий висновок, зроблений ще у справі «Milinienė v. Lithuania», що оцінюючи доводи про провокацію, аналізу з боку суду мають піддаватись як дії самого заявника так і особи, на котру він вказує як провокатора, таким чином, саме поведінка двох приватних осіб є головним фактором, що підлягає аналізу судом.

У цій справі, Суд зробив висновок, що обставини, на які посилався заявник (відсутність у особи, яка до нього звернулась, собаки, наявність у матеріалах справи документів на іншу собаку) були досить обгрунтованими і національні суди, мали їх перевірити в межах процесуального тесту на провокацію

13) Лагутін та ін. проти Росії (Lagutin and other v. Russia)

№6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08, 7451/09 від 24.04.2014

Констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції

#тести_на_провокацію

#матеріальний_тест

#процесуальний_тест

Коротко обставини справи: Всі заявники були об’єктами негласних слідчих дій, а саме контрольної закупки наркотиків. За результатами вказаних поліцейських операцій, були визнані винними у збуті наркотиків. Всі посилаються на провокацію з боку правоохоронних органів, що правоохоронці не мали підстав для того, аби підозрювати заявників у торгівлі наркотиками та не проводили розслідування у переважно пасивний спосіб. Щодо братів Лагутіних (одні з заявників), то органи контролю за оборотом наркотиків з нерозкритих джерел отримали інформацію, що заявники мають відношення до продажу наркотиків. Після чого, до них було спрямовано агента поліції Х, який у майбутньому систематично телефонував Івану Лагутіну (один з заявників), аби запитати, чи не має той канабісу. З якогось моменту, заявник погодився і купив у свого постачальника наркотиків частину і для агента Х. У подальшому, Х тричі телефонував заявнику з проханням придбати для нього наркотики, і заявник тричі їх купував, що відбувалось в рамках контрольної закупки поліції.

 

Висновки ЄСПЛ

91. У випадках, коли основні докази походять від таємної операції, наприклад, контрольної закупівлі наркотиків, органи влади повинні бути в змозі продемонструвати, що вони мали вагомі причини для проведення таємної операції. Зокрема, вони повинні мати конкретні та об’єктивні докази, які свідчать про те, що були вжиті початкові кроки для вчинення дій, що становлять злочин, за який заявник згодом притягується до відповідальності (див. «Sequeira v. Portugal», № 73557/01… Суд вказав, що будь-яка інформація, на яку посилаються органи влади, повинна підлягати перевірці (див. «Vanyan v. Russia», № 53203/99, § 49, «Khudobin v. Russia», цит. вище, § 134).

92. Крім того, будь-яка таємна операція повинна відповідати вимозі, щоб розслідування проводилося в «переважно пасивний спосіб». Тому, в кожному конкретному випадку важливо встановити, чи вже було вчинено злочин на той час, коли втрутилася поліція (див. «Sequeira v. Portugal» та «Eurofinacom», обидва цитовані вище).

96. Крім того, Суд встановив, що визнання вини щодо кримінального обвинувачення не звільняє суд першої інстанції від обов'язку перевірити заяву про провокацію (див. «Ramanauskas v. Lithuania», 72).

97. Нарешті, Суд повторює, що загальною рисою багатьох справ про провокаторів-агентів є те, що заявник позбавлений можливості заявити про провокацію, оскільки відповідні докази були приховані від сторони захисту, часто формальним рішенням на підставі рішення з посиланням на імунітет публічного інтересу, який надається окремим категоріям доказів.

98. Суд, визнаючи, що право на справедливий кримінальний процес за статтею 6 включає право на оприлюднення всіх речових доказів, якими володіє обвинувачення, як на користь обвинуваченого, так і проти нього, тим не менш, визнав, що можуть існувати обмеження щодо права на повністю змагальну процедуру, коли це суворо необхідно у світлі сильних компенсаційних суспільних інтересів, таких як національна безпека, необхідність зберігати в таємниці певні поліцейські методи розслідування або захист основних прав іншої особи. Однак, справедливого судового розгляду не буде досягнуто, якщо тільки будь-які труднощі, спричинені обвинуваченому обмеженням його прав, не будуть достатньою мірою врівноважені процедурами, які дотримуються судові органи (див., «Doorson v. Netherlands», § 70; «Van Mechelen and others v. the Netherlands», § 58; «Jasper v. The United Kingdom», §§ 51-53)….

99. Відповідно, у справах про імунітет суспільного інтересу, Суд вважає важливим вивчити процедуру, згідно з яких заява про провокацію буде розглядатись, щоб забезпечити належний захист права на захист, зокрема, право на змагальність та рівність сторін (див. «Edwards and Lewis v. the United Kingdom» §§ 46-48; та mutatis mutandis, «Jasper v. The United Kingdom», §§ 50 і 58). Процедура у розглянутих справах була такою: матеріали імунітету, що становлять суспільний інтерес, були надані судді першої інстанції в рамках процедури ex parte, і суддя вирішував, чи буде якийсь із конфіденційних матеріалів сприяти захисту, зокрема аргументувати пункт заяви про провокацію, і в цьому випадку він був би зобов'язаний наказати його розкрити. Суд встановив, зокрема, що якщо питання про провокацію вирішується суддею першої інстанції, який також вирішує питання про вину чи невинуватість обвинуваченого, то це питання знаходиться в дуже тісному зв’язку з сутністю питання про кримінальне звинувачення, щоб виключити сторону захисту з можливості повного доступу до матеріалів, до яких обвинувачення мало доступ….

100. Незважаючи на те, що вищезазначені справи стосувались конкретної ситуації нерозголошення інформації, яка допускається як доказ, Суд ухвалив більш широке застосування викладених там принципів, поширивши їх на всю процедуру, за якою було визначено заяву про підбурювання….. Навіть якщо така інформація не була частиною матеріалів обвинувачення і не була прийнята як доказ, обов'язок суду розглянути заяву про провокацію та забезпечити загальну справедливість судового розгляду, щоб вся відповідна інформація, зокрема, щодо передбачуваних підозр щодо попередньої поведінки заявника, була відкрито викладена перед судом першої інстанції або перевірена в змагальній процедурі….

«І» Оцінка фактів і матеріально-правовий (змістовний) критерій (тест) на провокацію.

101. З тих самих причин ЄСПЛ, як правило, вимагає, щоб агенти під прикриттям та інші свідки, які могли б давати показання з приводу провокації, були заслухані в суді та допитані у перехресному допиті, або, принаймні, щоб було надане детальне обґрунтування причини неможливості цього зробити (див. «Lüdi», § 49; «Sequeira v. Portugal»; Shannon»; і «Bulfinsky», § 45; «Kuzmickaja», № 27968/03).

107. Відповідно до загальних принципів, викладених у прецедентній практиці ЄСПЛ, Суд повинен спочатку розглянути питання, чи державні агенти, що здійснювали діяльність під прикриттям, залишалися в межах “по суті пасивної” поведінки чи виходили за її межі, виступаючи агентами-провокаторами. Вирішуючи це питання, Суд перевіряє матеріально правовий критерій провокації (див. «Bannikova v. Russia», § 37-50); Можливість суду зробити суттєвий висновок з цього питання, залежатиме від того, чи містять матеріали справи достатньо інформації про діяльність під прикриттям, що передувала правопорушенню, зокрема, деталі зустрічей між таємними агентами та заявниками, що призвели до контрольної закупівлі.

108. Суд вважає, що згадані вище контрольні закупівлі підіймають питання факту, які суттєво відрізняються від тих, що розглядались у справі «Veselov and Others v. Russia» та інших, згаданих вище. В останньому випадку Суд встановив, що підстави проведення контрольних закупівель були досить ясними. Було встановлено, що вони були здійснені на основі інформації, наданої приватними джерелами, які згодом виступали покупцями в контрольованих поліцією закупівлях. У кожному випадку джерело було встановлено та така особа давала свідчення на суді. Жодна інша, нерозголошена, інформація не відіграла жодної ролі у проведенні таємних операцій або у визначенні кримінальних звинувачень. Відповідно, Суд мав достатню фактичну основу, яка дозволяла йому досліджувати операції під прикриттям, застосовуючи матеріально правовий критерій перевірки провокації (там же, §§ 95-97 та «Bannikova v. Russia», §§ 37-50).

109. Однак у цій справі Уряд стверджував, що контрольні закупівлі були здійснені на основі "оперативної інформації", отриманої з нерозкритих джерел. Ні зауваження Уряду, ні матеріали кримінальної справ, що перебувають у розпорядженні Суду, не містять жодних деталей, які могли б допомогти Суду у встановленні наявності такої інформації, її змісту та відповідності до контрольних закупівель. Заявники, зі свого боку, оскаржували існування такої інформації протягом національного провадження та перед Судом.

«ІІ» Процесуальний критерій (тест) провокації.

112. Встановивши, що матеріальний тест є безрезультатним, через відсутність фактичної інформації, Суду доведеться покластися на процесуальний тест, в ході якого він оцінить процедуру, за якою заява про підбурювання була визначена національними судами (див. «Bannikova v. Russia», §§ 51-65). Отже, Суд перегляне, чи змогли заявники ефективно підняти питання провокації під час національного судочинства, та оцінить спосіб, яким національні суди розглядали заяву про провокацію.

114. Суд розпочне свою оцінку національної процедури, зазначивши, що обвинувальний вирок заявників ґрунтувався в кожній справі повністю або переважно на доказах, отриманих в результаті контрольованих поліцією закупівель наркотиків. Він також зазначає, що правопорушення, за якими були засуджені заявники, передбачали безпосередню участь працівників поліції під прикриттям чи інформаторів.

115. Суд повторює, що контрольні закупівлі та подібні методи розслідування, як правило, пов’язані з ризиком провокації з боку поліції, якщо не передбачені чіткі процедурні гарантії. Що стосується Росії, то раніше було встановлено, що тестові закупівлі та слідчі експерименти повністю належать до компетенції оперативно-розшукових органів, і вважав, що ця система характеризується структурним ухиленням від забезпечення гарантій щодо захисту від провокації поліції (див. Пункт 93 вище).

116. Беручи до уваги важливість негласних операцій для результатів кримінального провадження та високий ризик провокації, національні суди повинні були перевірити, що спосіб призначення та проведення контрольованих закупівель виключає можливість зловживання владою, зокрема, шляхом здійснення провокації.

117. …. для того, аби судовий розгляд був справедливим, у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції, всі докази, отримані в результаті підбурювання поліції, повинні бути виключені або застосовуватись процедура із подібними наслідками.

118. У цій справі суди першої інстанції, зіткнувшись з правдоподібним — і навіть доказуваними — твердженням про те, що таємні поліцейські та інформатори не діяли пасивно, повинні були врахувати, чи є результати контрольованих закупівель прийнятними як доказ, зокрема підтвердження того, що вони не були заплямовані провокацією. Інтерпретована у світлі практики Суду, ця вимога передбачала обов'язок встановити в змагальному провадженні причини, за якими була проведена операція, ступінь участі поліції у правопорушенні та характер будь-якого підбурювання чи тиску, якому заявника було піддано (див. «Ramanauskas», 71, та «Bannikova v. Russia», § 73).

119. Суд наголошує на важливості наглядової ролі судів та їх підвищеної відповідальності в системі, коли поліцейська операція проходить без достатньої правової бази або належних гарантій, як це зазвичай має місце в Росії… …. У такій системі судовий розгляд клопотання про провокацію є єдиним ефективним засобом перевірки обґрунтованості причин таємних операцій та встановлення того, чи була поведінка таємних агентів "по суті пасивною" під час цих операцій.

120. Суд повторює, що для ефективного розгляду заяви про провокацію, суд першої інстанції повинен вжити необхідних заходів для встановлення правди, маючи на увазі, що тягар доказування щодо відсутності провокації лягає на сторону обвинувачення (див. «Ramanauskas», 70). Це включає завдання визначення того, який матеріал повинен бути частиною матеріалів справи, щоб розглянути заяву про провокацію (див. «Edwards and Lewis v. the United Kingdom», § 54).

121. У всіх цих кримінальних справах, коли поліція посилається на секретну інформацію з нерозкритих джерел, що стосується обвинувачених у незаконному обігу наркотиків, національним судам належало перевірити наявність такої інформації, до першого контакту між агентом та підозрюваним, щоб оцінити зміст цієї інформації та вирішити, чи можна її розголошувати стороні захисту. За обставин даних справ, клопотання про провокацію не могло бути розглянуте без запиту всіх відповідних матеріалів, що стосуються, нібито, вже існуючої "оперативної інформації", яка давала приводи для підозри заявників до проведення операцій під прикриттям, та допиту таємних агентів на ранніх стадіях. Однак, суди не робили спроб перевірити твердження поліції та прийняли їх непідтверджені заяви про те, що вони мали вагомі причини підозрювати заявників. Вони відхилили заяви про провокацію, порушуючи їхні процесуальні зобов'язання, викладені у практиці Суду (див., зокрема, пункт 118 вище). Ця невдача мала особливі наслідки, з огляду на важливість судового розгляду заяви про провокацію, яка є єдиним захистом від провокації, передбаченої в російській системі.

 

Висновки із справи:

1. Визнання вини не звільняє суд від обов’язку перевірити заяву про провокацію (п. 96).
2. В рамках перевірки заяви про провокацію, суду належить надати заявнику можливість перевірити всі докази, здобуті стороною обвинувачення, а не тільки ті, які представлені як доказ суду, в тому числі, інформацію про попередню поведінку заявника (п. 99-100).
3. Заявнику про провокацію має бути забезпечено право на перехресний допит агентів під прикриттям та інших свідків, які могли б дати показання з приводу провокації, або, принаймні, має бути надане детальне обґрунтування неможливості цього зробити.
4. У вказаній справі вперше розкрито зміст таких понять як «матеріальний аспект (тест)» або ж «змістовий аспект» провокації. (substantive test of incitement), який викладено у підрозділі «I» рішення, та «II» «процесуальний аспект (тест)» провокації (procedural test of incitement) (п. 101-109,112-114). В подальшій прецедентній практиці, саме перевірка доводів заявника про провокацію, шляхом проведення судом цих тестів (матеріального і процесуального) стане тим наріжним каменем, на якому буде побудовано всю «доктрину» ЄСПЛ в питаннях провокації.
5. Національні суди повинні перевірити, чи було призначено перевірочну закупівлю чи іншу поліцейську операцію в такий спосіб і порядок, щоб виключити зловживання з боку правоохоронних органів, в т.ч. у вигляді провокації.
6. ЄСПЛ прямо вказав у п. 117, що аби судовий розгляд відповідав п. 1 ст. 6 конвенції, докази, отримані в результаті провокації, повинні бути виключені, або повинна застосовуватись процедура з подібними наслідками.
7. Суд у змагальному процесі повинен встановити мотиви санкціонування поліцейської спец. операції (контрольна закупка), ступінь участі поліції у такій операції, та характер будь-якої провокації чи тиску на заявника, якому його було піддано.
8. Завданням суду під час перевірки доводів про провокацію є перевірка підстав для санкціонування спец операцій поліції та перевірка поведінки таємних агентів на предмет «переважної пасивності» (п. 118).

14) Фюрч проти Німеччини (Furcht v. Germany)

№ 54648/09 від 23.10.2014

#час_початку_співпраці_з_поліцією_конфідента

Констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції

Коротко обставини справи: Судовими органами Німеччини санкціоновано розслідування щодо С. та п’яти інших осіб (не включаючи заявника), а також проведення таємних операцій щодо них. Підставою для відкриття провадження стали матеріали прослуховування телефонів та спостереження за підозрюваними.

Поліцією встановлено контакт між С. та агентами під прикриттям через Заявника, доброго знайомого С. та бізнес партнера по бізнесу щодо нерухомості, який не мав судимостей та не був підозрюваним у торгівлі наркотиками. Згодом, таємні агенти П. і Д. відвідували ресторан заявника і робили вигляд, що хочуть придбати нерухомість. Заявник з агентами відвідував об’єкти нерухомості протягом декількох тижнів.

Згодом, заявник встановив контакти між С. та двома агентами для міжнародної контрабанди сигарет. Згодом, під час спілкування з таємним агентом, заявник повідомив, що разом з С. він вестиме бізнес, пов’язаний з контрабандою наркотиків. У подальшому, заявник зателефонував агенту П. та повідомив, що його такий (пов’язаний з торгівлею наркотиками) бізнес не цікавить, проте, з посиланням на попереднє зізнання заявника агенту П., судом було санкціоновано розслідування і щодо нього.

У подальшому, після запевнянь агента П. заявником було організовано 2 закупівлі наркотиків внаслідок яких його та С. було затримано. Заявником було отримано комісійну винагороду за організацію закупівель від С.

Висновки ЄСПЛ

34. Суд зазначає, що у своєму рішенні, яке засуджує заявника у торгівлі наркотиками, обласний суд встановив, що заявник був підбурений державним органом до вчинення правопорушень, і пом’якшив покарання заявнику через це підбурювання. Таким чином, виникає питання, чи втратив заявник статус жертви порушення пункту 1 статті 6 Конвенції для цілей статті 34 Конвенції. На думку Суду, адекватність чи іншу відповідь органів влади на оскаржуваний захід поліції необхідно розглядати у світлі можливої ​​несправедливості судового розгляду заявника в результаті цього заходу. Тому питання про те, чи втратив заявник статус жертви, має розглядатися по суті скарги заявника відповідно до пункту 1 статті 6.

37. Заявник вважав, що його підбурили таємні агенти до вчинення злочинів, за які він пізніше був засуджений. Він стверджував, що на момент, коли таємні агенти розпочали розслідування та встановили з ним контакти, ухвала суду від 18 жовтня 2007 року щодо їхнього втручання не санкціонувала їхні дії проти нього, а охоплювала лише С. та п’ятьох інших підозрюваних. Він не мав судимостей і не було підозр у його причетності до наркоторгівлі. Це прямо підтвердив обласний суд у своєму рішенні.

38. Заявник стверджував, що він не був схильний до вчинення злочинів, пов'язаних з наркотиками. Коли з ним зв’язалися таємні агенти, він володів і керував рестораном. Таємні агенти, які регулярно зустрічалися з ним протягом тривалого періоду часу, потім наполегливо спонукали його до участі у злочинах, про які йдеться. Після того, як він зробив їм численні безрезультатні пропозиції щодо продажу нерухомості, вони дали йому зрозуміти, що їх цікавить будь-який бізнес, за умови, що варто йти на великий ризик, що змусило його задуматися про торгівлі наркотиками. Незважаючи на те, що 1 лютого 2008 року він чітко заявив, що більше не цікавиться будь-яким подібним бізнесом, таємні агенти знову зв'язалися і знову схиляли його до участі в торгівлі наркотиками. Таким чином, таємні агенти навіть продовжували підбурювати його до скоєння злочинів після того, як і незважаючи на те, що досягли мети, зв’язавшись з ним вже з січня 2008 року, а саме встановити контакти з підозрюваним С. Його єдиним внеском у торгівлю наркотиками був повідомити С. про зацікавленість таємних агентів у покупці наркотиків та захистити останнього від таємних агентів.

46. ​​Суд повторює, що прийнятність доказів, в першу чергу, регулюється національним законодавством і, як правило, національні суди мають оцінювати наявні у них докази. Суд, зі свого боку, повинен з’ясувати, чи було судове провадження в цілому, включаючи спосіб збору доказів, справедливим ….

47. Використання таємних агентів допускається за умови, що воно підпадає під чіткі обмеження та гарантії. Незважаючи на те, що зростання організованої злочинності, безсумнівно, вимагає вжиття відповідних заходів, право на справедливе здійснення правосуддя, тим не менш, займає таке чільне місце, що ним не можна пожертвувати заради доцільності. Громадський інтерес у боротьбі зі злочинністю не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання поліції, оскільки це наражало б обвинуваченого на ризик бути остаточно позбавленим справедливого суду з самого початку….

48. Зіткнувшись із заявою про підбурювання або підбурювання з боку поліції, Суд спробує встановити, чи мало місце таке підбурювання. Провокація поліції має місце тоді, коли задіяні офіцери не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності, по суті, пасивним способом, а чинять на суб’єкта такий вплив, що підбурюють до вчинення правопорушення, яке інакше не було б вчинено, з метою його здійснення та забезпечення можливості встановлення правопорушення, тобто надати докази та порушити обвинувачення…. Обґрунтуванням заборони на підбурювання поліції є те, що завданням поліції є запобігання та розслідування злочинів, а не підбурювання до них.

49. Щоб відрізнити підбурювання або провокацію поліції в порушення пункту 1 статті 6 від використання законних таємних прийомів у кримінальних розслідуваннях, Суд розробив наступні критерії.

50. Вирішуючи питання про те, чи було розслідування «по суті пасивним», Суд вивчить причини, що лежали в основі таємної операції, та поведінку органів, які її проводять. Суд буде спиратися на те, чи були об’єктивні підозри щодо причетності заявника до злочинної діяльності чи його схильності до вчинення кримінального правопорушення.

51. У цьому контексті Суд, зокрема, встановив, що у національних органів не було поважних підстав підозрювати особу в попередній причетності до торгівлі наркотиками, якщо вона не мала судимості, проти неї не було відкрито попередніх проваджень і ніщо не свідчило про те, що він мав схильність брати участь у торгівлі наркотиками, поки до нього не звернулася поліція …. На додаток до вищезазначеного, в залежності від обставин конкретної справи, вказівкою на наявну злочинну діяльність або умисел може також вважатися наступне: продемонстрована обізнаність заявника з поточними цінами на наркотики та можливість отримати наркотики в короткі терміни (порівняйте «Shannon v. the United Kingdom», № 67537/01, ECHR 2004‑IV) та грошову вигоду заявника від операції (див. «Khudobin», цит. вище, § 134; та «Bannikova», цит. вище, § 42).

52. Проводячи межу між законним втручанням таємного агента та підбурюванням до злочину, Суд додатково розглядатиме питання, чи піддавався заявник тиску з метою спонукання до вчинення злочину. У справах про наркотики він встановив, що відмова слідчих органів від пасивного розслідування пов’язана з такою поведінкою, як прояв ініціативи у зв’язку із заявником, поновлення пропозиції, незважаючи на його початкову відмову, наполегливі підказки, підвищення ціни вище середнього або звернення до співчуття заявника через згадку про симптоми абстиненції…

53. Застосовуючи вищезазначені критерії, Суд покладає тягар доказування на органи влади. Обвинуваченню належить довести, що підбурювання не було, за умови, що твердження підсудного не є абсолютно неймовірними. На практиці органам влади може перешкоджати виконання цього тягаря через відсутність офіційного дозволу та нагляду за таємною операцією (див. «Bannikova», 48). У цьому контексті Суд наголосив на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також належного нагляду за ними. Суд вважав судовий нагляд найбільш підходящим засобом у разі проведення таємних операцій…

55. Беручи до уваги критерії, встановлені в прецедентній практиці Суду, щоб відрізнити підбурювання поліції від законних таємних прийомів (див. пункти 49-53 вище), Суд зазначає, що в той час, коли до заявника вперше звернулися таємні агенти, у листопаді 2007 року об’єктивних підозр у причетності до наркоторгівлі не було. Рішенням районного суду Аахена від 18 жовтня 2007 року поліція санкціонувала кримінальне розслідування лише проти С. та п’яти інших осіб, не включаючи заявника. На той час проти заявника не було порушено жодного кримінального провадження. До заявника, який не мав судимостей, таємні агенти звернулися не за підозрою у причетності до наркоторгівлі, а тому, що він був хорошим другом підозрюваного С. і тому розглядався як засіб для встановлення контактів із С.

56. Щодо аргументу Уряду про те, що заявник, тим не менш, був схильний до вчинення кримінального правопорушення, оскільки він сам говорив про можливість доставки наркотиків, запропонував кількість наркотиків для доставки, описав себе як частину групи з С., і зміг швидко розпочати торгівлю з наркотиками через свої контакти з С., Суд зазначає наступне. Релевантним часом для визначення того, чи були об’єктивні підозри щодо схильності відповідної особи до кримінального правопорушення, є час, коли до особи (вперше) звернулася поліція (див. пункт 51 вище). Як було зазначено вище, коли таємні співробітники почали зв’язуватися з заявником і зустрічатися з ним у листопаді 2007 року, органи слідства, як чітко встановлено Регіональним судом Аахена у своєму рішенні, не вважали, що заявник був схильний до торгівлі наркотиками. Тому не має значення, що дозвіл районного суду Аахена на розширення кола розслідування, щоб охопити також заявника (див. пункт 11 вище), ґрунтувався на припущенні про таку схильність, тим більше, що заявник уже пояснив, що на той момент не цікавиться будь-яким бізнесом, крім ресторану, яким він керував (див. пункт 10 вище). За словами заявника, прокуратура навіть не повідомила цю важливу інформацію до районного суду Аахена (див. пункт 39 вище). За цих обставин згадані Урядом елементи не можуть служити доказом того, що було розумно зробити висновок про схильність заявника до торгівлі наркотиками.

59. У світлі наведених вище міркувань (тут суд має на увазі міркування викладені у п. 58 рішення, де суд враховує відсутність підстав для початку розслідування щодо заявника, його відмову від подальшої злочинної діяльності, озвучену агенту П., та вмовляння агента, що після цього послідували і врешті призвели до подальшої протиправної поведінки заявника) Суд приходить до висновку, що таємний захід, про який йдеться, вийшов за межі простого пасивного розслідування попередньої злочинної діяльності та був провокацією поліції, як це визначено в прецедентній практиці Суду відповідно до пункту 1 статті 6. Конвенції. Докази, отримані в результаті підбурювання поліції, були в подальшому використані в подальшому кримінальному провадженні проти заявника.

Щодо статусу жертви у заявника

67. Навіть припускаючи визнання регіональним судом порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, Суд повинен додатково визначити, чи надав цей суд достатнє відшкодування за порушення Конвенції. Він зазначає, що обласний суд прямо зазначив, що особливо вагомим фактором, який пом’якшує вирок, було те, що заявник був підбурений державним органом до вчинення правопорушень.

68. Визначаючи, чи можна вважати значне пом’якшення вироку таким, що надало заявникові достатнє відшкодування за порушення пункту 1 статті 6, Суд зауважує наступне. Відповідно до усталеної практики Суду, пункт 1 статті 6 Конвенції не дозволяє використовувати докази, отримані в результаті підбурювання поліції. Щоб судовий розгляд був справедливим у рамках цього положення, усі докази, отримані в результаті підбурювання з боку поліції, мають бути виключені або повинна бути застосована процедура з подібними наслідками (див. пункти 47 і 64 вище). З огляду на цю прецедентну практику, слід зробити висновок, що будь-який захід, який не виключає такі докази під час судового розгляду або призведе до подібних наслідків, також має вважатися недостатнім для надання належного відшкодування за порушення пункту 1 статті 6.

69. Суд зазначає, що у цій справі докази, отримані внаслідок підбурювання поліції, були використані під час судового розгляду заявника, і його засудження було засноване на цьому матеріалі. Більше того, не в останню чергу, з огляду на важливість цих матеріалів для доведення вини заявника, Суд не переконаний, що навіть значне пом’якшення вироку заявнику може розглядатися як процедура з подібними наслідками, як і виключення оскаржуваних доказів. З цього випливає, що заявнику не було надано достатнього відшкодування за порушення пункту 1 статті 6.

Висновки зі справи.

1. Вкрай важливий висновок зроблено ЄСПЛ у п. 56, «Релевантним часом для визначення того, чи були об’єктивні підозри щодо схильності відповідної особи до кримінального правопорушення, є час, коли до особи (вперше) звернулася поліція». Таким чином, якщо на час звернення до підозрюваного з певними пропозиціями на початку розслідування у поліції не було підстав для об’єктивної підозри щодо схильності особи до кримінального правопорушення, то є всі підстави говорити про провокацію, навіть коли у подальшому, такі підозри отримали об’єктивне підтвердження.
2. ЄСПЛ зроблено важливий висновок, що навіть пом’якшення вироку, яке викликане врахуванням того факту, що особу засуджено на підставі доказів, здобутих внаслідок провокації, не реабілітує державу у порушенні Конвенції, а така особа, залишає за собою статус жертви порушення п. 1 ст. 6. (п. 67-69) У подальшому, вказані принципи буде застосовано і деталізовано у справі «Akbay and others v. Germany»

15) Носко і Нефьодов проти Росії (Nosko and Nefedov v. Russia)

№5753/09, №11789/10 від 30.10.2014

#залучення_знайомих=не_пасивне_розслідування

#апелювання_до_жалю=не_пасивне_розслідування

Констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції

Коротко обставини справи: Обидва заявники були лікарями і суб’єктами поліцейського розслідування із застосуванням таємної операції, що спрямована на розслідування фактів хабарництва. В обох випадках правоохоронні органи не мали попередньої інформації, що конкретні лікарі вимагають неправомірну вигоду, а лише інформацію, що в конкретних медичних закладах розповсюджене хабарництво.

У справі першої заявниці, яка працювала лікарем, звернувся її однокурсник за навчанням – «Х», теж лікар, та попросив видати довідку про тимчасову непрацездатність його знайомій – «А». Після отримання довідки, «А» надала заявниці гроші, після чого заявниця з грошима була затримана.

У справі другого заявника, агент – «І», якого доставив до лікаря нарколога для проходження огляду на стан сп’яніння екіпаж поліції, наполягав на наданні неправомірної вигоди заявникові, хоча той відмовлявся, врешті, заявник погодився на отримання неправомірної вигоди, піддавшись на численні вмовляння «І», із посиланням на те, що позбавлення його прав на керування авто за керування у стані сп’яніння, залишить «І» та його родину без доходу, бо це його основне джерело доходу.

 

Висновки ЄСПЛ

54. Суд також зазначив у своїй прецедентній практиці, що операції під прикриттям повинні проводитися по суті пасивно, без будь-якого тиску на заявника щодо вчинення правопорушення за допомогою таких засобів, як прояв ініціативи у контакті із заявником, наполегливі спонукання , обіцянка фінансової вигоди або апеляція до почуття співчуття заявника (див. «Veselov», § 92).

55. Суд наголосив, що там, де обвинувачений висуває доказувану заяву про провокацію, національні суди зобов’язані розглядати його в рамках змагальної, ретельної, всебічної та остаточної процедури, з тягарем доказування на прокуратуру, щоб продемонструвати, що підбурювання не було. Обсяг судового розгляду повинен включати причини, за якими проводилась операція під прикриттям (підстави), ступінь участі поліції у вчиненні правопорушення та характер будь-якого підбурювання чи тиску, якого зазнав заявник.

58 …. Як видно із матеріалів судового розгляду, ні сама «А» (агент поліції – прим. авт.) ні співробітник поліції, що відповідав за таємну операцію, не продемонстрували того, що їм було відомо про якісь випадки хабарництва з боку заявниці (Носко – прим. авт.) які моли бути раніше.

62. Суд також зазначає, що поліція не направляла пані А. безпосередньо до заявника, а через однокурсника по медичному факультету та давнього колегу. Залучаючи Х. до операції під прикриттям та розміщуючи заявника у неналежно неформальній обстановці, поліція розраховувала принаймні певною мірою на довіру заявниці до цієї людини та її готовність допомогти колезі. Отже, можна зробити висновок, що поліція не залишалася повністю пасивною, і що таємна операція мала принаймні певний елемент тиску на заявника.

(Зазначені вище пункти рішення відносяться до випадку заявниці Носко, а п. 70 рішення відноситься до випадку заявника Нєфьодова – прим. авт.)

70….. Згідно зі стенограмою аудіозапису, поданої до Суду, як тільки попередні тести виявили рівень алкоголю в крові, поліцейський під прикриттям шукав шляхи, щоб переконати заявника допомогти йому, хоча останній наполегливо чинив опір. Він неодноразово запевняв заявника, що має зв'язки в поліції і що він зможе вирішити питання з ними, але йому також потрібна співпраця заявника. Принаймні тричі він згадував, що його фінансова безпека та можливість утримувати сім'ю залежать від того, що він має діючі водійські права. Під час операції під прикриттям лише медсестра вказала 10000 рублів (210 євро) як відповідну суму для оплати персоналу лабораторії. Окрім подальшої грубої оцінки суми, яку слід виплатити лаборанту, заявник не вимагав собі хабара. Отже, очевидно, що поліція чинила на заявника тиск, щоб подолати його рішучість не брати хабар.

 

Висновки зі справи.

1. У вказаній справі ЄСПЛ сформував свого роду «предмет доказування» у справах де заявлено про провокацію. У разі висування заявником доводу про провокацію, обсяг судового розгляду цього доводу, повинен включати з’ясування судом: підстав проведення таємної операції, ступінь участі правоохоронців (чи їх агентів) у операції (на предмет пасивності їх поведінки), а також вид та ступінь впливу, якому було піддано особу, що заявляє про провокацію (п. 54, 55).
2. Залучення до спец. операції знайомого заявниці, розраховуючи на більш довірливі відносини, витлумачено ЄСПЛ як «не пасивне розслідування поліції» і кваліфіковано, як елемент тиску (п. 62).
3. Наполегливі вмовляння і посилання на те, що від заявника залежить здатність агента забезпечувати сім’ю, (апелювання до почуттів у т.ч. жалю) свідчать про відсутність здійснення поліцією розслідування «у переважно пасивний спосіб» та сприймаються судом на користь провокації (п. 70).

16) «Таранекс проти Латвії» (Taraneks v. Latvia)

№3082/06 від 02.12.2014

Констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції

Коротко обставини справи: Заявник, який працював судовим приставом, був заарештований, а згодом засуджений за корупційний злочин.

На вимогу приватної компанії РЛ, про забезпечення позову в процесі комерційного спору, суд видав розпорядження про арешт рухомого майна, належного М. Директор компанії РЛ, пан О.В., подав виконавчий лист суду на виконання до Ризької міської служби судових приставів району Ведзіме. Заявник був судовим приставом вказаної служби, але справа була доручена іншому приставу, пану Г.П. Згодом Г.П. вилучив майно, належне М, яке переважно складалось з шуб, та передав його на зберігання О.В. Того ж дня представники М. зв’язались із заявником та попросили його забезпечити зберігання шуб у належних умовах, щоб запобігти будь-якій шкоді.

Заявник стверджував, що тоді він вирішив довірити зберігання вилученого майна незалежній третій стороні, витрати якої повинні були бути відшкодовані Р.Л. Для цього, заявник дав доручення своєму секретарю підготувати документацію для запиту передоплати від Р.Л. на очікувані витрати на зберігання.

Наступного дня заявник підписав документ із вимогою передоплати 500 латиських латів (LVL), який, на його думку, був би достатнім для покриття витрат на транспортування шуб до незалежного сховища та отримання оцінки їх вартості від експерта. Розпорядження про арешт майна від 9 листопада було скасовано, і суд розпорядився негайно повернути арештоване майно М. 5 грудня 2001 р. Канцелярія направила лист до О. В., в якому повідомляється, що арештоване майно повинно бути повернуто М. 7 грудня 2001 р. РЛ подала додаткову скаргу на рішення від 28 листопада. Відповідно до латвійського законодавства, яке діяло на той час, подання такої скарги мало призупиняючий ефект.

Згодом О.В. подав скаргу до поліції, стверджуючи, що заявник та Г.П. просили його заплатити хабар у розмірі 500 латів, у противному випадку арештоване майно буде повернуто М. відповідно до рішення від 28 листопада.

Згодом під час здійснення контролю за вчиненням злочину (поліцейська операція), відбулась зустріч між О.В. та заявником під час якої заявнику були надані 500 латів.

Після того як О.В. пішов, заявника затримала поліція. На руках заявника, було виявлено сліди люмінісцентної речовини, якою були помічені гроші.

Згодом поліцією було здійснено санкціонований обшук у кабінеті заявника де було знайдено 500 латів.

 

Висновки ЄСПЛ

61. Першим кроком є ​​встановлення, чи було б злочин, про який йдеться, скоєно без втручання (підбурювання) влади. Визначення підбурювання дане Судом у справі «Ramanauskas» (§ 55).

62. Вирішуючи, чи було розслідування "по суті пасивним", Суд розгляне причини, що лежать в основі негласної операції та поведінки органів, що її проводять. Суд буде покладатися на те, чи існували об'єктивні підозри в тому, що заявник був причетний до злочинної діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення («Bannikova», § 38);

63. Ніщо в матеріалах справи та в зауваженнях, поданих Урядом, не вказує на те, що заявник мав судимість, або що національні органи влади мали якісь вагомі підстави підозрювати його у будь-якій попередній злочинній діяльності;

64. Отже, залишається з'ясувати, чи мали органи влади будь-яку попередню інформацію стосовно раніше існуючих злочинних намірів з боку заявника. Така попередня інформація повинна перевірятися (див. «Vanyan», № 53203/99, § 49, та «Khudobin», № 59696/00, § 134).

Актуальним у цьому відношенні є питання про те, з якого моменту влада розпочала операцію під прикриттям, тобто чи підпорядковані агенти просто «приєднались» до злочинних дій чи підбурювали до них (див. «Bannikova», згадане вище, § 43). Проводячи межу між законним втручанням під прикритим агентом поліції та підбурюванням до злочину, Суд розгляне питання, чи чинився на заявника тиск для вчинення злочину. Суд визнав відступом від переважно пасивного розслідування таку поведінку слідчих як: прояв ініціативи у контакті із заявником, поновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, наполегливі спонукання (див. Баннікова, § 47 );

65. У даному випадку, Суд зазначає, всупереч зазначеному Урядом, схоже, всі телефонні дзвінки та приватні зустрічі, під час яких заявник нібито просив О.В. заплатити хабар відбулися за ініціативою або навіть за наполяганням О.В. або С.Ч. (юрист юридичної особи Р.Л.), а не заявника. Суд надає особливого значення подіям 18 грудня 2001 року, коли О.В. наполягав на чеканні прибуття заявника, який був відсутній в офісі, а також відмовився отримати копію рішення від Г.П. та наполягав на розмові із заявником.

66. Оскільки твердження заявника про провокацію в ході кримінального провадження проти нього не були "повністю неймовірними", сторона обвинувачення зобов'язана була довести відсутність підбурювання…

67. Повертаючись до вимог щодо внутрішньої процедури, яка повинна застосовуватися при висловленні доводів про провокацію, ЄСПЛ вимагає, щоб вона була обгрунтованою, вичерпною та остаточною. Крім того, під час цієї процедури владі необхідно як мінімум провести ретельне розслідування того, підбурювали таємні агенти до вчинення злочинного діяння чи ні. З цією метою органи влади повинні вивчити причини, за якими була проведена операція, ступінь участі поліції у вчиненні правопорушення та характер будь-якого підбурювання чи тиску, які зазнавав заявник. Крім того, заявник повинен мати можливість висловити свої доводи на кожен з зазначених пунктів.

Висновки зі справи.

1. Суд вкотре нагадав «постулати», які було озвучено в його попередній прецедентній практиці, зокрема щодо необхідних дій, для перевірки провокації: 1) визначити чи було би скоєно злочин без втручання з боку влади; 2) для санкціонування операції з контролю за вчиненням злочину необхідно мати певну інформацію про попередню злочинну діяльність; 3) оцінка дій агентів поліції на предмет пасивності розслідування, зокрема встановлення: а) від кого переважно була ініціатива у спілкуванні, б) чи не було тиску з боку правоохоронців.

 

17) «Матанович проти Хорватії» (Matanović v. Croatia)

№2742/12 від 04.04.2017

#тести_на_провокацію #методологія_тестів

Констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції

Коротко обставини справи: Заявник був віце-президентом Фонду приватизації Хорватії. М.М. бізнесмен з Росії, звернувся до офісу прокурора по боротьбі із корупцією і організованою злочинністю з заявою де стверджував, що намагається зробити різні інвестиції в Хорватії, і йому був представлений такий собі А.П., як стверджувалось, службовець Фонду приватизації Хорватії, який запропонував М.М. розмістити 2 250 000 євро на різних банківських рахунках.

У подальшому слідчим суддею було надано дозвіл на таємне спостереження за рядом осіб у тому числі, А.П.

У подальшому А.П. зустрічався з М.М. та ДЖ.К. який був консультантом та повідомив, що його контактом у Фонді приватизації є заявник, який би міг сприяти у здійсненні інвестицій.

У подальшому, ДЖ.К. звернувся до Прокуратури і стверджував, що мав кілька зустрічей з приводу інвестицій М.М. у тому числі він зустрічався з заявником, який наче вимагав 5% від інвестиційної ціни, яка складала від 23 000 000 до 25 000 000 євро в наданні допомоги щодо реалізації проекту. ДЖ.К. погодився діяти як інформатор.

Надалі судовими інстанціями було надано дозволи на прослуховування телефонів і імітування обстановки (спец. поліцейська операція – прим. авт.)

У подальшому, на основі зібраних матеріалів, заявнику було висунуто обвинувачення.

 

Висновки ЄСПЛ.

117. Заявник стверджував, що він був позбавлений права на справедливий суд. Він скаржився на провокацію з боку агента провокатора і невідкриття доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, застосованих до нього.

119. Заявник стверджував, що слідчий суддя дозволив застосовувати спеціальні слідчі заходи, у тому числі з використанням інформаторів, без ретельного аналізу того, чи було використання таких заходів обґрунтованим та необхідним…. Заявник також стверджував, що ніколи не займався жодною незаконною діяльністю.

121. Загальні принципи, що стосуються питання провокації, викладені у справі «Ramanauskas» (§§ 49-61).

122. У своїй розвиненій судовій практиці з цього питання Суд розробив критерії для відмежування провокації, що порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, від допустимої поведінки при використанні законних таємних методів під час кримінального розслідування. У той час, як неможливо скоротити усю різноманітність ситуацій, які можуть виникнути у цьому контексті до простого переліку спрощених критеріїв, розгляд Судом скарг про провокування вчинення злочину був розроблений на основі двох тестів: матеріального та процесуального тесту на провокацію. Відповідні критерії, що визначають оцінку суду у цьому контексті, викладені у справі «Bannikova v. Russia» (§ 37-65).

Ці критерії наведено нижче.

Матеріальний тест (критерій) на провокацію.

123. Розглядаючи аргументовану заяву заявника про провокацію, Суд спробує, в першу чергу, на основі наявного матеріалу встановити, чи було б правопорушення скоєне без втручання влади, тобто, чи слідство було “по суті пасивним”. Вирішуючи, чи було розслідування "по суті пасивним", Суд розгляне причини, що лежать в основі негласної операції, зокрема, чи існували об'єктивні підозри в тому, що заявник брав участь у злочинній діяльності чи був схильним до вчинення кримінального правопорушення (див «Furcht v. Germany», п. 54648/09, п. 51, 23 жовтня 2014 р.) та поведінку органів, що її здійснюють, зокрема, чи здійснювали органи влади такий вплив на заявника, щоб підбурювати до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було би скоєне з метою встановлення правопорушення, тобто надання доказів та порушення кримінальної справи (там само, § 52; див. також «Morari v. the Republic of Moldova», № 65311/09, § 32 ).

124. У зв'язку з цим, Суд також наголосив на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також належного нагляду за ними. Він розглянув судовий нагляд як найбільш підходящий засіб у справах, що стосуються негласних операцій (див. справу «Furcht v. Germany», § 53, справу «Bannikova v. Russia», §37-50). Більше того, виконання імітованих закупівель, здійснених офіцером під прикриттям або інформатором, повинно бути особливо добре обґрунтованим, підлягати жорсткій процедурі санкціонування та документуватися таким чином, щоб дозволити подальший незалежний контроль за поведінкою учасників (див. «Veselov and Others v. Russia», §102). Дійсно, відсутність процесуальних гарантій при санкціонуванні операції під прикриттям створює ризик свавілля та провокації поліції (див. «Nosko and Nefedov v. Russia», §64).

Процесуальний тест на провокацію.

125. Наступним кроком суду є вивчення способу, яким національні суди розглядали заяву заявника про підбурювання, яка є процесуальною частиною розгляду скарги на агента-провокатора (див. «Bannikova v. Russia», §51-65).

126. В якості відправної точки Суд повинен впевнитись, що національний суд здатен розглядати таку скаргу способом, сумісним із правом на справедливий суд. Отже, він повинен перевірити, чи є обґрунтована скарга заявника про провокацію суттєвим способом захисту відповідно до національного законодавства, чи дає підстави для виключення доказів або чи призводить до подібних наслідків. Незважаючи на те, що Суд, як правило, залишає за національними органами влади рішення, якою процедурою повинна керуватися судова влада, коли зіткнеться із заявою про підбурювання, він вимагає, щоб така процедура була змагальною, ретельною, всебічною та вирішальною щодо питання провокації.

127. Зокрема, питання, на які повинен орієнтуватись судовий орган, який вирішує питання про провокацію, були викладені в справі «Ramanauskas v. Lithuania»71: «Суд зазначає, що протягом усього провадження заявник стверджував, що його підбурювали до вчинення правопорушення. Відповідно, національні органи влади та суди повинні були, принаймні, провести ретельну перевірку … чи підбурювали (органи прокуратури) до вчинення злочинного діяння, чи ні. З цією метою вони повинні були встановити, зокрема, причини проведення операції, ступінь участі поліції у вчиненні правопорушення та характер будь-якого підбурювання чи тиску, на які заявник зазнав. … Заявник мав мати можливість викласти свої доводи по кожному з цих пунктів ".

128. У зв'язку з цим, Суд також встановив, що визнання вини щодо кримінального правопорушення не звільняє суд першої інстанції від обов'язку перевірити твердження про підбурювання…

129. Більше того, принципи змагальності та рівності сторін є необхідними при визначенні скарги на агента-провокатора, а також процесуальних гарантій, пов'язаних з оприлюдненням доказів та допитом таємних агентів та інших свідків, які могли б давати показання щодо питання про підбурювання (див. «Bannikova v. Russia», згадане вище, §§ 58-65).

130. У зв'язку з цим, Суд також повторює, що сторона обвинувачення повинна довести, що не було підбурювання, за умови, що твердження відповідача не є повністю неймовірними…

 

Методологія оцінки суду

131. З практики Суду випливає, що попередній розгляд під час оцінки скарги на підбурювання стосується існування аргументованої скарги на те, що заявник зазнав підбурювання з боку державних органів. У зв’язку з цим, щоб продовжити подальшу оцінку, Суд повинен переконатись, що ситуація, що розглядається, на перший погляд підпадає під категорію „справ про провокацію” (справи де цей критерій не був дотриманий, «Trifontsov v. Russia», №12025/02; «Lyubchenko v. Ukraine», №34640/05).

132. Якщо Суд переконається, що скарга заявника підлягає розгляду в категорії "справи про провокацію", він, як перший крок, має перейти до оцінки за матеріальним (сутнісним) тестом на провокацію.

133. Коли, згідно з матеріальним (сутнісним) тестом на провокацію на підставі наявної інформації, суд зможе з достатньою мірою впевненості встановити, що національні органи розслідували діяльність заявника по суті пасивно і не спонукали його до вчинення правопорушення, то, як правило, цього буде достатньо для того, щоб суд дійшов висновку, що подальше використання проти заявника доказів, отриманих за допомогою методів під прикриттям, не призведе до порушення п. 1 ст. 6 Конвенції. («Scholer v. Germany», №14212/10, § 90; «Rymanov v. Russia», №18471/03).

134. Однак, якщо висновки Суду під час матеріального (сутнісного) тесту на провокацію будуть безрезультатними у зв’язку з відсутністю інформації у справі, відсутністю розкриття інформації, або суперечливістю трактування сторонами подій справи…. Або якщо суд на підставі матеріального (сутнісного) тесту, встановить, що заявника було піддано підбурюванню, всупереч п. 1 ст. 6 Конвенції, то суду необхідно буде перейти до другого кроку, а саме, до процесуального тесту на провокацію.

135. Суд застосовує цей (процесуальний – прим. авт.) тест для того, щоб визначити, чи були вжиті національними судами необхідні кроки для розкриття обставин спірного підбурювання та чи вжито усіх заходів аби встановити провокацію у випадках коли встановлено провокацію чи коли сторона обвинувачення не змогла довести відсутність провокації, — вказані висновки зроблені на підставі Конвенції….. та на підставі «успішної» заяви про провокацію. Провадження проти заявника було б позбавлене справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, якби дії державних органів мали наслідком підбурювання заявника до скоєння злочину, за який він був засуджений, а національні суди не звертали належним чином на твердження заявника про провокацію.

 

Висновки із справи.

У зазначеній справі, ЄСПЛ не просто повторив зміст матеріального (сутнісного) та процесуального тесту на провокацію, а розробив свого роду покрокову дорожню карту роботи судів у справах про провокацію, що включає послідовність застосування цих критеріїв, яка викладена в підрозділі «методологія оцінки суду» (п. 131-135 рішення).

18) «Раманаускас проти Литви №2» (Ramanauskas v. Lithuania (№2)

№55146/14 від 20.02.2018

#тести_на_провокацію #методологія_тестів #обов’язковість_процесуального_тесту

Констатовано відсутність порушення п. 1 ст. 6 Конвенції

Коротко обставини справи: Заявник працював приватно практикуючим адвокатом. Засуджений в’язень В.Ш. надав у правоохоронні органи заяву у якій стверджував, що він чув від інших ув’язнених, що заступник начальника виправної колонії Л.Д., брав хабарі для переведення ув’язнених до підрозділів з більш м’яким режимом, а також Л.Д. повідомив В.Ш., що його може бути звільнено умовно за гроші…

У подальшому, Л.Д. повідомив В.Ш., що у нього є друг, який може допомоги В.Ш. зі звільненням. У подальшому, Л.Д. в якості цього друга, представив В.Ш. заявника, який повідомив В.Ш. суми, які необхідно сплатити для переведення до блоку з менш суворими умовами і умовно дострокове звільнення та назвав суму, яку це буде коштувати В.Ш.. Розмови між Л.Д., заявником і В.Ш. записувались останнім.

В.Ш. запевняв, що ніяких угод про юридичне обслуговування між ним і заявником не було.

У подальшому В.Ш. зв’язався зі своїм знайомим Г.Т., колишнім поліцейським, який пообіцяв зв’язатись з органами влади.

У подальшому судом було надано дозвіл на спецоперацію, яка полягала у наданні під наглядом правоохоронців неправомірної вигоди В.Ш. та Г.Т. на користь Л.Д. та заявника, а також було санкціоновано відеоспостереження та прослуховування телефонів Л.Д., В.Ш., Г.Т. та заявника.

У подальшому заявника було затримано після передачі коштів від Г.Т.

 

Висновки ЄСПЛ:

45. Заявник зазначив, що підставою для початку досудового розслідування були записи, які В.Ш. зробив за допомогою годинника-диктофона, який В.Ш. було заборонено мати у виправному закладі.

А перший акт провокації було здійснено, до того, як суд санкціонував дії, що імітують злочин. Заявник також стверджував, що Т.Г. був колишнім поліцейським, а В.Ш. інформатором поліції щодо незаконного зберігання наркотиків у виправній установі і раніше уже співпрацював з поліцією.

46. ​​Заявник також стверджував, що він не ініціював жодних зустрічей з В.Ш. та Г.Т. і що вони активно розшукували його і постійно телефонували йому. Гроші, передані йому Г.Т. були винагородою за його юридичні послуги. Хоча жодної угоди про надання таких послуг не було укладено, він усно погодився представляти інтереси В.Ш. та планував підписати всі необхідні документи…

54. Що стосується підбурювання поліції, Суд постановив, що право на справедливий судовий розгляд буде порушено, якщо працівники поліції вийшли за межі пасивного, по суті, розслідування злочинної діяльності підозрюваного та здійснили такий вплив, щоб підбурювати до вчинення злочину, тобто правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинено (див. «Teixeira de Castro v. Portugal», 9 червня 1998 р., § 38, «Vanyan v. Russia», № 53203/99, §§ 45-50). Суд пішов далі і вирішив, що питання провокації може бути актуальним, навіть якщо операція, про яку йдеться, проводилась приватною особою, що виступала в ролі агента під прикриттям, коли це насправді було організовано та контролюється поліцією.

55. У своїй розгалуженій судовій практиці з цього питання Суд розробив критерії для відмежування порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, від допустимої поведінки при використанні законних таємних методів під час кримінального розслідування. Незважаючи на те, що неможливо звести різноманітність ситуацій, які можуть виникнути в цьому контексті, до простого переліку спрощених критеріїв, розгляд Судом скарг на провокацію склався на основі двох тестів: матеріального (сутнісного) та процесуального тесту на підбурювання. Відповідні критерії, що визначають розгляд Судом у цьому контексті, викладені у справі «Bannikova v. Russia» (№ 18757/06, §§. 37-65). Нещодавно вони були підсумовані у справі «Matanović Croatia» № 2742/12, §§ 123-135).

(І) Матеріальний (сутнісний) тест на провокацію

56. Розглядаючи аргументовану заяву про провокацію заявника, Суд спробує, на першому етапі, на основі наявного матеріалу встановити, чи було б правопорушення скоєне без втручання влади, тобто розслідування було "по суті пасивним". Вирішуючи, чи було розслідування "по суті пасивним", Суд розгляне причини, що лежать в основі негласної операції, зокрема, чи існували об'єктивні підозри в тому, що заявник брав участь у злочинній діяльності або був схильним до вчинення кримінального правопорушення, поки до нього не звернулась поліція (див. «Furcht v. Germany», № 54648/09, п. 51, 23 жовтня 2014 р.) та поведінку органів, що її здійснюють, зокрема, чи здійснювали органи влади такий вплив на заявника, щоб підбурювати його до правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинено, щоб зробити можливим фіксацію правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування (див. «Ramanauskas», цитоване вище, § 55; «Furcht v. Germany», цитоване вище, § 48; «Morari v. the Republic of Moldova», № 65311/09, § 31, 8 березня 2016 р, і «Matanović Croatia», згадане вище, § 123). Суд повторює, що там, де участь поліції обмежується лише наданням допомоги приватній стороні у фіксації вчинення протиправного діяння іншою приватною стороною, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (див. «Milinienė v. Lithuania», № 74355/01, § 38).

57. Нарешті, Суд також наголосив на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також належного нагляду за ними. Суд вважає судовий нагляд найбільш підходящим засобом у справах, що стосуються негласних операцій.

(ІІ) Процесуальний тест на провокацію

58. На другому етапі Суд вивчить спосіб, яким національні суди розглядали заяву заявника про підбурювання, яка є процесуальною частиною розгляду скарги агента-провокатора (див. «Bannikova v. Russia», згадане вище, §§ 51-65).

59. Як вихідний пункт, Суд повинен бути задоволений здатністю національних судів розглядати таку скаргу способом, сумісним із правом на справедливий судовий розгляд. Отже, він повинен перевірити, чи є обґрунтована скарга на підбурювання суттєвим (дієвим) захистом згідно з національним законодавством, чи дає підстави для виключення доказів чи призводить до подібних наслідків. Хоча, як правило, Суд залишає за національними органами влади рішення, якою процедурою повинна керуватися судова влада, коли зіткнеться із заявою про підбурювання, він вимагає, щоб така процедура була змагальною, ретельною, всеохоплюючою та остаточною щодо питання провокації («Matanović Croatia», §126).

60. Більше того, принципи змагальності та рівності сторін є необхідними при розгляді скарги провокатора-агента, а також процесуальних гарантій, пов'язаних з представленням доказів та допитом таємних агентів та інших свідків, які могли б давати показання щодо питання підбурювання (див. «Bannikova v. Russia», згадане вище, §§ 58-65).

61. У зв'язку з цим Суд також повторює, що сторона обвинувачення повинна довести, що не було підбурювання, за умови, що твердження відповідача не є повністю неймовірними. На практиці, обвинувачення може мати значні перешкоди для виконання зазначеного тягаря у зв’язку з відсутністю офіційного дозволу та контролю за операцією під прикриттям.

 

(iii) Методологія оцінки Суду

62. Методологія оцінки Суду була викладена у справі «Matanović Croatia» (цитована вище), і вона полягає в наступному.

(а) Попередній розгляд під час оцінки скарги на підбурювання стосується існування аргументованої скарги на те, що заявник підбурювався державними органами. У зв’язку з цим, щоб продовжити подальшу оцінку, якщо Суд переконається, що скарга заявника підлягає розгляду в категорії "справи про провокацію", він, як перший крок, перейде до оцінки за сутнісним тестом на підбурювання (там же, §§ 131-132). Якщо Суд переконається, що скарга заявника підлягає розгляду в категорії "справи про провокацію", він, як перший крок, має перейти до оцінки за матеріальним (сутнісним) тестом на провокацію.

(b) Якщо в рамках сутнісного тесту на провокацію, на основі наявної інформації, Суд міг із достатньою мірою впевненості встановити, що національні органи розслідували діяльність заявника «в переважно пасивний спосіб» і не підбурювали його до вчинити правопорушення, цього, як правило, буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку, що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою заходів здійснених під прикриттям, не порушує питання відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції.

(c) Однак, якщо висновки Суду в рамках матеріального (сутнісного) тесту є безрезультатними через відсутність інформації у справі, нерозкриття інформації або суперечності в тлумаченні подій сторонами або якщо Суд встановить, на основі перевірки, що заявник піддавався провокації, всупереч пункту 1 статті 6 Конвенції, Суду буде необхідно, як другий крок, приступити до процесуального перевірки (тесту) ппровокації (там же, § 134).

(b) Застосування загальних принципів до даної справи

63. По-перше, Суд зазначає, що заявника було визнано винним у отриманні хабарів у розмірі 2000 і 30000 літ відповідно, в обмін на обіцянку допомогти у провадженні щодо звільнення В.Ш. з випробуванням.

64. Суд також зазначає, що Уряд не заперечував проти того, що ця справа підпадає під категорію "справ про провокацію", і Суд вже оголосив заяву прийнятною (див. Пункт 44 вище). Таким чином, він буде виходити з припущення, що справа підпадає під категорію "випадків провокації".

65. Суд зазначає, що В.Ш. був приватною особою, яку представив заявнику Л.Д., який зв’язався із заявником. У зв’язку з цим Суд вважає, що твердження заявника про те, що В.Ш. який раніше працював поліцейським агентом, не були доведені та не мають значення. Навіть припускаючи, що В.Ш. раніше працював агентом поліції, що не змінило б його статусу приватної особи у цій справі або характеру дій заявника з моменту, коли Л.Д. познайомив його з В.Ш. Насправді ніщо не свідчить про те, що коли він спочатку зв’язувався із заявником, В.Ш., він виконував обов'язки державного агента для органів прокуратури за їхніми вказівками або під їхнім контролем, а також у тому, що він мав приховані мотиви. Отже, ця справа стосується не таємної роботи поліції, а скоріше дій приватної особи, яка діє під наглядом поліції.

66. Суд зазначає, що органи прокуратури лише надали інструкції В.Ш. та Г.Т. щодо дій, які вони можуть здійснювати, після В.Ш. повідомив про корупційні пропозиції заявника. Дійсно, перші твердження про те, що заявник міг просити хабара, були зроблені В.Ш., який 28 січня 2011 року зв’язався зі правоохоронними органами через Г.Т.; через три дні він і Г.Т. отримали дозвіл на вчинення дій, що імітують злочинні дії (див. пункти 8 та 9 вище). Суд не вбачає нічого неадекватного чи свавільного в цьому рішенні (див. «Matanović Croatia», згадане вище, § 139).

67. Суд також зазначає, що з отриманої інформації видно, що записи розмов між заявником та В.Ш., заявником та Г.Т. та В.Ш. та Л.Д. продемонстрували, що саме заявник пояснив можливість підкупу суддів, включаючи конкретні суми, що підлягають сплаті… І що саме він говорив про справу, яку він виграв проти Литви, у ЄСПЛ…

68. Суд не може прийняти аргумент заявника про те, що Г.Т. залишив 30 000 латів у бічній кишені двері автомобіля як винагороду за його юридичні послуги, особливо, оскільки не було укладено жодної угоди про надання правової допомоги (див. пункт 46 вище), і тому, що з інформації, доступної Суду, видно, що сам заявник заплатив своєму адвокату 579 євро у кримінальному провадженні проти нього, більш ніж у шістнадцять разів менше, ніж передбачається вартість його представництва для звільнення з випробувальним терміном. Більше того, якщо заявник вважав, що В.Ш. наполягав на підкупі суддів, він не вживав жодних заходів для інформування влади. Отже, немає елементів, що дозволяють припустити, що дії В.Ш. та Г.Т. підбурювали заявника до скоєння злочину, за який він був засуджений, оскільки на момент передачі йому грошей поліція вже мала інформацію, яка свідчить про те, що він насправді вимагав хабар… Хоча це правда, що В.Ш. зателефонував заявникові кілька разів, його також попросив це зробити сам заявник…

69. За таких обставин Суд не виявляє ознак протиправних дій у проведенні операції органів прокуратури або ролі органів прокуратури, що є визначальним фактором. Визначальним фактором стала поведінка заявника у його контактах з В.Ш. та Г.Т. Отже, Суд визнає, що, зрештою, про органи прокуратури можна сказати, що вони «приєднались» до злочинної діяльності, а не ініціювали її (див. «Milinienė v. Lithuania», § 38).

70. Беручи до уваги вищевикладене, Суд дійшов висновку, що у цій справі не відбулося підбурювання до вчинення правопорушення, і тому подальше використання доказів, отриманих таким чином у кримінальному провадженні проти заявника, не порушувало жодного питання відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції. Як уже зазначалося, якщо Суд виявить, що національні органи розслідували діяльність заявника по суті пасивно і не підбурювали його до вчинення правопорушення, що, як правило, буде достатнім для того, щоб Суд дійшов висновку про відсутність підбурювання. Як Суд вже дійшов висновку, у цій справі заявник не зазнав підбурювання до вчинення правопорушення, отже, не існує виняткових обставин для вивчення способу, яким національні суди розглядали заяву заявника.

 

Висновки зі справи.

По своїй суті, ЄСПЛ у вказаній справі:

1) усталив висновки щодо використання тестів на провокацію і методології їх застосування, зроблені у справі «Matanović v. Croatia», зокрема, судом проведено матеріальний (сутнісний) тест на провокацію, процесуальний тест на провокацію, окреслено методологію оцінки суду (п. 62) та окремо описано застосування зазначених вище підходів у обставинах конкретної справи (п. 63-70) ;

2) підтвердив свої позиції щодо оцінки дій приватних осіб та впливу на них поліції у справах про провокацію.

3) звернув окрему увагу на методологію застосування тестів на провокацію, а саме, що процесуальний тест, застосовується, коли матеріальний тест не дав результатів. (пп. с, п. 62).

19) Чохонелідзе проти Грузії, (Tchokhonelidze v. Georgia)

№31536/07 від 28.06.2018

#штатний_заявник

Констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції

Коротко обставини справи: Заявника було засуджено за злочин пов’язаний з отриманням неправомірної вигоди. У скарзі він стверджував, що мало місце підбурювання до вчинення злочину.

Особа К звернулась до губернатора за видачею дозволу для будівництва АЗС. Звернення пані К було переадресовано для розгляду до заступника губернатора (заявника по справі), який відповідав за розвиток інфраструктури. Під час зустрічі, заявник повідомив пані К, що окрім необхідних формальностей, пані К необхідно буде сплатити суму 30 000 дол. США, 20 000 з яких буде часткою губернатора, інше буде розподілено між заявником та іншими залученими структурами.

У подальшому, пані К звернулась до слідчих органів з заявою про вимагання неправомірної вигоди заявником, та надала згоду на співпрацю з правоохоронцями. У подальшому кримінальне провадження було порушено, а судом надано дозволи на НСРД (відео контроль та прослуховування телефонів).

У подальшому пані К, під час чергової зустрічі з заявником зафільмувала їх розмову, у якій останній просив внести йому 10 000,00 дол. США як початковий внесок, підкресливши, що ця сума не стосується жодних офіційних платежів за законом за видачу дозволу на будівництво.

Наступного дня пані К принесла гроші заявникові, які були помічені спеціальною речовиною, усе це відбувалось під час відеоконтролю за особою. Після передачі коштів, заявник був затриманий правоохоронцями. У подальшому, на руках та одязі заявника було виявлено сліди спеціальної речовини, яка була нанесена на гроші, що передані як неправомірна вигода.

Під час судового розгляду заявник скаржився на те, що потрапив до пастки правоохоронних органів, ніколи не мав наміру одержувати хабар, допомагав пані К з доброї волі, бо вважав її далекою родичкою. Підтвердив, що допомагав пані К у різних адміністративних формальностях, а 10 000 дол. США отримав від К, на його думку, для передачі в якості авансу будівельній компанії за будівництво АЗС. Під час допиту у суді, пані К підтвердила версію заявника щодо призначення 10 000, 00 дол. США в якості оплати будівельній компанії, та сказала, що не впевнена щодо наміру заявника частину цих грошей залишити собі, проте зважила за необхідне повідомити правоохоронні органи.

Згодом, проти самої пані К було розпочато провадження за дачу суперечливих свідчень, які вона давала під час досудового розслідування та на суді проти заявника.

У суді пані К не заперечувала, що також була агентом під прикриттям для правоохоронців у 4 інших непов’язаних випадках, а також повідомила, що коли вона вперше звернулась до заявника, то початковою ціллю був губернатор, щодо якого була інформація про системне вимагання хабарів. Лише, коли цей план зазнав невдачі, увага правоохоронців переключилась на заявника (заступника губернатора).

Згодом, заявника було засуджено за отримання хабаря та покладено в основу обвинувачення докази, зібрані під час досудового розслідування, доводи заявника про провокацію правоохоронних органів, не отримали оцінки суду.

 

Висновки ЄСПЛ:

44. Хоча Суд послідовно погоджується з використанням агентів під прикриттям як законного методу розслідування для боротьби з тяжкими злочинами, цей метод все ще вимагає чітких, адекватних та достатніх процедурних гарантій, які відмежовують допустиму поведінку поліції від провокації, оскільки суспільні інтереси не можуть виправдати використання доказів, отриманих у результаті провокації поліції (див. «Teixeira de Castro v. Portugal», § 36, та «Nosko and Nefedov v. Russia», № 5753/09 та 11789 /10, § 50). У цьому відношенні розгляд скарг Судом щодо скарг на провокацію розроблено на основі двох тестів: перевірки по суті (матеріальний або сутнісний тест) та процесуальний тест на провокацію (див., Наприклад, справу «Bannikova v. Russia» № 18757/06, §§ 37 та 51) Під час сутнісного тесту, досліджуючи аргументовану заяву заявника про провокацію, Суд, як перший крок, з’ясує, чи були у влади вагомі причини для проведення таємної операції. Зокрема, вони повинні показати, що вони володіли конкретними, об’єктивними та перевіреними доказами, що свідчать про те, що були зроблені перші кроки для вчинення дій, що становлять правопорушення, і що злочинне діяння вже було розпочато на момент втручання поліції (див., загалом, «Shannon v. the United Kingdom» № 67537/01, «Eurofinacom v. France», № 58753/00 та «Furcht v. Germany», № 54648/09, § 51). Цей принцип виключає, зокрема, будь-яку поведінку, яку можна трактувати як спонукання заявника до вчинення правопорушення, яке інакше не було б вчинене, наприклад, взяти на себе ініціативу зв'язатися із заявником, повторити пропозицію, незважаючи на те, що отримало первинну відмову, наполегливі спонукання, обіцянка фінансової вигоди або звернення до почуття співчуття заявника (порівняйте, серед інших випадків, «Ramanauskas v. Lithuania», № 74420/01, § 67; «Malininas v. Lithuania», № 10071/04, § 37, та «Vanyan v. Russia», №53203/99, §§ 11 та 49).

45. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, Суд проводить відмінність між окремою скаргою та інформацією, отриманою від співробітника поліції чи інформатора (див., Серед інших, «Shannon», «Gorgievski v. “the former Yugoslav Republic of Macedonia», № 18002/02, §§ 52 та 53, та «Milinienė v. Lithuania», № 74355/01, §§ 37-38). Співробітник або інформатор ризикує розширити свою учать до ролі агентів-провокаторів, в разі можливого порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, якщо вони братимуть участь у операції під наглядом поліції. Тому в кожному конкретному випадку надзвичайно важливо встановити, чи кримінальне діяння вже було розпочато на момент, коли джерело розпочало співпрацю з поліцією (порівняйте «Eurofinacom» та «Vanyan v. Russia», § 47-49). Оцінюючи заяву про провокацію, також важливо проаналізувати, чи могла приватна особа, яка повідомила владу про нібито протиправну поведінку заявника, мати якісь приховані мотиви (див. «Milinienė», § 39). Суд встановив, що межа між законним втручанням агента під прикриттям та підбурюванням до злочину, швидше за все, буде перейдена, якщо згідно з національним законодавством не було встановлено чіткої та передбачуваної процедури дозволу та здійснення операцій під прикриттям — тим більше, якщо вони також не були належним чином піддані нагляду. Судовий нагляд розглядається як найбільш прийнятний засіб у справах, що стосуються прихованих операцій (див. «Khudobin v. Russia», № 59696/00, § 135,; «Furcht v. Germany», цитоване вище, § 53; та «Bannikova v. Russia», також цитовано вище, §§ 49 та 50). Відсутність процедурних гарантій при санкціонуванні операції під прикриттям породжує ризик свавілля та провокації поліції (див. «Nosko and Nefedov v. Russia», цитовані вище, § 64).

​​У тих випадках, коли відсутність розкриття матеріалів справи або суперечливість інтерпретації подій сторонами не дозволяє Суду з достатньою певністю встановити, чи піддавався заявник підбурюванням поліції, процесуальний тест (аспект) стає вирішальним. …. Таким чином, Суд перевірить, чи аргументована скарга на підбурювання є суттєвим захистом за національним законодавством, чи дає підстави для виключення доказів, чи призводить до подібних наслідків (див. «Khudobin v. Russia», §§ 133-135) ). Хоча Суд, як правило, залишає національні органи влади вирішувати, якої процедури має дотримуватися судова влада, коли зіткнеться зі звинуваченням у підбурюванні, він вимагає, щоб така процедура була змагальною, ретельною, всеосяжною та остаточною у питанні провокації, тягар доказування лежить на відповідному органі прокуратури, що має продемонструвати відсутність підбурювання. Обсяг національного судового розгляду повинен включати причини, через які була здійснена прихована операція, ступінь причетності правоохоронних органів до правопорушення та характер будь-якого підбурювання чи тиску, якого зазнав заявник (обвинувачений у суді – прим. авт.) (див., Серед інших, «Ramanauskas», цитоване вище, §§ 70 і 71, та «Bannikova v. Russia», цитоване вище, § 48). Обов’язок національних судів забезпечувати загальну чесність судового розгляду вимагає, серед іншого, щоб агенти під прикриттям та інші свідки, які могли б дати свідчення з питань підбурювання, були заслухані в суді та допитані захистом в режимі перехресного допиту, або принаймні що слід навести детальні причини того, що цього не зробили (порівняйте «Lüdi v. Switzerland», «Bulfinsky v. Romania», № 28823/04, § 45 та «Kuzmickaja v. Lithuania» № 27968/03). Висновки Суду під час процесуального випробування набудуть вирішального значення для з'ясування того, чи було оскаржуване кримінальне провадження порушено з порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції (порівняйте, наприклад, «Sepil v. Turkey» № 17711/ 07, § 37-40)…

47…. Суд буде базувати свою оцінку на тому факті, встановленому національними судами, — що заявник дійсно одержав хабар від пані К. в обмін на обіцянку допомогти їй у реалізації бізнес-плану (порівняйте, mutatis mutandis, «Matanović v. Croatia» № 2742/12, § 136). Єдиний серйозний процесуальний пробіл, який, очевидно, залишився відкритим на внутрішньому рівні — незважаючи на те, що він лежить в основі питання про те, чи було засудження справедливим, чи ні — це твердження заявника про те, що він став жертвою поліцейської провокації та нездатність національних судів розглянути це твердження. Тому Суд закликає звернутись саме до цього процесуального захисту.

48. У цьому відношенні основним питанням, яке має розглянути Суд, є те, чи дії правоохоронного органу залишалися в межах роботи під прикриттям, а не спонукали заявника до отримання хабаря. Іншими словами, Суд повинен з'ясувати, чи обмежились правоохоронці «розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивний спосіб» (див., Наприклад, «Ramanauskas», цитоване вище, §§ 66-67). Його здатність зробити суттєві висновки з цього приводу залежатиме, однак, від того, чи містить матеріал справи достатню інформацію про діяльність під прикриттям. Якщо перевірка по суті (сутнісний тест) є непереконливою через відсутність інформації у матеріалах, Суд перейде до другого етапу свого розгляду, в ході якого він оцінить процедуру, за допомогою якої національні суди визначили, чи мала місце провокація, критерії викладені у пункті 46 цього рішення. Хоча не було жодних доказів того, що заявник вчинив будь-які правопорушення, зокрема пов'язані з корупцією, до інциденту, про який йдеться, відсутність судимості сама по собі, відокремлена від інших обставин справи, не може розумітися як ознака недобросовісності у рішенні правоохоронних органів розпочати проти нього таємну операцію після того, як пані К. повідомила про його нібито прохання про хабар. Також не можна ототожнювати подальшу технічну та фінансову підтримку, надану правоохоронцями особі, яка нібито отримала прохання надати хабар, — щоб останній міг зафіксувати вчинення правопорушення, — з порушенням поліцією меж її негласної слідчої роботи.

49. Те, що пані К. навряд чи була звичайною приватною особою, починає кидати тінь на законність поліцейської операції, здійсненої проти заявника. Кримінальна справа проти заявника містила матеріали, які підтверджували той факт, що ця особа була особою, що зазвичай (неодноразово – прим. авт.) співпрацювала з правоохоронцями у низці кримінальних розслідувань, не пов’язаних між собою. Під час судового розгляду заявниця пані К. зізналася, що коли вона вперше звернулася до заявника 1 грудня 2005 року, вона вже діяла згідно з вказівками правоохоронців. З іншого боку, однак, Суд зауважує, що, згідно з офіційною версією подій, не пані К. запропонувала заявнику хабар. Навпаки, саме останній першим попросив у неї виплати у розмірі 30 000 доларів США. Хоча заявник стверджував у національних судах, що він не мав наміру утримувати частину отриманих грошей для своєї особистої вигоди, це твердження не є вагомим приводом для того, що він взяв на себе ініціативу та підняв фінансові аспекти під час розмови з пані К. (див. пункти 7, 17, 18, 24 та 25 вище). За таких обставин, Суд не може з достатньою достовірністю визначити, лише на підставі матеріалів, наявних у матеріалах справи, що пані К. брала активну та вирішальну роль у створенні стратегії, яка спонукала до скоєння хабарництва. Таким чином, сутнісний тест Суду є непереконливим.

50. Отже, Суд має перейти до процесуального тесту та перевірити, чи зміг заявник ефективно підняти питання про провокацію поліції у національному провадженні (див. Загальні принципи, наведені у пункті 46, а також у пункті 48 вище). У зв'язку з цим, Суд переконаний, що заявник, який базував свій захист у суді першої інстанції на підставі нібито провокації поліції, був дійсно правим, оскільки це могло призвести до виключення доказів, отриманих у результаті такого методу розслідування (порівняйте «Matanović Croatia», цитоване вище, § 140, та «Bannikova», цитоване вище, § 56). Зокрема, відповідно до розділів 3, 6 та 7 Закону про спеціальну слідчу діяльність заборонено застосовувати методику розслідування, яка передбачає втручання агента під прикриттям, методами, що ґрунтуються на "обмані" та "спонуканні", застосування ж таких методі, дає право зацікавленій особі подати скаргу до суду з цього приводу. Крім того, підпункт "с" пункту 1 (с) статті 111 Кримінально-процесуального кодексу прямо доручив кримінальному суду виключити з відповідних матеріалів справи докази, отримані в результаті будь-якої "незаконної діяльності" або "незаконного способу" (див. Пункти 36-38 вище ). Отже, і з огляду на те, що заявник робив аргументовану заяву про провокацію, прокуратура мала б взяти на себе тягар доведення того, що не було підбурювання, та не було порушення пункту 1 статті 6 Конвенції (див., серед багатьох інших, «Bannikova», цит. вище, § 48).

51. Однак, беручи до уваги відповідні кримінальні матеріали, Суд зауважує, що прокуратура не подавала жодних аргументів протягом усього провадження, намагаючись спростувати твердження заявника про провокацію. Таке повне мовчання з боку прокуратури можна пояснити об’єктивною неможливістю виконати необхідний тягар доказування через відсутність будь-якого офіційного дозволу та нагляду за операцією під прикриттям (див. «Vanyan v. Russia», цитоване вище, §§ 46 і 47, та «Khudobin v. Russia», цитоване вище, § 135). Таким чином, Суд зауважує, що правоохоронні органи, що направили пані К. до заявника, на таємну місію, ніколи не отримували розпорядження та не контролювались ні судом, що, як вважає практика Суду, є найбільш підходящою формою нагляду у таких питаннях, ні будь-яким іншим незалежним державним органом, компетентним у кримінальних справах …. Дійсно, згідно з пунктами 3–7 розділу 7 Закону про спеціальну слідчу діяльність не вимагалося, щоб втручання агента під прикриттям — на відміну від деяких інших методів розслідування — було санкціоновано та контролювалось судом (див. Пункт 39 вище). Іншими словами, національне законодавство не передбачало належного регулювання проведення такої прихованої операції (порівняйте, наприклад, «Veselov and Others v. Russia», № 23200/10 та 2 інші, § 111.

52. Нарешті, навіть якби прокуратура не виконала необхідний тягар доказування, ця бездіяльність не могла б звільнити національні суди від необхідності ефективно вирішувати клопотання заявника про провокацію. Ефективність судового розгляду слід оцінювати, враховуючи причини, що містяться у рішеннях національних судів. Очікувалося, що суди після проведення змагальних проваджень встановлять причини, чому проти заявника була здійснена прихована операція, ступінь причетності правоохоронців до правопорушення та характер будь-якого підбурювання чи тиску, якого зазнав заявник (див., наприклад, «Ramanauskas v. Lithuania», цитоване вище, § 71). Однак, Суд зауважує, що національні суди, зіткнувшись з обґрунтованими твердженнями заявника, не навели жодної причини у своїх рішеннях щодо того, чому ці скарги слід відхилити (див. Пункти 27 та 33 вище). Суд також звертає увагу на те, що національні суди не забезпечили явку та допит іншого ключового свідка, пані Н., яка, за словами заявниці та пані К., ймовірно, була ще одним агентом під прикриттям, залученим для провокації заявника (див. пункти 25-26 та 29-32). За таких обставин, не можна сказати, що судовий розгляд заяв про провокацію або проводився з достатньою повагою до принципу змагальності, або що він встановив адекватні підстави для відхилення захисту заявника.

53. Беручи до уваги всі вищезазначені міркування — відсутність достатньої законодавчої бази для здійснення операції під прикриттям проти заявника, нездатність агента під прикриттям залишатися суворо пасивним у своїй діяльності, нездатність прокуратури виконати свій тягар доказування та недостатність судового розгляду обґрунтованих тверджень заявника про провокацію — Суд приходить до висновку, що кримінальне провадження проти заявника було несумісним з поняттям справедливого судового розгляду. Відповідно було порушення пункту 1 статті 6 Конвенції.

 

Висновки із справи:

1. Суд вкотре наголосив на застосуванні двох тестів для встановлення провокації.

а) матеріальний (сутнісний) тест та б) процесуальний тест, навівши їх зміст у п. 44-45.

2. Вкотре суд звернув увагу на дії, які свідчать про спонукання особи до вчинення злочину, який би не було вчинено: повторна пропозиція, не зважаючи на те, що було отримано відмову, наполегливі спонукання, обіцянка фінансової вигоди або звернення до співчуття особи (п. 44).
3. Вкотре суд наголосив на важливості проведення розмежування між особою, що повідомила про злочин, агентом під прикриттям та провокатором. А також, наголосив на тому, що суд має проаналізувати поведінку особи, що повідомила про злочин на предмет прихованих мотивів і встановити момент початку її співробітництва з правоохоронцями (п. 45).
4. Також, ЄСПЛ підкреслив той факт, що приватна особа, яка на постійній основі співпрацює з правоохоронними органами, кидає тінь на операцію під прикриттям (п. 49).
5. Суд наголосив, що процесуальний тест на провокацію, має стати тією фінальною крапкою, яка дозволить встановити наявність чи відсутність провокації, якщо сутнісний тест залишає сумніви. Під час застосування тестів, суд має з’ясувати причини, через які була здійснена операція під прикриттям, ступінь причетності правоохоронних органів до правопорушення та характер будь-якого підбурювання чи тиску, якого зазнала особа, щодо якої здійснювалась операція.

20) Акбай та інші проти Німеччини (Akbay and others v. Germany)

№40495/15 від 15.10.2020 та інші.

#непряма_провокація

Констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції

Коротко обставини справи: Вказана справа пов’язана з незаконним оборотом (імпортом) наркотиків. У вересні 2009 інформатор з кримінальних кіл повідомив правоохоронні органи Німеччини, що Н.А. торгує героїном (декілька кілограм) з кафе у Берліні. Подальше спостереження за телефонними розмовами виявило переговори за допомогою засобів конспірації але ні підтвердило, ні розвіяло підозри щодо Н.А., що не мав судимостей. У подальшому, для розслідування поліцією, з дозволу прокуратури, було залучено іншого інформатора з кримінальних кіл, за що йому мало бути виплачено гонорар та відшкодовано витрати.

Після регулярних відвідувань кафе, яким керував Н.А., інформатор запитав у Н.А. чи зацікавлений той у імпорті героїну через один з портів Німеччини, де інформатор начебто має свою людину у порту (працівник порту К.). На що Н.А. відповів, що не хоче мати справу з імпортом героїну, але гашиш і кокаїн, — то інша справа.

У подальшому, інформатор запропонував Н.А. представити йому працівника порту (К.), який готовий був співпрацювати з Н.А. І хоча Н.А. погодився познайомитись з працівником порту, стверджуючи, що має контакти та фінансові ресурси для імпорту наркотиків, насправді таких можливостей не мав. Більш того, таких контактів з приводу торгівлі героїном чи кокаїном не було виявлено пізніше, коли Н.А. після неодноразових пропозицій інформатора погодився зустрітись з працівником порту, який насправді був працівником поліції під прикриттям, для обговорення можливості імпорту наркотиків через порт. Після цієї зустрічі суд санкціонував агенту К. роботу під прикриттям у цій справі.

Подальші спроби Н.А. налагодити імпорт наркотиків через порт, які були зроблені під тиском агента К, зазнали невдачі.

Слідчим органам було відомо про вказані невдалі спроби Н.А. налагодити торгівлю наркотиками через порт, проте інформатор неодноразово повідомляв, що Н.А. хоче продовжувати торгівлю наркотиками через порт.

У подальшому, Н.А. разом з іншими заявниками по справі погодився організувати імпорт 100 кг. героїну через працівника порту К. Наркотики було перевезено і сховано у квартирі, яку для цього винайняв Н.А.

Висновки ЄСПЛ:

Сутнісний (матеріальний) тест на провокацію

111. Зіткнувшись із заявою про підбурювання чи провокацію поліції Суд, як перший крок, має спробувати встановити, чи було таке підбурювання чи провокація (перевірка по суті підбурювання; див. «Bannikova», цитоване вище, § 37). Якщо таке підбурювання чи провокація було здійснено, подальше використання отриманих таким чином доказів у кримінальному провадженні проти відповідної особи, викликає проблемний момент, співвідношення з пунктом 1 статті 6 Конвенції (див., Серед іншого, «Teixeira de Castro», цитоване вище, §§ 35-36 та «Matanović» № 2742/12, § 145).

112. Підбурювання поліції відбувається тоді, коли залучені офіцери чи то співробітники правоохоронних органів, чи особи, що діють за їх вказівкою, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності по суті у пасивний спосіб, але чинять такий вплив, щоб спонукати до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б скоєно, для того, щоб мати можливість встановити (зафіксувати) правопорушення, тобто отримати докази та розпочати кримінальне переслідування (див. «Ramanauskas», цитоване вище, § 55 та «Bannikova», § 37; також «Pyrgiotakis v. Greece», № 15100/06, § 20). Обґрунтування заборони підбурювання поліції полягає в тому, що завдання поліції — запобігати та розслідувати злочин, а не підбурювати до його вчинення (див. «Furcht v. Germany» № 54648/09, § 48).

113. Щоб відрізнити підбурювання чи провокацію поліції від використання законних прийомів роботи у прихований спосіб у кримінальних розслідуваннях, Суд розробив такі критерії.

114. Вирішуючи, чи було розслідування «по суті пасивним», Суд вивчає причини, що лежать в основі негласної операції, та поведінку органів, які її проводять. Суд буде спиратися на те, чи існували об’єктивні підозри, що заявник був причетний до злочинної діяльності чи був схильний до скоєння кримінального правопорушення (див. «Bannikova», § 38).

115. У цьому контексті Суд встановив, зокрема, що національна влада не мала вагомих підстав підозрювати особу в попередній причетності до торгівлі наркотиками, коли вона не мала судимостей, попереднє розслідування проти неї не було відкрите і нічого не давало підстав припустити, що він мав схильність до участі в торгівлі наркотиками, доки до нього не звернулася поліція (див. «Teixeira de Castro», § 38; «Edwards and Lewis v. the United Kingdom», № 39647/ 98 та 40461/98, §§ 46 та 48, «Khudobin v. Russia», № 59696/00, § 129, «Ramanauskas», § 56 та «Bannikova», § 39; див. також «Pyrgiotakis», цитоване вище, § 21). Залежно від обставин конкретної справи, наступне може вважатися свідченням наявної злочинної діяльності чи умислу: продемонстрована ознайомленість заявника з поточними цінами на наркотики та можливістю придбання наркотиків у короткі терміни («Shannon v. the United Kingdom» № 67537/01) та грошову вигоду заявника від операції (див. «Khudobin», 134; та «Bannikova», § 42).

116. Проводячи межу між законним втручанням (приєднанням до злочинної діяльності – прим. авт.) з боку поліції та підбурюванням до скоєння правопорушення, Суд додатково розгляне питання про те, чи на заявника чинили тиск для вчинення правопорушення. У справах про наркотики виявлено, що відмова слідчих органів від пасивного розслідування пов'язана з такою поведінкою як прояв ініціативи у зверненні до заявника, поновлення пропозиції, незважаючи на його початкову відмову, наполегливі спонукання, підвищення ціни більше ніж середня або звернення до співчуття заявника, згадуючи симптоми абстиненції (див., серед інших, «Bannikova», § 47; та «Veselov and Others v. Russia», № 23200/10 та 2 інші, § 92).

117. Суд також визнав, що особа може бути піддана провокації, навіть якщо вона не контактувала безпосередньо з поліцейськими, які працювали під прикриттям, але була причетна до вчинення правопорушення співучасником, якого поліція безпосередньо підбурювала до вчинення правопорушення («Lalas v. Lithuania», № 13109/04, §§ 41 та далі). На відміну від законних негласних заходів у кримінальних розслідуваннях, якщо дії поліції були спонуканням до скоєння правопорушення також для цієї іншої особи, то за таких обставин, було здійснено провокацію («Lalas v. Lithuania», № 13109/04, § 45; та «Grba v. Croatia», № 47074/12, § 95). Суд врахував у цьому відношенні, чи можна було передбачити для поліції, що особа, безпосередньо підбурена до скоєння правопорушення, швидше за все, зв’яжеться з іншими особами для участі у правопорушенні, чи діяльність цієї особи також визначалася поведінкою поліцейських і чи національні суди вважали причетних осіб співучасниками злочину (див. також «Ciprian Vlăduț and Ioan Florin Pop v. Romania», № 43490/07 та 44304/07, §§ 84-94, в якому Суд, вважав, що і заявник, який безпосередньо контактував з агентом під прикриттям, і його спільник були підбурені до скоєння злочину щодо наркотиків.

118. Застосовуючи вищезазначені критерії, Суд покладає тягар доказування на органи влади. Обвинувачення повинно довести, що підбурювання не було, за умови, що твердження підсудного не абсолютно неймовірні. На практиці органи влади можуть зустрітися з перешкодами у виконанні цього обов’язку через відсутність офіційного дозволу та нагляду за операцією під прикриттям (див. «Bannikova», цитоване вище, § 48). У цьому контексті Суд підкреслив необхідність чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також належного нагляду за ними. Він вважав судовий нагляд найбільш прийнятним засобом у разі прихованих операцій.

119. Якщо під час перевірки по суті (сутнісний тест) підбурювання, на основі наявної інформації, Суд міг з достатньою певністю встановити, що національна влада проводила розслідування діяльності заявника по суті пасивно і не спонукала його чи її до правопорушення, цього, як правило, було б достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку, що подальше використання у кримінальному провадженні проти заявника доказів, одержаних за допомогою прихованого заходу, не викликає питання відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції….

Процесуальний тест на провокацію

120. Для того, щоб визначити, чи судовий розгляд був справедливим, Суд надалі уточнив у своїй нещодавній судовій практиці, що як другий крок необхідно буде приступити до процесуального випробування на підбурювання не тільки, якщо висновки Суду щодо перевірки по суті (сутнісний тест) є непереконливим через відсутність інформації у матеріалах, відсутність розкриття інформації або суперечливість у трактуванні сторонами подій, а також якщо Суд на підставі перевірки по суті встановлює, що заявника піддали підбурюванню (див. «Matanović», цитоване вище, § 134; та «Ramanauskas v. Lithuania (no. 2)», № 55146/14, § 62, від 20.02.2018 р.).

121. Суд застосовує цей процесуальний тест для того, щоб визначити, чи були вжиті національними судами необхідні заходи для розкриття обставин аргументованої заяви про підбурювання та чи у разі виявлення факту підбурювання, або у справах, у яких обвинувачення не змогло довести відсутність підбурювання, відповідні висновки були зроблені відповідно до Конвенції….

122. Хоча Суд, як правило, залишає за національними судами право вирішувати, якої процедури слід дотримуватись, коли суди стикаються із заявою про провокацію, він зазначив, що національні суди розглядають скаргу про провокацію у спосіб, сумісний із правом на справедливий судовий розгляд, коли скарга на провокацію є елементом захисту, покладає на суд зобов’язання або зупинити провадження у справі як зловживання процесом, або виключити будь-які докази, отримані шляхом провокації, або застосувати процедуру, що призводить до подібних наслідків («Bannikova», цитоване вище, §§ 54-56; «Matanović», цитоване вище, § 126; та «Ramanauskas v. Lithuania (no. 2)», цитоване вище, § 59).

123. Суд повторив у своїй усталеній судовій практиці в цьому контексті, зокрема, що суспільний інтерес у боротьбі зі злочинністю не може виправдовувати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання поліції, оскільки це призводить для обвинуваченого до ризику остаточного позбавлення справедливого суду з самого початку…. Щоб судовий розгляд був справедливим у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції, усі докази, отримані в результаті підбурювання поліції, повинні бути виключені або застосовуватись процедура з подібними наслідками (див. «Lagutin and Others v. Russia», № 6228/09, § 117, «Furcht v. Germany», № 54648/09, § 64). Особа не може бути покарана за злочинну діяльність (або її частину), яка стала результатом підбурювання з боку органів державної влади (цит. вище «Grba», § 103).

124. Таким чином, Суд вважає, що якщо засудження заявника за правопорушення ґрунтувалося на доказах, отриманих шляхом підбурюванням поліції, навіть значне пом'якшення вироку заявника не може розглядатися як процедура з подібними наслідками до виключення оскаржуваних доказів (див. цитату вище «Furcht», §§ 68-69). Крім того, суд уточнив, що зізнання у правопорушенні, вчиненому в результаті підбурювання, не може викорінити ні підбурювання, ні його наслідки …

Застосування згаданих принципів у даній справі

Сутнісний тест

126. Що стосується Н.А., Суд зазначає, що, згідно з висновками обласного суду, на початку операції під прикриттям були певні підозри, що Н.А., який, однак, не мав судимостей, міг торгувати героїном, після вказівки інформатора та інформації, отриманої за допомогою прослуховування телефону (див. пункт 5 вище). Однак після того, як інформатор М. вступив у контакт з Н.А., підозри у тривалому обігу наркотиків не підтвердилися протягом кількох місяців, і владі стало зрозуміло, що у Н.А. не було жодних попередніх контактів, які дозволяли б йому придбавати та продавати наркотики.

127. Проте поліція продовжувала зв’язуватися з Н.А. через інформатора М. і спонукала його організувати імпорт наркотиків через, здавалося б, безпечний канал, який повністю контролювався владою протягом півтора року. Діючий інформатор М. мав значний фінансовий інтерес до того, щоб Н.А. та ймовірних спільників впіймали на серйозному злочині, пов'язаному з наркотиками, у зв’язку з гонорарами та премією, обіцяною поліцією за його діяльність. Встановивши начебто безпечний канал, поліція не тільки створила значний стимул для торгівлі наркотиками: той факт, що наркотики можна було вільно вивозити з великих транспортних контейнерів, а гроші виплачуватись поліцейському інформатору М. та агенту під прикриттям К., за свої послуги в цьому відношенні (по 50 000 євро кожен) передбачувано призвело (спонукало) до імпорту великої кількості наркотиків. Зрештою, саме цей безпечний канал імпорту, дозволив Н.А. та його співвиконавцям організувати імпорт наркотиків з особами, про яких він випадково дізнався у Нідерландах (див. Пункти 5-11 та 16-17 вище).

128. Щодо другого заявника, друга Н.А., Суд зазначає, що згідно з висновками обласного суду, він був причетний до імпорту наркотиків, оскільки він був його знайомим у Нідерландах, з яким Н.А. випадково познайомився і через кого йому вдалося організувати ввезення. Другий заявник не мав відповідних попередніх судимостей за злочини, пов’язані з наркотиками, а також щодо нього не проводилось попередніх розслідування та не було інформації аби припустити, що він мав схильність до торгівлі наркотиками.

129. Як підтвердила сама поліція, для них було прогнозовано, що Н.А., який був у безпосередньому контакті з ними, зв'яжеться з іншими особами, зокрема особами, які могли б зв'язати його з постачальниками наркотиків, для участі в правопорушення (див. пункт 18 вище).

130. При перевірці, чи була участь другого заявника у злочині пов’язаному з наркотиками викликана впливом на нього саме поліції, Суд зазначає, що згідно з висновками обласного суду, другий заявник вирішив взяти участь у плані Н.А. щодо імпорту наркотиків через порт з Бремерхафена саме через, здавалося б, безпечний канал, створений поліцією. Н. А. детально описав йому імпорт за допомогою працівника порту, який виявився безпечним і простим способом заробити великі суми грошей (див. Пункт 18 вище). Другий заявник був засуджений за безпосереднє сприяння у поширенні наркотичних засобів Н.А. Тому діяльність другого заявника повинна розглядатися як така, що спричинена впливом поліції, який полягав у створенні каналу безпечного каналу імпорту наркотиків.

131. Тому Суд приходить до висновку — погоджуючись з висновками національних судів (див. Пункти 18, 23 та 34 вище) та Уряду (див. Пункт 101 вище) у цьому відношенні — що правопорушення як Н.А., так і другого заявника не було б вчинені без впливу влади. Таким чином, поліція підбурювала їх, як визначено у прецедентній практиці Суду згідно з пунктом 1 статті 6, до скоєння злочину, пов'язаного з наркотиками, за який їх згодом засудили.

Процесуальний тест

132. Виявивши на основі сутнісного тесту, що і Н.А., і другий заявник піддавалися підбурюванню, Суду, щоб визначити, чи судовий розгляд був справедливим, необхідно додатково перевірити, чи національні суди зробили відповідні висновки з цього факту відповідно до Конвенції, зокрема шляхом припинення провадження, виключаючи будь-які докази, отримані шляхом провокації, або тягнучи за собою аналогічні наслідки від висновку про провокацію (див. пункти 122-124 вище).

133. Суд зауважує, що у цій справі регіональний суд відповідно до встановленої на той час прецедентної практики Федерального суду (див. пункти 46-50 вище) і до винесення рішення цього Суду у справі у справі «Furcht» (цитується вище), не припинив провадження та не виключив жодних доказів після встановлення провокації. Він лише значно зменшив покарання як Н.А., так і другому заявнику

136. Суд постановив у справі «Furcht», що всі докази, отримані в результаті підбурювання поліції, повинні бути виключені або застосовуватись процедура з подібними наслідками. Це у випадку, якщо є зв'язок між оскаржуваними доказами та підбурюванням, що приводить Суд до висновку, що обвинувачений був позбавлений справедливого судового розгляду.

137. …. Отже, виявляється, що і Н.А., і другий заявник не мали жодного вибору, і аби розкрити справжню ступінь підбурювання, спочатку зізналися у правопорушенні.

138. Оскільки між зізнаннями у вчиненні правопорушення та підбурюванням, що призвело до скоєння правопорушення, був тісний зв’язок, обласний суд повинен був виключити не лише свідчення агента під прикриттям та поліцейських, що здійснювали операцію, протоколи звіту інформатора, а також зізнання Н.А. та другого заявника, або він повинен був застосувати процедуру з подібними наслідками…

Висновки суду

141. Суд зауважує, що відповідно до своєї новітньої судової практики (див. Пункт 120 вище) він розглянув питання про те, чи національні суди зробили необхідні висновки зі свого висновку про те, що Н. А. та другий заявник були підбурені до правопорушення вже в контексті процесуального тесту на провокацію за пунктом 1 статті 6. Оскільки Суд дійшов висновку, що цього не було (див. пункт 139 вище) Н.А., а другий заявник все ще може стверджувати, що став жертвою порушення пункту 1 статті 6. З цього випливає, що попереднє заперечення Уряду щодо втрати статусу жертви має бути відхилено.

146. Суд також зауважує, що, за твердженням третього заявника, він також знав про, здавалося б, безпечний канал імпорту наркотиків після опису Н.А. запланованого злочину, який переконав його взяти участь у цьому злочині. Однак, Суд зазначає, що третій заявник був засуджений за згоду забрати наркотики на квартирі в Бремерхафені — після того, як вони були імпортовані через порт, вивезені з порту за допомогою пристані та доставлені до квартири — і транспортувати наркотики до Берліна. На відміну від ввезення через порт, поліція не впливала або будь-яким іншим чином не брала участь у цих подальших транспортних операціях. Хоча третій заявник міг зіграти певну роль у тому, що попередній імпорт наркотиків здавався б, безпечним, оскільки в цілому знижував ризик виявлення під час збирання наркотиків у Бремерхафені у квартирі, третій заявник лише скористався можливістю, не зазнаючи з боку поліції такого впливу на нього, що підбурює його до транспортування наркотиків з квартири в Бремерхафені до Берліна. Хоча третій заявник був визнаний винним у незаконному зберіганні наркотиків, довірених йому Н.А., та у сприянні незаконному обігу наркотиків Н.А., тому його участь та діяльність не можна вважати такими, що були визначені діями поліції, яка також не чинила на нього тиску.

 

Висновки із справи:

1. Вкотре суд звернув увагу на цікавий аспект, що свідчить про наявність злочинної діяльності: а саме, — обізнаність з цінами на наркотики чи можливість їх придбання у короткі терміни, а також, наявність грошової вигоди особи від оборудки з продажу наркотиків.
2. Судом зроблено висновок, що непряма провокація – це обставини, за яких особа безпосередньо не контактує з працівниками поліції, які працюють під прикриттям, проте залучається до вчинення правопорушення співучасником, якого безпосередньо спровокували органи поліції на вчинення злочину (п. 117, 131). Окрім того, судом окреслено ознаки такої непрямої провокації (питання, які має собі поставити суд відповідаючи на питання, чи була непряма провокація): і) чи можна було передбачити для поліції, що особа, безпосередньо підбурена до скоєння правопорушення, швидше за все, зв’яжеться з іншими особами для участі у правопорушенні; іі) чи діяльність цієї особи також визначалася поведінкою поліцейських; ііі) чи національні суди вважали причетних осіб співучасниками злочину.
3. Знову наголошено на тому, що будь–які операції під прикриттям мають бути належним чином санкціоновані, відповідно до вимог національного законодавства. Найбільш прийнятним способом такого санкціонування є саме судовий нагляд.
4. Судом зазначено, що процесуальний тест має бути виконано не тільки, якщо результати сутнісного тесту на провокацію є непереконливими, але також, якщо в результаті сутнісного тесту судом буде встановлено, що заявника було піддано підбурюванню (п. 120).
5. Судом наголошено і розширено тлумачення наслідків визнання доказів такими, що отримані внаслідок провокації, які зроблені у справах Баннікова, Лагутін, Раманаускас №2. До вже відомого формулювання наслідків: «виключення доказів, отриманих внаслідок провокації, або інших подібних наслідків …» додалось «суд зобов’язаний призупинити провадження, як зловживання над процесом» (п. 122).
6. У п. 126-127 рішення, ЄСПЛ звернув увагу на цікаву особливість справи, а саме, не зважаючи на тривале непідтвердження підозр щодо підозрюваного у торгівлі наркотиками під час операції під прикриттям, правоохоронці продовжували здійснювати спецоперацію, що розцінено судом на користь провокації.
7. Судом також уточнено, що пом’якшення вироку при констатації факту провокації не може вважатись «іншими подібними наслідками до виключення доказів», а також зізнання у правопорушенні вчиненому внаслідок провокації не може нівелювати наслідків провокації (п. 124).
8. Між діями поліції, що полягають у провокації, і вчиненням правопорушення має бути зв’язок, лише за його наявності, можна стверджувати, що особа є жертвою порушення пункту 1 статті 6 Конвенції (п. 146).
9. На прикладі конкретної справи, ЄСПЛ надано перелік доказів, які підлягають виключенню, зокрема: свідчення агента під прикриттям та поліцейських, що здійснювали операцію, протоколи звіту інформатора, а також зізнання Н.А. та другого заявника (п. 138).
10. Створення поліцією безпечного каналу для імпорту наркотиків (або видимості наявності такого каналу) витлумачено ЄСПЛ на користь провокації, оскільки участь другого заявника у імпорті наркотиків, були викликана саме його переконанням у наявності безпечного каналу імпорту наркотиків, що був створений поліцією. (п. 127-130).

Висновки

Підсумовуючи, зверну увагу на найбільш, на мій погляд, значущі моменти усталеної практики ЄСПЛ щодо провокації:

1. Що таке провокація

Провокація полягає в діях поліцейських чи осіб, які їм підпорядковані, в проведенні розслідування не в переважно пасивний спосіб, а шляхом впливу (підбурювання) особи до вчинення злочину, який би не був учинений за інших обставин.

2. Загальні підходи до застосування в розслідуванні таємних операцій

ЄСПЛ усвідомлює, що проведення таємних операцій під прикриттям для боротьби з організованою злочинністю є важливим методом. При цьому, відповідно до усталеної практики Суду використання анонімних інформаторів саме по собі не є порушенням Конвенції, але має здійснюватися лише за наявності адекватних та достатніх гарантій проти зловживань, в тому числі, чіткої процедури санкціонування спеціальних поліцейських заходів. Слід при цьому звернути увагу на таке:

• для проведення таємної поліцейської операції (в т.ч. контрольної закупівлі чи залучення особи під прикриттям) правоохоронці повинні мати достатні підстави для підозри щодо «попередньої злочинної діяльності» (інформації щодо злочину, що розпочався до вручання поліції);
• поліцейська операція (зокрема, контрольна закупівля чи залучення особи під прикриттям) має здійснюватися під попереднім судовим чи іншим незалежним контролем;
• діяльність співробітників поліції (чи осіб під їх контролем) з участі в операції має здійснюватися у «переважно пасивний спосіб» (in an essentially passive manner),

3. Щодо процедури таємних операцій

3.1. Якщо правоохоронці «приєднались» до протиправної діяльності підозрюваного, яка вже існувала і планувалась, то підстав говорити про провокацію немає, і навпаки, якщо співпраця інформатора з правоохоронцями почалась ще до будь-якої злочинної діяльності, то це може свідчити про провокацію злочину.

3.2. Будь-яка інформація на яку посилаються правоохоронці, при санкціонуванні таємної операції, має бути такою, яку можна перевірити.

3.3. Процедура контрольованої закупівлі як метод розслідування має бути задокументована належним чином, щоб забезпечити подальшу незалежну перевірку дій учасників.

3.4. Феномен «приватизації» поліцейської провокації загрожує з'явитися тоді, коли правоохоронні органи використовують приватних осіб, заявляючи, що у такому випадку органи влади не несуть відповідальності за їх дії. ЄСПЛ наголошує, що держава відповідальна за дії приватних осіб, які вчинені до санкціонування державними органами операції з моделювання злочину.

4. Матеріальний і процесуальний тест на провокацію

4.1. У межах перевірки заяви про провокацію, суду належить провести так звані тести на провокацію, що включають «матеріальний (сутнісний) тест» на провокацію (substantive test of incitement), та «процесуальний тест» на провокацію (procedural test of incitement) (п. 101-109,112-114 рішення у справі «Lagutin and other v. Russia», де було докладно описано ці тести в сукупності). Наголошу, що ці два тести – це не лише стандарти перевірки заяви самим Європейським Судом – вони становлять європейські стандарти для перевірки національними судами заяв про провокацію.

4.2. «Матеріальний тест» включає в себе відповідь на, чи було би злочин вчинено без втручання влади, тобто чи було розслідування "по суті пасивним". Вирішуючи, чи було розслідування "по суті пасивним", суд має розглянути: (1) чи були підстави для проведення таємної операції, зокрема, чи існували об'єктивні підозри в тому, що заявник брав участь у злочинній діяльності або був схильним до вчинення кримінального правопорушення, поки до нього не звернулась поліція, та (2) чи була поведінка правоохоронних органів по суті пасивною, зокрема, чи здійснювали органи влади такий вплив на заявника, щоб підбурювати його до правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинено, для того, щоб зробити можливим фіксацію правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування.

4.3. «Процесуальний тест» покладає на суд обов’язок розглянути заяву про провокацію, ефективно перевірити доводи особи, що висуває заяву про здійснення підбурювання щодо неї, забезпечивши принципи змагальності та рівності сторін. При цьому ЄСПЛ вважає для суду, що розглядає справу, обов’язковими, зокрема, такі правила:

• доведення факту відсутності провокації є обов’язком сторони обвинувачення;
• перевірка заяви про провокацію має включати можливість доступу до всіх матеріалів слідства,
• перевірка заяви про провокацію має також включати можливість для сторони захисту допитати свідків (зокрема, таємних агентів та інших свідків, які могли б давати показання щодо питання підбурювання) у режимі перехресного допиту.

Для процесуального тесту важливо, чи мав право застосувати і чи застосував суд, що розглядав справу, процесуальні наслідки провокації у вигляді виключення доказів чи аналогічні їм наслідки.

4.4. Якщо на час звернення до підозрюваного з певними пропозиціями на початку розслідування у поліції не було підстав для об'єктивної підозри щодо схильності особи до кримінального правопорушення, то є всі підстави говорити про провокацію, навіть коли у подальшому, такі підозри отримали об’єктивне підтвердження.

4.5. Якщо питання провокацію розглядає ЄСПЛ, він спочатку застосовує матеріальний тест. Якщо висновки Суду під час матеріального тесту на провокацію будуть безрезультатними, у зв'язку з відсутністю інформації у справі, відсутністю розкриття інформації, або суперечливістю трактування сторонами подій справи, то він переходить до другого кроку, а саме, до процесуального тесту на провокацію.

4.6. Визнання вини (a guilty plea) не звільняє суд від обов’язку перевірити заяву про провокацію (стосовно визнання вини в контексті п. 96 справи «Lagutin and other v. Russia», йдеться про визнання вини обвинуваченим у судовому процесі, в рамках наданих показів, а не щодо угоди про визнання винуватості – прим. автора).

5. Результат перевірки судом заяви про провокацію

Використання доказів, отриманих внаслідок провокації, – є порушенням права на справедливий суд. Докази, здобуті внаслідок провокації, мають бути виключені або піддані подібним процедурам (що унеможливить їх використання у процесі – прим. авт.). При цьому, зокрема, підлягають виключенню свідчення агента під прикриттям та поліцейських, що здійснювали операцію, протоколи звіту інформатора, а також самовикривальні покази, якщо вони надавались.

Якщо національне законодавство не містить заборони для використання доказів, здобутих внаслідок підбурювання (провокації), то таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судового розгляду».

6. Приклади підозрілих ситуацій:

З огляду на оціночний характер пасивності розслідування, в практиці ЄСПЛ є особливо цінними приклади поведінки, яку Суд в різних справах вважав провокативною.

6.1. Так, не є розслідуванням у переважно пасивній манері (тобто становить підозрілі ознаки провокації) будь-яка поведінка, яка може бути інтерпретована як тиск на заявника щодо вчинення правопорушення, наприклад:

прояв ініціативи у зв’язку із підозрюваним,

поновлення пропозиції, незважаючи на первинну відмову підозрюваного,

наполегливі спонукання,

залучення поліцією до спец. операцій осіб, знайомих з підозрюваним, з розрахунком на більш довірливі відносини,

підвищення ціни на наркотики за межі середньої, запропонована особі під час спец. операції,

апелювання до співчуття заявника, згадуючи абстинентний синдром,

посилання на те, що від заявника залежить здатність агента забезпечувати сім'ю, (апелювання до почуттів жалю).

6.2. Також на користь провокації тлумачиться:

— наявність прихованих мотивів у викривача для того, щоб обмовити підозрюваного (при цьому, суд зобов’язаний детально перевірити взаємовідносини викривача і підозрюваного),

— участь приватної особи, яка на постійній основі співпрацює з правоохоронними органами;

— неправдивість ситуації, в яку було поставлено підозрюваного (наприклад, отримання хабаря за щеплення собаки, якої насправді не існувало — «Sandu and Others v. Moldova»);

— продовження здійснення операції під прикриттям, незважаючи на тривале непідтвердження підозр щодо підозрюваного у торгівлі наркотиками, тлумачиться на користь провокації.

7. Причинний зв’язок і непряма провокація:

7.1. Між діями поліції, що полягають у провокації, і вчиненням правопорушення має бути зв’язок, лише за його наявності, можна стверджувати, що особа є жертвою порушення пункту 1 статті 6 Конвенції.

7.2. Непряма провокація – це обставини, за яких особа безпосередньо не контактує з працівниками поліції, які працюють під прикриттям, проте залучається до вчинення правопорушення співучасником, якого безпосередньо спровокували органи поліції на вчинення злочину. Ознаками такої непрямої провокації є (питання, які має собі поставити суд відповідаючи на питання, чи була непряма провокація): 1) чи можна було передбачити для поліції, що особа, безпосередньо підбурена до скоєння правопорушення, швидше за все, зв'яжеться з іншими особами для участі у правопорушенні; 2) чи діяльність цієї особи також визначалася поведінкою поліцейських; 3) чи національні суди вважали причетних осіб співучасниками злочину.

Зверну увагу також, що кожне рішення ЄСПЛ, розглянуте в дописі, має свої самостійні висновки, які дозволять читачу сприймати такі рішення ЄСПЛ одночасно як самостійні джерела інформації, і як частину загальної концепції поняття «провокації злочину», яку побудовано Європейським судом з прав людини.

Посилання на тексти рішень ЄСПЛ мовою оригіналу:

1. Teixeira de Castro v. Portugal –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Teixeira%20de%20Castro%20v.%20Portugal%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-58193%22]}

2. Sequeira v. Portugal — https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22appno%22:[%2273557/01%22],%22itemid%22:[%22001-67303%22]}
3. Vanyan v. Russia — https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Vanyan%20v.%20Russia%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-71673%22]}
4. Khudobin v. Russia –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Khudobin%20v.%20Russia%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-77692%22]}

5. Ramanauskas v. Lithuania –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Ramanauskas%20v.%20Lithuania%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-84935%22]}

6. Malininas v. Lithuania –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Malininas%20v.%20%20Lithuania%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-87223%22]}

7. Milinienė v. Lithuania –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Milinien%C4%97%20v.%20Lithuania%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-87142%22]}

8. Burak Hun v. Turkey – французькою мовою

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22itemid%22:[%22001-96228%22]}

9. Bannikova v. Russia –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Bannikova%20v.%20Russia%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-101589%22]}

10. Veselov and Others v. Russia –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Veselov%20and%20Others%20v.%20Russia%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-113289%22]}

11. Sepil v. Turkey –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Sepil%20v.%20Turkey%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-128037%22]}

12. Sandu and Others v. Moldova –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Sandu%20and%20Others%20v.%20%20Moldova%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-140773%22]}

13. Lagutin and other v. Russia –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Lagutin%20and%20other%20v.%20Russia%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-142518%22]}

14. Furcht v. Germany –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22\%22CASE%20OF%20FURCHT%20v.%20GERMANY\%22%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-147329%22]}

15. Nosko and Nefedov v. Russia –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Nosko%20and%20Nefedov%20v.%20Russia%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-147441%22]}

16. Taraneks v. Latvia –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Taraneks%20v.%20Latvia%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-148268%22]}

17. Matanović v. Croatia –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Matanovi%C4%87%20%20v.%20Croatia%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-172466%22]}

18. Ramanauskas v. Lithuania (№2) –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%2255146/14%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-180850%22]}

19. Tchokhonelidze v. Georgia –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Tchokhonelidze%20v.%20Georgia%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22languageisocode%22:[%22ENG%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-183946%22]}

20. Akbay and others v. Germany –

https://hudoc.echr.coe.int/rus#{%22fulltext%22:[%22Akbay%20and%20others%20v.%20Germany%22],%22sort%22:[%22kpdate%20Ascending%22],%22languageisocode%22:[%22ENG%22],%22documentcollectionid2%22:[%22JUDGMENTS%22],%22itemid%22:[%22001-204996%22]}