Цей допис є логічним продовженням дослідження інституту провокації злочину, яке розпочалось з огляду ТОП-20 рішень ЄСПЛ з питань провокації [1] та дослідження практики Верховного Суду (далі – ВС) [2], що присвячено питанням провокації у справах про білокомірцеві злочини.
Ця частина дослідження присвячена злочинам про незаконний обіг наркотиків, а саме: статтям 307, 309, 315 Кримінального кодексу України (далі – ККУ).
Стаття 307 ККУ – Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів;
Стаття 309 ККУ – Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту;
Стаття 315 ККУ – Схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Щодо методології викладення матеріалу
Як і в попередніх дописах, проаналізовано близько півтисячі судових рішень ВС за період з моменту початку його роботи по січень 2023 року. Перші постанови ВС, що включають висновки з питання провокації злочину, датовано у ЄДРСР лютим 2018 року.
Уже традиційно усі рішення викладено у хронологічній послідовності, починаючи від найстарішого до найновішого. Такий спосіб викладення покликаний бажанням дослідити динамічну практику ВС в питаннях провокації злочину та її ознак.
Для зручності читача в описі кожного кейсу буде наведено короткі теги, що дозволять орієнтуватись, якому питанню присвячено той чи інший кейс, а сам опис буде містити зазначення статей Кримінального кодексу України, які було інкриміновано обвинуваченому.
Окремо зауважу, цей допис, у першу чергу, розрахований на читача, який вже знайомий з першою частиною дослідження, присвяченого практиці ЄСПЛ, та другою частиною щодо провокації у білокомірцевих злочинах. У цих матеріалах ми вже визначились зі змістом терміну «провокація злочину», з’ясували, що таке матеріальний і процесуальний тест (критерій) на провокацію.
Саме через наведені особливості, у цій статті ми не будемо зупинятись на визначенні, так би мовити, «базових» понять, притаманних провокації.
По тексту будуть використовуватись такі терміни: як таємний агент, заявник, закупний. Усі вони позначають особу, що співпрацює з правоохоронними органами, з метою викриття інших осіб у злочинах, пов’язаних із незаконним обігом наркотиків.
Щодо обсягу цитування рішень ВС, зазначу, що вони цитуються у формі витягів з них, із вилученням розгалужених посилань на практику ЄСПЛ. Така форма цитування передбачає уникнення багаторазових повторів численних цитат рішень ЄСПЛ та покликана зменшити навантаження на читача.
За необхідності при аналізі рішень ВС наводяться витяги щодо позицій сторін (доводів касаційної скарги) та з рішень судів апеляційної інстанції.
1) Постанова ВС від 06.02.2018 р. – справа № 658/2863/15-к
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 307 ККУ
#Попередня злочинна діяльність як підстава для початку розслідування й НСРД
#Показання свідка як доказ попередньої злочинної діяльності
Перше рішення ВС, де суд надавав оцінку доводам про наявність провокації у справах пов’язаних з незаконним обігом наркотиків. ВС погодився з оцінкою обставин і доводів Апеляційного суду. Цікавим у справі є те, що в обґрунтування відсутності провокації, (наявність об’єктивних підстав для початку розслідування) суд в якості аргументів використав показання свідка, який дав покази про попередню злочинну діяльність обвинуваченого.
Нагадаю, що ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово висловлювався щодо того, що початок кримінального провадження і подальше санкціонування таємної операції має проводитись за наявності у правоохоронців об’єктивної підозри, що особа займається злочинною діяльністю. У протилежному випадку, відсутність таких об’єктивних даних свідчить про провокацію («Vanyan v. Russia», §49; «Ramanauskas v. Lithuania» §67 і т.д. )
Доводи касаційної скарги захисту: …Під час проведення оперативних заходів правоохоронними органами була здійснена щодо останнього провокація вчинення злочину та дії ОСОБА_4 мали провокативний характер, оскільки суду не надано жодних доказів, які свідчили б про те, що ОСОБА_1 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів…
Висновки ВС: З урахуванням зазначеного, також не заслуговують на увагу доводи у касаційних скаргах захисника та прокурора в частині того, що докази сторони обвинувачення отримані внаслідок провокації злочину та без врахування практики Європейського суду з прав людини, та що у випадку ОСОБА_1 не було підстав для проведення оперативно-розшукової справи, оскільки суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні. В той же час, доводам апеляційної скарги захисника, в цій частині, апеляційним судом надано оцінку та крім інших доказів та показань свідка ОСОБА_4, враховано показання свідка ОСОБА_7 про те, що в м. Каховка при зустрічі знайомий ОСОБА_1 пропонував йому придбати наркотичний засіб - ацетильований опій за 1 см. куб. - 100 грн, але він відмовився. Тому, приймаючи до уваги вказане, відсутні підстави для висновку про те, що судом апеляційної інстанції в цій частині порушено вимоги передбачені ст. 419 КПК України. Про наявність інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в цій частині у касаційних скаргах не зазначено.
2) Постанова ВС від 13.02.2018 р. – справа № 646/6873/15-к
Кримінальне правопорушення: ч. 1, 2 ст. 307 ККУ
#форма_постанови_про_контроль_за_вчиненням_злочину
У вказаній постанові ВС вказує на необхідність детальної перевірки доводів сторони захисту про наявність провокації вчинення злочину і наголошує на обов’язковості виконання прокурорами вимог ч. 7 ст. 271 КПК, а саме, що рішення прокурора про контроль за вчиненням злочину, зобов’язане містити обставини, які свідчать про відсутність провокування на вчинення злочину під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування.
Подібних висновків ВС дійшов і у справах: № 690/579/16-к (ст. 307,309 ККУ), № 362/6190/14-к (ч. 2 ст. 307), № 344/16316/15-к (ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309), а також у численних справах у білокомірцевих злочинах.
Доводи касаційної скарги сторони захисту: Стверджує про наявність провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів, що суперечить практиці Європейського суду з прав людини і у силу ст. 86 КПК вимагає від суду визнати недопустимими докази, на яких побудований вирок.
Висновки ВС: …Проте, апеляційний суд, розглядаючи апеляційні скарги, вибірково перевірив викладені в них доводи та залишив поза своєю увагою твердження про порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні негласних слідчих дій і належним чином не перевірив доводів сторони захисту з приводу провокації вчинення злочину. При цьому, усупереч вимогам ст. 419 КПК, апеляційний суд в своєму рішенні не дав на них належних відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону…
…При цьому, згідно з вимогами ч. 7 ст. 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов'язаний викласти, у тому числі, обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину…
3) Постанова ВС від 19.07.2018 р. – справа №381/4076/14-к
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 307 ККУ
#своєчасність_заяви_про_провокацію
У вказаному кейсі цікавим є те, що справа після обвинувального вироку двічі була у касації і лише на третьому касаційному «колі» у касаційній скарзі засуджений зробив заяву щодо провокації щодо нього. ВС зроблено висновок, щодо своєчасності заяви про провокацію.
Висновки ВС: Натомість з матеріалів кримінального провадження убачається, що протягом судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_1 клопотань чи заяв з приводу перевірки вчинення щодо нього провокації злочину працівниками міліції не подавав, після зміни прокурором обвинувачення та зменшення його обсягу визнав вчинення ним інкримінованих злочинів по епізодах, які мали місце 23 червня 2014 року, в повному обсязі та щиро розкаявся. Про будь-які порушення його прав і свобод при збиранні доказів у місцевому суді не вказував, тому у суду не було предмету відповідної перевірки. Більше того, ОСОБА_1 не був позбавлений такої можливості заявити про це у ході перегляду кримінального провадження щодо нього двічі в судах апеляційної та касаційної інстанцій. І лише у ході третього касаційного розгляду засуджений формально вказав на необхідність перевірки провокації, пов'язуючи це з проханням пом'якшити покарання.
Аналогічних висновків ВС дійшов і у Постанові від 12.01.2022 р. по справі №419/2027/19
4) Постанова ВС від 13.02.2019 р. – справа № 161/8633/17
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 307 КК -
#Доводи_про_провокацію_мають_перевірятись_доказами_безпосередньо
#Обов’язок апеляційного суду перевірити заяву про провокацію шляхом безпосередньої перевірки доказами
Цікавий висновок у справі про наркотики, який може бути застосований і в інших категоріях справ. Скасовуючи висновки суду першої інстанції про наявність провокації, суд апеляційної інстанції має безпосередньо дослідити докази, які визнані недопустимими внаслідок провокації, а не лише вказати загальні фрази про відсутність ознак провокації.
Аналогічні висновки у справі: 539/546/18 (ч. 2 ст. 307 КК України)
Висновки ВС: Так, стверджуючи про наявність у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, у вчиненні повторного незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту психотропної речовини, апеляційний суд визнав неправильними висновки місцевого суду про провокацію злочину щодо ОСОБА_2, посилаючись на те, що факт оперативної закупки не є провокацією до вчинення злочину та може проводитися один або декілька разів. При цьому у вироку апеляційного суду відсутнє спростування того, що організація правоохоронними органами 24 квітня 2017 року оперативної закупки у ОСОБА_2 є провокацією, а міститься лише формальне зазначення про те, що така версія є стратегією захисту сторони обвинувачення, яку визнано способом уникнення кримінальної відповідальності.
Таким чином, скасовуючи вирок місцевого суду та ухвалюючи свій в частині засудження ОСОБА_2 за епізодом 24 квітня 2017 року, апеляційний суд обмежився лише загальними фразами про відсутність ознак провокації зі сторони правоохоронних органів, однак не навів жодних доказів на спростування того, що провокація не мала місця, як це визнав суд першої інстанції….
… Таким чином, у разі наявності, на думку суду, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації і, як наслідок, щодо належності допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення…..
…. При цьому колегія суддів касаційного суду наголошує, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена в повному обсязі.
5) Постанова ВС від 14.05.2019 р. – справа №602/253/14-к
Кримінальні правопорушення: ч. 3 ст. 307 КК, ч. 2 ст. 315 КК -
#«Штатний заявник» у справах про наркотики – свідчить на користь провокації
#Неприпинення злочинної діяльності після фіксації першого кримінального правопорушення, а продовження оперативних закупок.
#Залежний чи зацікавлений заявник
Кейс цікавий тим, що ВС погодився з оцінкою подій кримінального провадження в частині доводів сторони захисту про провокацію, зробленою апеляційним судом, який виправдав обвинувачених за ч. 2 ст. 315 КК і закрив провадження за ч. 3 ст. 307 КК у зв’язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.
Характерні ознаки провокації:
1) «Штатний заявник» (це поняття ми уже розглядали у білокомірцевих злочинах), який хотів вступити на службу до поліції,
2) Неприпинення злочинної діяльності, а «створення» нових епізодів після фіксації першого факту учинення злочину.
Далі, наведу витяг з ухвали Апеляційної інстанції (https://cutt.ly/z8fCbwL) в частині висновків у питанні провокації злочину:
Висновки апеляційної інстанції, з якими погодився ВС: Аналіз матеріалів кримінального провадження, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини щодо справедливого судового розгляду, на думку колегії суддів, свідчать, що зі сторони працівників міліції та їх довірених осіб мало місце підбурювання та провокація вчинення злочину обвинуваченими ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, про що захисники обвинувачених вказують у апеляційних скаргах.
До такого висновку колегія суддів приходить, виходячи з наступних мотивів:
- зафіксувавши факт збуту наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_6 18 лютого 2013 р., працівниками міліції останній не затриманий з метою припинення його злочинної діяльності, а проведено ще ряд оперативних закупок, що фактично свідчить про провокацію обвинувачених працівниками міліції своїми діями на скоєння злочину;
- у всіх епізодах, задокументованих працівниками міліції як збут наркотичних засобів, у тому числі в усіх оперативних закупках, приймала участь одна й та ж особа, яка діяла за вказівкою працівників міліції, так як мала намір поступити на службу в органи внутрішніх справ, що стверджується його документами про прийом на роботу;
- як в суді першої, так і апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стверджували, що ОСОБА_14 неодноразово спонукав їх до вживання наркотичних засобів, розповідав де можна придбати наркотичні засоби та схиляв до їх придбання;
- допитана судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_18 підтвердила, що ОСОБА_14, якого вона знає з 2013 р. як жителя АДРЕСА_9, неодноразово пропонував їй і, в її присутності, пропонував ОСОБА_6 вживати наркотичні засоби шляхом куріння, а також пропонував поїхати в м. Кременець чи м. Тернопіль придбати наркотичні засоби і також деколи бачила як ОСОБА_14 вживав разом з ОСОБА_6 наркотичні засоби шляхом куріння;
- матеріалами відеозапису за 13 червня 2013 року (дата, коли проводилась одна з оперативних закупок), які були оглянуті судом апеляційної інстанції, зафіксовано, як особа, яку обвинувачені ідентифікували як ОСОБА_14 надає ОСОБА_6 для вживання шляхом куріння речовину рослинного походження, що ОСОБА_6 підтвердив у судовому засіданні, пояснивши, що ОСОБА_14 приніс паперовий згорток з наркотичним засобом і запропонував йому відсипати собі частину цієї речовини, що й зафіксовано даним відеозаписом;
- фактично всі докази збуту обвинуваченими наркотичних засобів базуються на показаннях особи, яка їх придбавала, тобто - ОСОБА_14 (згідно матеріалів провадження ОСОБА_12 та ОСОБА_11.)
… Також, колегія суддів звертає увагу, що на жодному з відеозаписів відсутні відомості, які б свідчили, що саме обвинувачені ініціювали питання збуту наркотичних засобів, що є обов'язковим в аспекті доводів сторони захисту про провокативний характер дій особи, яка приймала участь у проведенні оперативних закупок. Відсутність такої інформації, у свою чергу, підтверджує висновок колегії суддів, що зі сторони працівників міліції та їх довірених осіб мало місце підбурювання та провокація вчинення злочину обвинуваченими.
6) Постанова ВС від 12.06.2019 р. – справа № 676/3183/15-к
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 307 ККУ
#штатний_заявник,
#декілька_епідозів,
#заявник знайомий з обвинуваченим
Вказана постанова є логічним продовженням висновків, викладених ВС у попередньому кейсі. Відтак, незатримання особи після першого епізоду, а продовження злочинної діяльності під контролем правоохоронців, а також один і той же заявник у декількох епізодах, свідчать на користь провокації.
У подальшому аналогічний висновок було викладено й у справі: № 591/4171/17 (постанова від 12.03.2020 р.) – декілька епізодів під контролем правоохоронців.
Висновки ВС: Водночас апеляційний суд за результатами апеляційного розгляду встановив наявність провокації на вчинення злочину з боку правоохоронних органів щодо ОСОБА_2 .
Так, відповідно до встановлених фактичних обставин справи суд обґрунтовано зазначив, що про провокаційні дії працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_2 свідчить, зокрема, той факт, що після проведення 19 січня 2015 року оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_2 і виявлення кримінального правопорушення, працівники міліції не затримали останнього, а повторно провели ще дві оперативні закупки 11 лютого та 5 березня 2015 року, що відповідно до практики ЄСПЛ є неприпустимим (рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Ваньян проти Росії»). Разом з тим, відповідно до показань легендованої особи ОСОБА_5 , як свідка (закупника) ініціатором розмови щодо придбання наркотичного засобу був саме він, оскільки неодноразово телефонував обвинуваченому ОСОБА_2 та просив його придбати для нього нові види наркотиків, яких він ще не вживав. Крім того, суд послався на те, що підставою для визнання провокації злочину є ті обставини, що всі три оперативні закупки здійснено за допомогою однієї особи, яка була знайома з обвинуваченим.
Отже, рішення апеляційного суду щодо наявності провокації на вчинення злочину є законним та обґрунтованим, а доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, про протилежне не можна визнати прийнятними.
7) Постанова ВС від 13.06.2019 р. – справа № 688/1763/17
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 307 ККУ
#Множинність епізодів збуту наркотиків під контролем правоохоронців може не свідчити на користь провокації, коли такі епізоди були потрібні через застосування обвинуваченими заходів конспірації
Кейс, який є свого роду, противагою попередньому в частині неодноразових епізодів злочинної діяльності, здійснених під контролем правоохоронців.
У цій справі множинність епізодів збуту наркотиків, здійснена під контролем правоохоронців, витлумачена не на користь провокації з цікавими мотивами, зокрема, суд вважає виправданим, що правоохоронці тривалий час обмежувались лише спостереженням за протиправною поведінкою обвинуваченого, оскільки викриття його було неможливе через застосування ним певних заходів конспірації. Зауважу, що сама постанова ВС та рішення апеляційного суду не містить пояснень того, які саме заходи конспірації застосовувались і в чому полягали.
Висновки ВС: Твердження сторони захисту про те, що працівниками правоохоронних органів вчинено провокацію злочину є безпідставними. Дані обставини перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій та не знайшли свого підтвердження. Зокрема, належними є посилання судів на те, що після того, як працівникам поліції від громадянки ОСОБА_9 стало відомо про злочинну діяльність ОСОБА_1 щодо зайняття незаконним обігом наркотичних засобів, в правоохоронних органів були всі підстави підозрювати ОСОБА_1 у незаконному збуті наркотиків. Однак вони тривалий час обмежувались лише спостереженням за протиправною поведінкою останнього, оскільки викриття його було неможливе через застосування ОСОБА_1. певних заходів конспірації. У зв`язку з цим, немає жодних причин вважати, що злочини було спровоковано, чи до їх вчинення засудженого спонукали негласні агенти, тобто, що за інших обставин ОСОБА_1 ці злочини не вчинив би.
8) Постанова ВС від 27.06.2019 р. – справа № 321/1009/16-к
#заявник_закупник_не_обов’язково_провокація
Саме у цій постанові ВС фактично наведено і остаточно сформовано усталений підхід ВС до оцінки обставин справи на предмет провокації, критерії оцінки і посилання на відповідні рішення ЄСПЛ та їх фрагменти. Аналогічний підхід і мотивацію застосовано ВС і в справах: № 730/709/17, №629/4448/17, №750/9497/17, №161/14703/17, №369/418/14-к
Окрім того, зроблено висновок, що одного факту, що заявник одночасно є і особою, яка здійснювала закупівлю наркотичного засобу, недостатньою для констатації факту провокації.
Висновки ВС: Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Перевіряючи доводи касаційної скарги прокурора щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, належним чином не перевірено наявність ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, відомостей про ймовірну провокацію.
У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».
У своєму рішенні «Баннікова проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».
Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Наявність у діях правоохоронних органів ознак, що відповідають вказаним вище критеріям судами відповідним чином перевірено не було. Свій висновок про провокацію ОСОБА_1 до вчинення злочину з метою його викриття суд першої інстанції обґрунтував лише тим, що ОСОБА_2 є одночасно заявником і закупником, а тому він критично ставиться до показань вказаного свідка. Апеляційний суд, в свою чергу погодився з рішенням районного суду, при цьому ґрунтовних мотивів свого рішення з урахуванням практики ЄСПЛ не виклав. Таким чином, суд апеляційної інстанції без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, дійшов передчасних висновків про провокацію злочину з боку правоохоронних органів.
9) Постанова ВС від 10.09.2019 р. – справа № 357/3524/16-к
Кримінальні правопорушення: ч. 1, 2 ст. 307 КК, ч. 1 ст. 309 КК
#заявник_під_КП_ще_не_провокація
Кейс цікавий тим, що ВС поставив під сумнів висновки першої та апеляційної інстанції щодо наявності провокації, зробивши висновок, що сам по собі факт того, що заявник (він же особа, що купував наркотичні засоби) є фігурантом кримінального провадження, а отже можливий вплив правоохоронців на нього, ще не свідчить про провокацію.
Також, ВС укотре нагадав, про те, що при наданні оцінки доводам про провокацію, суд має оцінювати поведінку усіх учасників спеціальної операції: і заявника (він же свідок і особа, що купувала наркотики) і обвинувачених. Зазначений підхід повністю відповідає підходу щодо аналізу провокації у білокомірцевих злочинах.
Висновки ВС: Висновки суду про те, що у провадженні мала місце провокація злочинів, оскільки 28.10.2015 ОСОБА_6 ( ОСОБА_3 ) було надано письмову згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій органу досудового розслідування, а вже 12.11.2015 року за його наполяганням - обвинувачений ОСОБА_1 поїхав купувати психотропну речовину у ОСОБА_8 є незрозумілими, неаргументованими та неспроможними.
Оскільки ні судом першої, ні судом апеляційної інстанції не обґрунтовано та належним не мотивовано тверджень про те, що участь покупця у негласних слідчих розшукових діях у вказаний у вироку проміжок часу, є безумовною ознакою провокації. А посилання у вироку на те, що в звичайних умовах, без підбурювання свідка, обвинувачені не вчинили б інкримінованих їм злочинів, тобто мала місце провокація, - нічим іншим не підтверджується.
Сам по собі факт притягнення особи, якою надано згоду на залучення до конфіденційного співробітництва - ОСОБА_6 , до кримінальної відповідальності, не може свідчити про безумовну наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів. Для оцінки факту наявності провокації суду слід провести розмежування між підбурюванням до вчинення злочину та з`ясувати чи змушували заявника до скоєння злочину. Так, при вирішенні питання про наявність активної провокації суду необхідно було врахувати й реакцію самих обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на пропозицію покупця, встановити, що роль правоохоронних органів була дійсно надмірною, а роль агента була визначаючим фактором.
10) Постанова ВС від 31.10.2019 р. – справа № 321/954/14-к
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 307 ККУ
#відсутність інфо про попередню злочинну діяльність = провокація
#заявник, що не подавав заяви
Кейс цікавий тим, що ВС сформулював ще одну ознаку провокації у справах про незаконний обіг наркотиків, а саме, відсутність у провадженні даних про те, що особа раніше займалась збутом наркотиків крім випадків збуту залегендованій особі, а також відсутність реального приводу для внесення даних до ЄРДР та початку НСРД, тлумачиться на користь провокації.
Висновки ВС:
У цьому кримінальному провадженні підставою до кримінального переслідування та внесення відомостей в ЄРДР 16 березня 2014 року стала заява ОСОБА_4 , у якій він повідомив про те, що чоловік на ім`я ОСОБА_1 здійснює незаконний збут наркотичного засобу - марихуани.
Втім, у судовому засіданні свідок ОСОБА_4 , будучи безпосередньо допитаним, дав показання про те, що з ОСОБА_1 він не знайомий і до правоохоронних органів із заявою про вчинення ним злочину не звертався.
Водночас стороною обвинувачення ці показання свідка ОСОБА_4 не були спростовані.
Першу оперативну закупку в цьому провадженні правоохоронні органи провели 07 квітня 2014 року за участю закупного ОСОБА_3 , про що був складений відповідний протокол.
24 квітня 2014 року слідчим знову було проведено оперативну закупку. Крім того, діяння ОСОБА_1 за епізодом від 24 квітня 2014 року були кваліфіковані як вчинені повторно, а саме вчинені особою, яка вже вчинила тотожний або однорідний злочин, тобто слідчий отримав відомості про вчинення іншого окремого кримінального правопорушення.
Тому небезпідставні й посилання суду на провокацію правоохоронних органів щодо вчинення цих злочинів. Так, за позицією Європейського суду з прав людини, висловленою в ряді рішень, при фактично відсутніх у провадженні даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.
11) Постанова ВС від 06.11.2019 р. – справа № 748/3070/15-к
Кримінальне правопорушення: ст. 307 КК
#заявник_під_КП
#один_слідчий_по_засудженому_і_заявнику_провокація
Вказаний, кейс є логічним продовженням та деталізацією попереднього випадку. ВС визнав логічним довід на користь провокації, коли заявник у кримінальному провадженні (залегендована особа) сам перебував під слідством, а слідчий, який здійснював провадження щодо заявника, включений до групи слідчих, що здійснювали провадження по оскаржуваній справі (по ст. 307).
Аналогічні висновки щодо заявника, що сам перебуває під слідством, зроблено й у постанові ВС від 12.02.2020 р. (справа № 583/2808/17)
Окрім того, ВС вкотре схвалив висновок суду про те, що продовження злочинної діяльності під контролем правоохоронців свідчить на користь провокації.
Висновок ВС: ….Обґрунтовуючи рішення про наявність провокації вчинення злочинів, суд першої інстанції встановив, що оперативних закупок було дві, при цьому результати першої не були реалізовані у виді самостійного обвинувачення, що відповідно до практики ЄСПЛ є неприпустимим….
…Разом із тим суд першої інстанції встановив, що у провадженні слідчого СВ Чернігівського РВ Особа_К (правка автора) перебували матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_3 (який, як легендована особа, зазначений на прізвище ОСОБА_2 ), за ч. 3 ст. 185 КК, відомості про що внесені 01 квітня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, та 26 червня 2015 року складений обвинувальний акт, за підписом слідчого Особа_К (правка автора) Разом із тим постановою від 12 червня 2015 року визначено групу слідчих у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015270000000254 від 12 червня 2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, до якої, зокрема, увійшов слідчий Особа_К (правка автора).
Таким чином, Особа_К (правка автора), будучи слідчим та здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_3, одночасно був слідчим у складі групи з досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1
Враховуючи вищезазначене суд першої інстанції дійшов правильного висновку про активну участь правоохоронних органів у проведенні оперативних закупок із залученням особи, стосовно якої проводиться розслідування кримінального провадження органом досудового розслідування (при цьому слідчий Особа_К брав участь одночасно в здійсненні досудового розслідування двох кримінальних проваджень). З таким висновком про сумнівність проведення оперативних закупок погоджується і суд касаційної інстанції.
12) Постанова ВС від 11.12.2019 р. – справа № 415/6262/17
Кримінальне правопорушення: ч. 1, 2 ст. 307 ККУ
#Закупний (особа, що під прикриттям закупає наркотики) під контролем правоохоронців, не обов’язково свідчення провокації
#Закупний що перебуває під контролем правоохоронців, але не вмовляє, не переконує іншим чином, не впливає на обвинуваченого для продажу наркотиків, не свідчить на користь провокації
Сам по собі факт перебування заявника під контролем правоохоронців не свідчить про провокацію, якщо він не діяв шляхом примусу, погроз і т.д., а обвинувачений не був поставлений у такі несприятливі умови, що спонукали до вчинення злочину та діяв на підставі своєї волі.
Аналогічна позиція з приводу відсутності провокуючого впливу та дій обвинуваченого за його доброї волі висловлена у справі № 750/7023/18.
Висновок ВС: Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що закупний діяв під контролем співробітників поліції з метою викриття фактів збуту наркотичних засобів обвинуваченою ОСОБА_1, але це не впливало на можливість останньої відмовитись від продажу наркотичних засобів. Обвинувачена була вільна у виборі своїх дій. Закупний не допомагав обвинуваченій вчиняти злочин, не впливав на її дії ні шляхом умовлянь, ні шляхом завищення вартості наркотичного засобу, при цьому жодних заходів примусу до обвинуваченої не вчинялося, вона не була поставлена у такі несприятливі обставини, які би спонукали її до вчинення злочину. Ці обставини не заперечувала в судовому засіданні і сама засуджена, яка відповідала суду, що закупний її не умовляв і наркотичний засіб вона продала йому не через те, що його життєва історія якимсь чином вплинула на неї. ОСОБА_2 відразу після закупки добровільно видав працівникам правоохоронних органів наркотичний засіб.
Таким чином, суд зробив правильний висновок про те, що згідно з вищенаведеними фактами, які в сукупності доповнюють один одного, і свідчать що поведінка ОСОБА_2 не була визначальною для вчинення ОСОБА_1 злочину, а надані прокурором докази з очевидністю вказують на відсутність провокування ОСОБА_1 на збут наркотичних засобів та беззаперечно доводять, що кримінальна діяльність засудженої ґрунтувалась виключно на її волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи їх агента, що також узгоджується з правовими позиціями Європейського Суду з прав людини у справі «Секейра проти Португалії».
13) Постанова ВС від 23.01.2020 р. – справа № 535/83/18
Кримінальне правопорушення: ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК
#критерії_провокації_у_справах_про_наркотики
#підбурювання
У вказаному кейсі ВС з посиланням на ЄСПЛ виділив 3 критерії провокації: 1) оцінка пасивності дій правоохоронців; 2) чи було би вчинено злочин без втручання правоохоронців; 3) чи були вагомі причини оперативної закупівлі.
Окрім того, ВС, певною мірою, зроблено висновок, що ж саме є підбурюванням: 1) коли до прийняття рішення про вчинення злочину обвинуваченим таємний агент неодноразово заохочував особу до вчинення злочину або 2) коли агент сприяє утвердженню в особи рішення про вчинення злочинних дій.
І навпаки, визначено, що вираження абстрактної готовності покупця, купити наркотики, не є підбурюванням і провокацією.
Висновки ВС: Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: 1) чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; 2) чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; 3) вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.
Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства – зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.
Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, щодо провокації злочину з урахуванням зазначених критеріїв, Суд дійшов висновку, що встановлені судами попередніх інстанцій обставини свідчать про те, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали засудженого до вчинення злочину. Так, підбурювання мало б місце тоді, коли таємний агент перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків, неодноразово б заохочував засудженого до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення засудженим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента заплатити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого ОСОБА_1 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» купувати наркотики. Звернення таємного агента в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності засудженого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, навіть без агента під прикриттям ОСОБА_1 вчиняв злочини у сфері обігу наркотичних засобів, за які він був засуджений.
14) Постанова ВС від 25.02.2020 р. – справа № 164/2506/17
Кримінальні правопорушення: ч. 1,2, ст. 307 ККУ , ч. 1 ст. 321 ККУ
#виконання ч. 7 ст. 271 КПК
#заявник під КП + один заявник у декількох провадженнях ще не ПРОВОКАЦІЯ
У попередніх кейсах, ВС наголошував на важливості виконання прокурорами вимог ч. 7 ст. 271 КПК, а саме, викладення у рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину. У цьому кейсі ВС погодився з висновками судів попередніх інстанцій, які проаналізувавши текст постанови прокурора, визнали зазначені у ній мотиви прокурора, достатніми, для висновку про відсутність провокації. Окрім того, у цьому кейсі ВС відступив від досить усталеної практики, що один закупник наркотичних речовин у декількох провадженнях та наявність відкритого кримінального провадження проти цього закупника – свідчать на користь провокації.
Висновок ВС: Суд першої інстанції надав критичну оцінку твердженням обвинуваченого про фальсифікацію щодо нього кримінального провадження за частинами 1, 2 ст. 307 КК та провокацію вчинення злочину за ч. 2 ст. 307 КК, оскільки вони спростовуються доказами, зібраними під час досудового розслідування та дослідженими судом.
Відповідно до частин 1, 3 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадку наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 9 червня 1998 року у справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії» вказав на те, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Суд першої інстанції встановив, що дотримання у цьому провадженні вимог ст. 271 КПК і практики Європейського суду з прав людини щодо забезпечення належного прокурорського нагляду за проведенням НСРД підтверджується постановами прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 4 серпня 2017 року та від 8 вересня 2017 року, в яких прокурор, виконуючи вимоги п. 7 ст. 271 КПК, послався на обставини, що свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину.
Як убачається з матеріалів провадження, прокурор у вищевказаних постановах вказав на те, що 17 листопада 2017 року до поліції звернувся ОСОБА_2, який добровільно повідомив про систематичний збут громадянином ОСОБА_1 наркотичних засобів. На підтвердження своєї заяви ОСОБА_2 добровільно здав поліції придбану у ОСОБА_1 частину таблетки «Субутекс», яка згідно з висновком експертизи від 27 липня 2017 року № 493/487 містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - бупренорфін масою 0,0007 г. Перевіркою матеріалів досудового розслідування ознак провокації вчинення злочину не виявлено.
Вказані обставини щодо звернення до правоохоронних органів ОСОБА_2 підтвердив у судовому засіданні суду першої інстанції. Цей суд установив, що органи досудового розслідування та оперативні працівники здійснювали пасивне розслідування та жодних дій провокаційного характеру не вчиняли.
15) Постанова ВС від 21.05.2020 р. – справа № 648/1477/17
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 307 КК
#Версія про провокацію повністю спростовується аудіо-відеоконтролем, на якому обвинувачений сам встановлював умови вчинення дій щодо доставки наркотичних засобів до місця позбавлення волі, в тому числі вартість послуги, умови та транспорт, на якому наркотики мають привезти
У цій справі ВС укотре наголосив на важливості аналізу поведінки обвинуваченого, шляхом дослідження його дій на записах НСРД.
Висновки ВС: Крім того, захисник у своїй касаційній скарзі вказує на провокацію злочину з боку правоохоронних органів, а докази, на його думку, слід визнавати недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд.
Перевіряючи доводи в касаційній скарзі захисника, щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що такий факт не знайшов підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів як у суді першої інстанції, так і апеляційної.
Як убачається з матеріалів провадження, викриття ОСОБА_1 було здійснено в ході проведення оперативних заходів, що проводились у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР 16 листопада 2016 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; аудіо, відеоконтролю місця з отриманими відповідними дозволами для цього. При цьому в зафіксованих телефонних розмовах ОСОБА_1 було висловлено намір здійснити збут наркотичних засобів у виправну колонію.
Разом із цим, підставою для внесення відомостей до ЄРДР 16 листопада 2016 року про злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, став рапорт о/у СКП Білозерського ВП ХВП ГУП в Херсонській області про те, що на території державної установи "Білозерська виправна колонія N 105" ОСОБА_1 збуває наркотичні засоби засудженому ОСОБА_5. При цьому з оперативної інформації було відомо про відвідування ОСОБА_1 вказаної установи під приводом побачень із засудженим, а також про передачу йому наркотичних засобів у домовленому місці та подальший збут наркотичних засобів (а. п. 149-152, 153-156, том 1).
Так, колегія суддів зазначає, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) виробив такі критерії - змістовний та процесуальний.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Разом із цим, перевіряючи доводи в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.
У зафіксованих телефонних розмовах ОСОБА_1 після отримання пропозиції від невстановленої особи на ім'я " ОСОБА_7 " особисто сама встановила умови вчинення нею дій щодо доставки наркотичних засобів до місця позбавлення волі, в тому числі вартість послуги, умови та транспорт, на якому її мають привезти до виправної колонії. Надалі ОСОБА_1 в ході телефонних розмов пояснювала вказаній особі, яких саме розмірів та форми мають бути пакунки.
Вказані обставини свідчать про активні дії самої засудженої та вставлення нею умов збуту наркотичних засобів, чим підтверджується її протиправна діяльність.
У рішенні "Матановіч проти Хорватії" ЄСПЛ зазначив, що "підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов'язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений".
У своєму рішенні "Баннікова проти Росії" на обґрунтування факту порушення вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення "Худобін проти Російської Федерації", "Тейшейро де Кастро проти Португалії", однак зміст цих рішень зводиться до вислову "не було б скоєно, як би не було спровоковано".
Отже, згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема у справах "Банніков проти Росії" від 04 листопада 2010 року, "Веселов та інші проти Російської Федерації" від 02 жовтня 2010 року, "Раманаускас проти Литви" від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання має бути суворо регламентовано. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ установив у тому числі такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1 було встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали засуджену до вчинення злочину. Таким чином, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зважаючи на наведене, в основу обвинувального вироку місцевий суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_1, а після перевірки матеріалів провадження було встановлено, що фактів, які би свідчили про факти підбурювання останньої до вчинення інкримінованого їй злочину, не виявлено, таким чином, доводи захисника про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.
16) Постанова ВС від 17.11.2020 р. – справа № 722/1436/18
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 307 ККУ
#Показання свідка (закупного) як доказ попередньої злочинної діяльності
У цій справі ВС визнав невірною оцінку суду апеляційної інстанції про наявність провокації, що будувалась на відсутності у слідства доказів про попередню злочинну діяльність обвинуваченого.
ВС констатовано, що таке джерело доказів як показання свідка (який є закупним), щодо попередньої злочинної діяльності обвинуваченого (раніше пропонував свідку продати йому наркотики) є, в принципі, достатнім джерелом.
Короткий огляд руху справи: Вироком суду першої інстанції, обвинуваченого визнано винуватим і засуджено до 6 років позбавлення волі.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 15 липня 2020 року вирок районного суду щодо ОСОБА_1 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.
Зокрема, апеляційний суд дійшов висновку, що працівники правоохоронних органів не обмежувалися пасивним розслідуванням, а впливали на ОСОБА_1, схиляючи його до вчинення кримінального правопорушення з метою його подальшого викриття, яке б він не вчинив, якби орган досудового розслідування не сприяв цьому, тобто мало місце провокування.
При цьому апеляційний суд виходив з того, що ініціатором збуту наркотичних засобів був саме ОСОБА_2, який користуючись знайомством і товариськими відносинами, фактично підбурював ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення і саме своєю поведінкою та розмовами схилив останнього до вчинення кримінального правопорушення, оскільки першим в день проведення НСРД зателефонував ОСОБА_1 та ініціював розмови про наркотичні засоби.
Також апеляційний суд указав, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що відносно ОСОБА_1 заводилась оперативно-розшукова справа, та про те, що він раніше збував наркотичні засоби, третім особам, крім особи, до якої застосовані заходи безпеки, а також не встановлено походження наркотичних засобів.
Висновки ВС: Так, суд апеляційної інстанції частково дослідив докази у провадженні та дійшов висновку, що мала місце провокація кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів.
При цьому апеляційний суд достатньо не пересвідчився чи було з боку правоохоронних органів спонукання ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення, а також не навів переконливих доводів, які б свідчили про це.
В суді особа, залучена до конфіденційного співробітництва, вказувала, що ОСОБА_1 весною 2018 року до проведення першої оперативної закупки кілька разів продавав йому для власного вживання коноплю і амфетамін. Також свідок указував, що приблизно 18 червня 2018 року ОСОБА_1 повідомив, що може продати амфетамін у зв'язку з чим ОСОБА_2 напередодні оперативних закупок телефонував ОСОБА_1. При ухваленні обвинувального вироку місцевий суд врахував ці показання свідка у сукупності з іншими наведеними у судовому рішенні доказами.
Зокрема, у вироку місцевий суд, спростовуючи доводи сторони захисту про наявність провокації кримінального правопорушення, послався на досліджені ним протоколи про результати проведення НРСД, з яких вбачалося, що ОСОБА_1 добровільно погодився на збут психотропної речовини, вчиняв активні дії для її придбання, встановлював місце продажу та визначав вартість.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції відмовив прокурору у досліджені зазначених вище протоколів, їх не перевірив і в оскаржуваному судовому рішенні не зазначив, які докази беззаперечно свідчили б про підбурювання ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення і якими б спростовувалися висновки місцевого суду про відсутність провокації кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів.
17) Постанова ВС від 18.05.2021 р. – справа № 552/7485/2017
Кримінальні правопорушення: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 ККУ
#Показання свідків як доказ попередньої злочинної діяльності і підстав для початку розслідування
Ще одне рішення ВС, у якому суд визнає показання свідків достатнім для доведення попередньої злочинної діяльності та початку проведення НСРД щодо обвинуваченого.
Висновки ВС: Так, відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються певним пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб’єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п. 38 рішення ЄСПЛ у справі "Тейшейро де Кастро проти Португалії").
Втім у провадженні щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було встановлено, що вони постійно займались збутом наркотичних засобів, про що беззаперечно свідчать показання допитаних під час досудового слідства та в суді свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_19. Крім того, свідок ОСОБА_7, яка певний час проживала у засуджених, зазначила, що вони постійно виготовляли в себе вдома наркотичний засіб опій ацетильований та продавали його іншим наркозалежним особам, у тому числі і їй. Отже, у розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих дій, а доказів того, що засуджених схиляли до протиправних дій під час розгляду провадження не встановлено. Навпаки, їх активна поведінка під час вчинення злочинів свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину.
Отже, висновки ЄСПЛ про наявність провокації не можуть беззастережно поширюватись на ситуацію, яку моделюють у своїй касаційних скаргах захисники, намагаючись обґрунтувати свої позицію, про те, що засудженим ОСОБА_1 і ОСОБА_2 нав'язали та змоделювали протизаконну поведінку.
Тобто доводи касаційних скарг про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 належним чином проаналізував усі доводи поданих на вирок суду першої інстанції апеляційних скарг, дав достатню та повну відповідь на кожний з доводів, що в них містяться, при цьому правильно відкинув доводи апеляційних скарг про недоведення винуватості підсудних та провокації злочину. Не встановлено таких процесуальних порушень і касаційним судом.
18) Постанова ВС від 17.06.2021 р. – справа № 568/1030/17
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 307 ККУ.
#Складові відсутності провокації
ВС визначено 2 основні складові елементи відсутності провокації у злочинах пов’язаних із незаконним обігом наркотиків: 1) наявність у правоохоронців достовірної інформації про те, що особа займається незаконним збутом наркотиків; 2) відсутність будь-якого впливу на підозрюваного з метою спонукання його до учинення злочину.
Висновки ВС: Що стосується доводів касаційної скарги про провокацію злочину, то вони є безпідставними.
Європейський суд з прав людини під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб'єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року).
Із матеріалів кримінального провадження та за доводами касаційної скарги не вбачається, що відносно ОСОБА_1 мала місце провокація злочину. У даному конкретному кримінальному провадженні у правоохоронних органів була достовірна інформація про те, що ОСОБА_1 займається незаконним збутом наркотичних засобів. Будь-якого впливу на ОСОБА_1 з боку правоохоронних органів з метою спровокувати вчинення злочину не вбачається. Правоохоронні органи та ОСОБА_2 за їх дорученням діяли в межах розслідування конкретного кримінального провадження та у передбаченому КПК України порядку. Постанови прокурора від 02 серпня 2017 року та 21 серпня 2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину відповідно до ст. 271 ч. 7 КПК України містить обґрунтування про відсутність провокації на вчинення злочину.
19) Постанова ВС від 23.09.2021 р. – справа № 466/8529/18
Кримінальні правопорушення: ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 ККУ
#Закупний – знайомий (приятель) обвинуваченого – не обов’язково провокація
Досить усталеним для ЄСПЛ є підхід, за якого Європейський суд тлумачить знайомство (в т.ч. дружні чи приятельські відносини) заявника і обвинуваченого на користь провокації (наприклад, «Nosko and Nefedov v. Russia» №5753/09, №11789/10 від 30.10.2014).
Натомість, у цій національній справі ВС розглядаючи доводи сторони захисту щодо провокації зазначив, що факт попереднього знайомства закупного і заявника сам по собі не свідчить про провокацію злочину.
Висновки ВС: 24. На спростування тверджень сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронних органів апеляційний суд з урахуванням практики ЄСПЛ правильно послався на те, що жодних даних про примушування "ОСОБА_2" співробітниками поліції бути закупником наркотичного засобу в ОСОБА_1 матеріали кримінального провадження не містять і в ході судового провадження таких не здобуто, дії " ОСОБА_2 " носили добровільний характер, а його бажання придбати наркотичні засоби являло собою загальний абстрактний вираз готовності заплатити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого ОСОБА_1 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності покупця купувати наркотики, тобто таке бажання "ОСОБА_2" не було обов'язковою умовою вчинення злочину ОСОБА_1. При цьому факт їхнього попереднього знайомства сам собою не свідчить про провокацію вчинення кримінального правопорушення.
Дещо схожих висновків дійшов ВС і в постанові від 03.02.2022 р. по справі №675/494/19, зазначивши, що «Що стосується посилання у касаційній скарзі на особисте знайомство ОСОБА_6 з цією особою, то судові інстанції правильно зазначили про те, що особливих вимог до особи покупця чинне законодавство не передбачає. Наявність або відсутність дружніх відносин між ними, за обставин даної справи, жодним чином не спростовує висновків судових інстанцій стосовно вчинення ОСОБА_6 злочинних дій у сфері обігу наркотичних засобів та не свідчить про провокацію таких дій працівниками правоохоронних органів».
20) Постанова ВС від 06.10.2021 р. – справа № 686/9002/19
Кримінальні правопорушення: ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 ККУ
#Кількість наркотиків, їх вигляд (заздалегідь розфасовані і промарковані) і місця, де їх знаходили (авто + будинок обвинуваченого) самі-собою спростовують версію сторони захисту про провокацію
Зазвичай, висновок про наявність/відсутність провокації у справах про незаконний обіг наркотиків робиться на підставі доказів про попередню злочинну діяльність обвинуваченого (матеріали ОРД, показання свідків, матеріали інших проваджень) та матеріалів НСРД, які дають можливість дослідити поведінку правоохоронців (їх агента) на предмет пасивності.
У цій справі, доказами, що свідчать про неспроможність версії про провокацію були речові докази, а саме, значна кількість наркотиків, що була відповідним чином розфасована та промаркована для роздрібного продажу.
Висновки ВС: Щодо доводів сторони захисту про провокацію злочину. Верховний Суд при перевірці вказаних доводів виходить з такого.
Так, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наводив визначення провокації, зокрема, по справі "Раманаускас проти Литви": "Провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а впливають, підбурюють до вчинення злочину, яке інакше не було б скоєно, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування".
Разом з тим, як свідчать матеріали кримінального провадження, ОСОБА_1 неодноразово збув особі під зміненими анкетними даними "ОСОБА_2" психотропну речовину.
Крім того, в ході особистого обшуку ОСОБА_1 виявлено та вилучено п'ять прозорих пакетиків із фіксуючою смужкою, із цифровими позначками – "50", "100", "150", "200", "300", в яких знаходився 21 згорток з фольги, із порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить в своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено, в ході обшуку автомобіля, який належить останньому, виявлено та вилучено два паперових згортки, в яких міститься особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, прозорий пакет із фіксуючою смужкою із залишками порошкоподібної речовини білого кольору, що містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, та в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 було виявлено і вилучено тринадцять прозорих пакетів із фіксуючою смужкою з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін. Зазначена кількість, фасування вказаних речовин, а також місця їх виявлення свідчать про наявність у ОСОБА_1 умислу на їх збут і спростовує твердження сторони захисту про провокативні дії працівників правоохоронних органів.
21) Постанова ВС від 14.12.2021 р. – справа № 404/1046/19
Кримінальні правопорушення: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 ККУ
#Злочинна діяльність, що складається з одного епізоду
Досить типовою у справах за ст. 307 ККУ є ситуація, коли у розпорядженні слідства є докази того, що обвинувачений неодноразово в т.ч. до реєстрації провадження у ЄРДР здійснював продаж наркотиків іншим особам. Така попередня злочинна діяльність розглядається як законна підстава для внесення даних до ЄРДР та прийняття рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину.
І цій же справі, ситуація є зворотньою, сторона захисту як довід на користь провокації навела твердження, що обвинувачений продавав наркотичні засоби лише одній особі, закупному. Тобто, не мала місце постійна незаконна діяльність обвинуваченого з продажу наркотиків.
Натомість, ВС погодився із судами першої та апеляційної інстанції та зазначив, що твердження щодо продажу наркотиків лише одному закупному спростовуються матеріалами провадження, а саме, показаннями інших свідків, які підтвердили, що раніше купували наркотики у обвинуваченого.
Доводи захисту у касаційній скарзі: вказує, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація зазначеного злочину, особа з легендованими установчими даними була єдиною особою, яка купувала у нього наркотичні засоби.
Висновки ВС: У частині 1 статті 271 КПК України зазначено, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Однією з форм контролю за вчиненням злочину є оперативна закупка.
Колегія суддів звертає увагу на те, що межа між правомірними оперативно-розшуковими (негласними слідчими діями), спрямованими на розслідування злочину та діями, які є фактичною провокацією на вчинення злочину, є дуже тонкою і таку межу буває досить важко провести. Судовою практикою розроблено критерії, які допомагають позначити таку межу і відмежувати у кожному конкретному випадки епізоди, коли органи слідства просто спостерігають за вчиненням злочину від випадків, коли самі ж органи слідства запустили спусковий механізм такого злочину. Тобто випадки, коли злочин трапився би і без органів слідства від випадків, коли б злочин без органів слідства не трапився би.
Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.
За матеріалами кримінального провадження вказаних вище ознак, притаманних провокації злочину, у діях правоохоронних органів або ОСОБА_2, який діяв під контролем правоохоронного органу як особа, залучена з дотриманням встановленого порядку до проведення НСРД, судом не встановлено.
Колегія суддів вважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що всі докази, а саме показання свідків, матеріали негласних слідчих розшукових дій у своїй сукупності узгоджуються між собою та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за відсутності провокації злочину, є обґрунтованими і правильними.
Доводи касаційної скарги з доповненнями засудженого про те, що працівники поліції через довірену легендовану особу ОСОБА_2 організували його провокацію на передачу наркотичних засобів і легендована установчими даними особа була єдиною, яка купувала у нього наркотичні засоби, були також предметом апеляційного перегляду і суд обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.
22) Постанова ВС від 19.01.2022 р. – справа № 727/6771/18
Кримінальне правопорушення: ч. 1, 2 ст. 307 ККУ
#«Предмет доказування» при розгляді заяви про провокацію
Кейс, у якому ВС чітко висловився з приводу предмету доказування у питаннях розгляду заяви про провокацію. А саме, суду належить з’ясувати: 1) чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах зо собою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої;
2) чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів;
3) вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Доводи касаційної скарги: Захисник вважає, що стороною обвинувачення не доведено відсутність провокації злочину збоку працівників правоохоронних органів. На переконання захисника, обвинувачення побудовано виключно на доказах, отриманих внаслідок проведення працівниками поліції оперативних закупок, між якими пройшло чотири місяці, що викликає розумні сумніви щодо законності дій вказаних працівників, які не затримали ОСОБА_6 після першої закупки, а спровокували його ще й на другий злочин. Крім того, сторона обвинувачення не надала доказів того, що ОСОБА_6 здійснював збут наркотичних засобів іншим особам, що згідно із практикою Верховного Суду є достатньою підставою для підозри у провокації злочину, а стороні захисту не були відкриті постанови прокурорів про контроль за вчиненням злочинів, у яких прокурор мав обґрунтувати відсутність провокації (ст. 271 КПК України).
Висновки ВС: Доводи захисника щодо провокації злочину є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів судом першої інстанції під час нового судового розгляду.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішенням у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати права особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під першим розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Суд дав належну оцінку твердженням сторони захисту щодо провокації злочину збоку працівників поліції, внаслідок якої ОСОБА_6 вчинив два епізоди збуту наркотичних засобів під час оперативних закупок, визнав зазначені доводи необґрунтованими, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами, та виклав у судових рішеннях мотиви і аргументи своїх висновків, з якими погоджується Верховний Суд.
При цьому місцевий суд зазначив, що зазначені доводи спростовуються показаннями свідка ОСОБА_9 , до якого були застосовані заходи безпеки, та який був допитаний дистанційно, а також іншими письмовими доказами в цьому кримінальному провадженні, зокрема протоколом затримання від 24 травня 2018 року, де вказано, що у ОСОБА_6, серед іншого, виявлено та вилучено ще два згортки психотропної речовини. Обвинувачений в судовому засіданні не заперечував цієї обставини та на запитання суду відповів, що сам наркотичні та психотропні речовини ніколи не вживав та не вживає, а згортки, які в нього виявили, залишилися від попереднього продажу психотропних речовин.
З вищенаведеними висновками суду першої інстанції погодився і апеляційний суд.
Посилання захисника на те, що між проведеними оперативними закупками пройшло трохи більше чотирьох місяців, не свідчить про їх незаконність та провокацію вчинення злочину, як і факт існування незавершеного кримінального провадження щодо працівників поліції, які розслідували кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6, оскільки зазначені провадження не пов`язані спільними обставинами.
Також, на переконання захисника, сторона обвинувачення не надала доказів того, що ОСОБА_6 здійснював збут наркотичних засобів іншим особам, що згідно із практикою Верховного Суду є достатньою підставою для підозри у провокації злочину. Зокрема, захисник посилається постанову Верховного Суду від 31 жовтня 2019 року в справі №321/954/14-к та зазначає, що аналогічну позицію цей Суд вже висловлював у постановах від 15 листопада 2018 року (провадження №51-2617км18), 06 грудня 2018 року (провадження № 51-4558км18), 03 жовтня 2019 року (провадження № 51-757км19), 10 жовтня 2019 року (провадження № 51-9577км18), 10 вересня 2019 року (провадження № 51-10556км18).
Однак у цьому кримінальному провадженні, на відміну від справи № 321/954/14-к, факт збуту наркотичних засобів (психотропних речовин) іншим особам підтверджений показаннями в суді як самого обвинуваченого, свідка ОСОБА_9 , так і іншими доказами, дослідженими судом.
Посилання захисника на інші вищеперелічені рішення Верховного Суду є безпідставним, оскільки в жодному з них Суд не давав оцінки відповідним доводам та не формував правових позицій щодо провокації вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. При цьому лише в одній постанові (провадження № 51-757км19) Верховний Суд підтвердив законність засудження особи за ч. 2 ст. 307 КК України, а інші постанови ухвалені в справах про притягнення до кримінальної відповідальності осіб за вчинення злочинів, які не пов`язані з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Доводи сторони захисту про те, що їй стороною обвинувачення не було відкрито постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, є безпідставними, оскільки така постанова від 15 травня 2018 року, яка була розсекречена згідно за актом від 07 червня 2018 року № 13, наявна у матеріалах кримінального провадження (т. 1, а.п. 8991). До того ж слідчий надав доступ до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_15 27 червня 2018 року, будь-яких зауважень від них щодо ненадання процесуальних документів відповідний протокол також не містить (т. 2, а.п. 225).
Всупереч доводам захисника, у зазначеному процесуальному документі також міститься посилання на ч. 7 ст. 271 КПК України на обґрунтування відсутності провокування особи на вчинення злочину.
23) Постанова ВС від 20.01.2022 р. – справа № 404/431/18
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 307 ККУ
#показання свідка як доказ попередньої злочинної діяльності
Як уже можна зробити висновок із попередніх кейсів, важливою складовою питання про провокацію у наркотичних злочинах є докази попередньої злочинної діяльності, як підстава для внесення даних до ЄРДР та прийняття рішення про проведення контрольованої закупки.
У цій справі ВС погодився із оцінкою апеляційного суду, що належними доказами, попередньої злочинної діяльності є не тільки показання свідків, а й матеріали кримінальних проваджень, за іншими, більш ранніми епізодами торгівлі наркотиками.
Короткий перебіг справи: За вироком суду першої інстанції особу було визнано невинуватою у пред’явленому обвинувачення. Головний мотив, суду першої інстанції – стороною захисту доведено провокацію.
Апеляційна інстанція скасувала вирок першої інстанції та визнала обвинуваченого винним.
У касаційній скарзі захисник ставить питання про провокацію з боку правоохоронних органів.
Висновки ВС: ВС погодився із позицією апеляційної інстанції та залишив її вирок у силі, зробивши наступні висновки.
«…При цьому у вироку апеляційний суд констатував, що зазначені вище телефоні розмови за своїм змістом не містили погроз, вмовлянь чи іншого роду провокації щодо збуту наркотичного засобу….
….За результатом дослідження в судовому засіданні диску з аудіозаписом розмов (вищевказаний додаток до протоколу), апеляційний суд встановив, що на досліджуваних записах присутній саме голос ОСОБА_7 (що він сам підтвердив) та 17 жовтня 2017 року о 15:06, 16 листопада 2017 року об 11:33, 15:24 та 15:43 мають місце розмови з ОСОБА_9 щодо зустрічі. В цей же день і час проведено оперативні закупки. При цьому за результатом дослідження апеляційний суд не встановив, що під час розмов висловлювалися погрози, вмовляння чи іншого роду провокації до збуту наркотичного засобу….»
– (ВС погодився із висновками апеляційної інстанції в частині відсутності провокації у зв’язку відсутності умовлянь чи погроз на записах телефонних розмов).
… «Крім того, суд апеляційної інстанції спростував твердження місцевого суду про наявність провокації з боку правоохоронних органів, зазначивши, що місцевий суд не врахував, що відповідно до показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та залегендованого свідка ОСОБА_9 , матеріалів кримінальних проваджень № 12017120020011963 від 24 жовтня 2017 року, № 12017120020010856 від 23 вересня 2017 року злочинна діяльність ОСОБА_7 здійснювалась і без втручання правоохоронних органів, оскільки в період перед оперативними закупками останнім було вчинено перший та третій епізод, а саме незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_8 та ОСОБА_10. Зазначене вказує на те, що діяльність правоохоронних органів по суті була пасивною та провокація в цьому випадку виключається».
«…Як вбачається зі змісту вироку, апеляційний суд, надаючи відповідь на такі твердження сторони захисту, вказав, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів слід керуватися змістовним та процесуальним критеріями. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним дотримуючись принципів змагальності та рівності сторін наявність можливості під час судового засідання перевірити відомості про ймовірну провокацію. Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої); чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження, апеляційний суд встановив, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не провокували ОСОБА_7 до збуту наркотичного засобу, а відомості про збут ним канабісу були відомі ще до початку проведення НСРД. Таким чином, дії працівників органів досудового розслідування, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання ОСОБА_7 на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.»
24) Постанова ВС від 29.09.2022 р. – справа № 748/2075/19
Кримінальні правопорушення: ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 ККУ
#Зацікавленість у «якості товару» на відео НСРД як складова активної поведінки обвинуваченого, що свідчить про відсутність провокації
Матеріали ОРД, як підстава для внесення відомостей до ЄРДР та проведення оперативної закупівлі.
Зацікавленість у якості товару, зафіксована на НСРД витлумачена як складова злочинної поведінки на користь відсутності провокації.
Висновки ВС:
…Судом обґрунтовано покладено в основу вироку дані, що містяться в повідомленні заступника начальника відділу БКОЗ УСБ України в Чернігівській області про протиправне діяння, що містить ознаки злочину від 25.01.2018 року, в ході здійснення оперативно-службової діяльності, де було встановлено, що громадянин України ОСОБА_1 скоює протиправні дії, пов`язані із незаконним збутом психотропної речовини - амфетамін серед наркозалежних осіб на території м. Чернігів та Чернігівської області (а.с.75,т.1); рапорту старшого оперуповноваженого 3 сектору відділу БКОЗ УСБ України в Чернігівській області капітана ОСОБА_24, про виявлення кримінального правопорушення в ході здійснення оперативно-службової діяльності (а.с.76,т.1)…
…Доводи касаційних скарг сторони захисту щодо провокації злочину є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження.
Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
При перевірці матеріалів кримінального провадження, даних про наполегливе схиляння закупником ОСОБА_2 обвинуваченого ОСОБА_1 до продажу йому наркотичних засобів, шляхом систематичних умовлянь, погроз, шантажу, крім власних тверджень ОСОБА_1 у межах обраної позиції захисту не наведено, як не наведено і конкретних доводів щодо того, які докази вказують про якусь залежність від правоохоронних органів чи то необхідність діяти в такий спосіб гр. ОСОБА_2 , а тому версія сторони захисту щодо схиляння до протиправних дій не підтвердилась. Навпаки, як правильно вказав апеляційний суд, активна поведінка ОСОБА_1 під час вчинення злочину свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами. Так, протоколи негласних слідчих розшукових дій та відеозаписи вказують на те, що спілкування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 носило характер спілкування двох ділових партнерів; відповідно до відеозаписів від 31.01.2018 р., ОСОБА_1 під час передачі йому грошей цікавився у ОСОБА_2 якістю товару, що свідчить про його зацікавленість, і однозначно викриває обвинуваченого у інкримінованому йому злочині.
25) Постанова ВС від 31.01.2023 – справа № 761/34884/15-к
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 307 ККУ
#Обов’язок суду перевірки доводів про провокацію, зокрема, наявність підстав для прийняття рішення про проведення НСРД
Висновки ВС: Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження убачається, що суд апеляційної інстанції належно не перевірив доводів сторони захисту щодо провокації злочину правоохоронними органами та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не надав на них обґрунтованих відповідей і залишаючи скарги без задоволення не вказав в ухвалі підстав, з яких визнав їх необґрунтованими в цій частині та не навів докладних мотивів прийнятого рішення.
Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 1 ч. 7 цієї статті КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251цього Кодексу, зобов'язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішеннями у справах "Баннікова проти Російської Федерації" від 04 листопада 2010 року, "Веселов та інші проти Російської Федерації" від 02 жовтня 2010 року, "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати права особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Водночас для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під першим розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з'ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки твердженням сторони захисту в апеляційних скаргах щодо наявності провокації злочину з боку працівників поліції та доводам апеляційних скарг про те, що прокурор не надав суду достатніх даних, які би підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об'єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів саме у ОСОБА_6, з урахуванням того, що наявність конкретних та об'єктивних підстав для здійснення негласних операцій є обов'язковою умовою використання агентів під прикриттям.
Висновки
Підсумовуючи викладене, хочеться звернути увагу читача на окремі аспекти практики Верховного Суду, що стосуються застосування інституту «провокації злочину», у справах пов’язаних із незаконним обігом наркотиків.
1. Загальні особливості питання провокації для усіх видів злочинів
Безумовно, переважна більшість висновків зроблених у попередній статті «Заборона провокації злочину: практика Верховного Суду. Частина 1. Провокація в «білокомірцевих злочинах» [2] є справедливою і для справ про незаконний обіг наркотиків. Наведемо основні із них:
1) Загальне визначення провокації, наведене у § 55 справи «Ramanauskas v. Lithuania» [3], § 42 справи «Burak Hun v. Turkey» [4] або § 33 срави «Sepil v. Turkey» [5] у повній мірі справедливе і для провокації у справах про незаконний обіг наркотиків.
Відтак, «провокація поліції» відбувається тоді, коли залучені співробітники – чи то співробітники правоохоронних органів, чи особи, що діють за їхніми вказівками – не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності по суті пасивно, а здійснюють на суб’єкта такий вплив, що спонукає до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинено, щоб зробити можливим встановлення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування (§ 33 у справі «Sepil v. Turkey») [5].
2) Суд має безпосередньо дослідити докази, які вказують на відсутність чи наявність провокації. Це саме стосується і суду апеляційної інстанції, який теж має безпосередньо дослідити докази, а не лише вказати загальні фрази про відсутність чи наявність ознак провокації (кейс № 4);
3) Суд має обов’язково провести матеріальний (змістовний) та процесуальний тести на наявність ознак провокації. При цьому під змістовним критерієм (тестом) розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним – наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін (кейси № 8, № 15, № 22).
4) Заява про провокацію має бути своєчасною, поданою на етапі установлення фактів, тобто у суді першої чи апеляційної інстанції. Подача заяви про провокацію лише під час третього касаційного розгляду справи, свідчить про формальність такої заяви та відсутність провокації (кейс № 3).
5) Прокурори, зобов’язані виконувати вимоги ч. 7 ст. 271 КПК, а саме рішення прокурора про контроль за вчиненням злочину (постанова), має містити обставини, які свідчать про відсутність провокування на вчинення злочину під час негласної слідчої (розшукової) дії (кейс № 2).
6) Як і у справах про білокомірцеві злочини, у справах про наркозлочини, ВС сформував свого роду «предмет доказування» провокації, який по своїй суті є тотожним та включає:
· вагомість причин проведення оперативної закупівлі (чи були у правоохоронних органів об’єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою, відомості про попередню злочинну діяльність) (кейс № 25);
· чи були дії правоохоронних органів активними, та чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину (прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни на наркотики, вище середньої, апелювання закупного до почуття жалю і т.д.);
· віднаходження відповідей на ці дві групи питань приводить нас до відповіді на узагальнююче та головне питання: чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів? (кейс № 8, № 18).
2. Особливості «предмету доказування» провокації у справах про незаконний обіг наркотиків
Як ми уже визначили, «предмет доказування» провокації у наркосправах є ідентичним до справ про корупційні злочини, проте треба визнати він має певні особливості.
2.1. Наявність об’єктивних доказів для унесення інформації до ЄРДР та прийняття рішення про проведення оперативної закупівлі
Як уже неодноразово стверджував ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці, для початку розслідування злочину, а також прийняття рішення про проведення таємної операції (контрольна закупка) чи аудіо-, відеоконтролю особи, правоохоронні органи, повинні мати конкретні та об’єктивні докази, що обвинувачений:
1) був причетний до злочинної діяльності чи
2) був схильний до вчинення кримінального правопорушення (§ 38 у справі «Bannikova v. Russia» [6], § 90 у справі «Veselov and Others v. Russia» [7] і т.д.).
Узагальнено дві згадані підстави можна назвати відомостями про «попередню злочинну діяльність», тобто відомостями про те, що особа або здійснює незаконну торгівлю наркотиками зараз, або принаймні має досвід притягнення за наркотичні злочини і як наслідок, є схильною до такого роду діяльності.
Звісно, ЄСПЛ не акцентує увагу на тому, якими саме мають бути ці докази, але послідовно підкреслює, що достатньо доведення хоча б однієї із зазначених обставин, а зазначені дані не повинні бути просто чутками (§ 67 у справі «Ramanauskas v. Lithuania») [3].
Якщо розглянути проаналізовану практику ВС, то можна виділити наступні види доказів, якими доводиться попередня злочинна діяльність:
1) матеріали інших кримінальних проваджень, за фактами наркотичних злочинів, що передують розслідуваному епізоду;
2) матеріали, зібрані у порядку оперативно-розшукової діяльності (далі – ОРД), що включає весь спектр матеріалів, що можуть бути здобуті в результаті ОРД;
3) показання свідків.
Говорячи про ці три види доказів, варто сказати, що ВС досить послідовний у тому, що стосується використання перших двох видів доказів.
Відтак, ВС визнає за можливим доведення «попередньої злочинної діяльності» обвинуваченого матеріалами із інших проваджень, що передували розслідуваному злочину (наприклад, у кейсі № 23 використано матеріали інших проваджень за фактами продажу наркотиків, що передували розслідуваному злочину).
Розповсюдженими є випадки, коли підставою для початку розслідування є рапорти, складені правоохоронцями в ході здійснення оперативно-службової діяльності (кейси № 24, 25).
2.1.1. Показання свідків (закупних) як особливий вид доказів «попередньої злочинної діяльності»
Показання свідків як доказ «попередньої злочинної діяльності», заслуговує особливої уваги.
Річ у тому, що ще у перших своїх постановах (кейс № 1) на самому початку діяльності, ВС установив, що показання свідка, який є заявником (закупним) у кримінальному провадженні, є допустимими для цілей доведення підстав для початку кримінального провадження та прийняття рішення про проведення оперативної закупки наркотиків.
Проте, як і у справах про білокомірцеві злочини, використанні таких показань має ряд особливостей.
1) «Штатний заявник», як ознака провокації
Як і у економічних злочинах, у наркозлочинах ВС зроблено висновок, що заявник, який на постійній основі співпрацює з правоохоронцями з метою викриття інших осіб у незаконній торгівлі наркотиками, є обставиною, що свідчить на користь провокації (кейси № 5, № 6).
Саме тому у ситуації, коли приводом до здійснення оперативної закупки і реєстрації відомостей у ЄРДР було повідомлення особи, яка є «штатним заявником» судам слід проявити особливу обачність. Зазначений факт, якщо не свідчить безпосередньо про провокацію, то принаймні вказує на те, що вона можлива у цій справі.
2) Зацікавлений або залежний заявник, як ознака провокації
У практиці представлено відразу декілька можливих варіантів, що свідчать на користь провокації:
а) заявник одночасно перебуває у статусі підозрюваного чи обвинуваченого у іншому кримінальному провадженні (кейс № 11 – цікавим є те, що у цьому кейсі, у справі, де закупний був обвинуваченим, і справі, де він був заявником, слідство здійснював один і той самий слідчий);
б) заявник мав намір вступити на службу до органів внутрішніх справ (кейс № 5).
При цьому, ВС досить послідовно зазначає, що сам по собі факт того, що заявник надав згоду на залучення до конфіденційного співробітництва або перебував під контролем правоохоронців (навіть шляхом перебування у статусі підозрюваного у іншому провадженні) не може свідчити про безумовну наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів (кейс № 9). Для доведення провокації така залучена особа має впливати на обвинуваченого шляхом умовлянь чи шляхом завищення вартості наркотичного засобу, чи чинити примус до обвинуваченого, ставлячи його в такі несприятливі обставини, які би спонукали його до вчинення злочину (кейс № 12).
2.1.2. Достатність доказів для початку розслідування і прийняття рішення про проведення контрольної закупки чи проведення НСРД
Із питанням видів доказів, якими доводиться попередня злочинна діяльність, нерозривно пов’язане питання достатності таких доказів.
Як ми вже зазначили раніше, у практиці зустрічаються 3 типи доказів зазначеної обставини.
Якщо з такими видами доказів як матеріали інших кримінальних проваджень та матеріали ОРД, як правило, не виникає питань щодо їх достатності, оскільки мова йде про письмові докази, матеріали НСРД, то доведення «попередньої злочинної діяльності» показаннями свідків, потребує особливої уваги.
ВС неодноразово у своїх постановах робив висновок, що показань свідків, як свідків не закупних (кейс № 1, № 16), так і свідків-закупних (кейс № 17, № 23), достатньо для доведення «попередньої злочинної діяльності», а отже і прийняття рішення про контрольну закупку чи проведення НСРД.
Тут варто зазначити, що мова йде про показання свідків, які стосуються не злочину який розслідується, та, зрештою, інкримінується обвинуваченому, мова йде про показання свідка саме про «попередню злочинну діяльність», тобто показання свідка саме ДО злочину, який інкримінується.
Таким чином, згадані обставини «попередньої злочинної діяльності», як правило, знаходяться за межами обвинувачення у конкретному факті продажу наркотиків і лише слугують підставою для внесення даних до ЄРДР, прийняття рішення про проведення оперативної закупки чи надання дозволу на НСРД.
Такі покази свідків варто відділяти від показів, які надаються ними щодо обставин вчинення безпосередньо злочину (обставини оперативної закупки після внесення даних до ЄРДР).
2.2. Активність дій учасників
2.2.1. Заявник, що знайомий із обвинуваченим (раніше знайомий) або перебуває у приятельських чи дружніх стосунках
Однією із ознак провокації, що свідчать про активність дій правоохоронців, є те, що в якості закупних вони використовують людей, які знайомі, перебувають у приятельських чи навіть дружніх стосунках із обвинуваченим. Такий підхід до розслідування не може вважатись розслідуванням у переважно пасивний спосіб (in an essentially passive manner) і тлумачиться як такий, що невиправно веде до порушення ст. 6 §1 Конвенції.
Досить усталеним для ЄСПЛ є підхід, за якого Європейський суд тлумачить знайомство (в т.ч. дружні чи приятельські відносини) заявника й обвинуваченого на користь провокації (наприклад, «Nosko and Nefedov v. Russia» №5753/09, №11789/10 від 30.10.2014) [8].
Практика ВС знає обидва варіанти тлумачення знайомства чи дружніх відносин заявника і обвинуваченого у контексті провокації. Так, у кейсі № 6 ВС погодився із оцінкою апеляційного суду з тим, що особисте знайомство закупного і обвинуваченого, свідчить на користь провокації. У кейсі № 19 навпаки ВС зазначив, що судові інстанції правильно зазначили про те, що особливих вимог до особи покупця чинне законодавство не передбачає. Наявність або відсутність дружніх відносин між ними, за обставин даної справи, жодним чином не спростовує висновків судових інстанцій стосовно вчинення обвинуваченим злочинних дій у сфері обігу наркотичних засобів та не свідчить про провокацію.
2.2.2. Аналіз поведінки заявника (закупного), правоохоронців і самого обвинуваченого
Подібно до провокації в білокомірцевих злочинах, при розгляді заяви про провокацію у наркотичних злочинах, центральне місце займає аналіз поведінки учасників контрольної закупки: а) аналіз поведінки заявника-закупного, б) аналіз дій правоохоронців, в) аналіз дій самого обвинуваченого.
а) Щодо дій заявника-закупного
Дотримуючись принципів, закладених ЄСПЛ у справах «Nosko and Nefedov v. Russia» § 62 [7], 70; «Bannikova v. Russia» § 47 [5] і т.д., ВС у своїй практиці сформував і послідовно дотримується певного стандарту (перелік питань), що має бути з’ясовано для доведення відсутності провокації заявником-закупним.
Зокрема, для доведення відсутності активних дій заявника-закупного і як наслідок, відсутності провокації суд має з’ясувати (кейси № 8, № 13, № 18):
· чи не було проявів ініціативи у контактах з особою, з боку закупного (перший пішов на контакт, перший зателефонував, перший призначив зустріч)?
· чи не було фактів повторної пропозиції купити у обвинуваченого наркотики, незважаючи на початкову відмову?
· чи не було фактів наполегливих неодноразових нагадувань про бажання купити наркотики від закупного?
· чи не було фактів пропонування закупним ціни за наркотики вище середньої?;
· чи не апелював закупний до почуттів співчуття, жалю обвинуваченого, коли умовляв продати наркотики?
б) Щодо дій правоохоронців
Судова практика знає відразу декілька обставин, які свідчать на користь провокації:
· перебування слідчого в одній групі слідчих по справі обвинуваченого і по справі закупного у випадку, коли останній є теж фігурантом кримінального провадження (кейс № 11);
· множинність епізодів продажу наркотиків. За загальним правилом, яке досить упевнено закріпилось у вітчизняній судовій практиці, неприпинення злочинної діяльності і незатримання особи, а «створення» нових епізодів після фіксації першого факту учинення злочину, що відбувається під контролем правоохоронців, свідчить на користь провокації (кейси № 5, № 6).
Проте, згадане правило має і свої винятки, коли злочинцями застосовуються засоби конспірації, що унеможливлюють їх викриття, продовження контрольних закупівель не тлумачиться на користь провокації (кейс № 7).
в) Щодо дій обвинуваченого
Аналіз дій самого обвинуваченого є другим центральним елементом провокації після аналізу дій закупного.
Аналіз практики ВС у злочинах, пов’язаних із незаконним обігом наркотиків, дає підставу стверджувати, що дії обвинуваченого слід аналізувати на предмет учинення підготовчих заходів до вчинення злочину і безпосереднього контакту із закупним у вигляді переговорів і продажу. Джерелами доказів цих обставин, як правило, виступають матеріали НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; аудіо, відеоконтроль місця чи особи), рідше – покази свідків.
Із аналізу практики можна навести наступні приклади основних форм активної поведінки обвинуваченого:
1) після першого контакту із закупним, установлення обвинуваченим умови вчинення ним дій щодо доставки наркотичних засобів, у тому числі, установлення вартості послуг, умов транспортування. Надання в ході телефонних розмов пояснень, яких саме розмірів та форми мають бути пакунки із наркотичними засобами (кейс № 15);
2) наявність у обвинуваченого за місцем проживання значної кількості наркотичних засобів, розфасованих, промаркованих і підготованих для роздрібного продажу (кейс № 20);
3) факт збуту наркотиків широкому колу осіб. За загальним правилом, злочинна діяльність, що полягає в одному факті збуту наркотиків обвинуваченим закупному (залегендованій особі), свідчить на користь провокації (кейс № 10). Проте, зазначений підхід має і послідуючі уточнення, що сам по собі факт лише одноразового продажу наркотиків обвинуваченим не свідчить про провокацію, а дослідженню судом підлягає поведінка правоохоронців та їх агента не предмет активності їх дій. За умови належної пасивності, провокація відсутня (кейс № 21);
4) активна позиція обвинуваченого при спілкуванні із закупним (спілкування носило характер спілкування двох ділових партнерів; під час передачі йому грошей обвинувачений цікавиться у закупного, як йому якість товару) (кейс № 24);
Отже, застосовуючи прецедентну практику ЄСПЛ, коригуючи її на правові реалії України, Верховним Судом вибудовано систему вітчизняної правозастосовчої практики у питаннях інституту провокації злочинів. Ця система має як певну загальну основу, що характерна для інституту провокації в цілому, так і певні особливості, пов’язані із видами злочинності, як: білокомірцева злочинність чи торгівля наркотиками.
Оцінюючи загальні тенденції розвитку інституту провокації у практиці ВС, варто зазначити, що суд касаційної інстанції став більш вимогливим до сторони захисту, що висуває заяву про провокацію у справах про незаконний обіг наркотиків. А це означає, що за суб’єктивним переконанням автора цього допису, доводити провокацію у цій категорії справ доводиться саме стороні захисту, а сам процес такого доказування став складнішим.
Джерела:
1. Заборона провокації злочину: європейський погляд (ТОП-20 Рішень ЄСПЛ, цитованих в ЄДРСР). URL: https://cutt.ly/68f3bAq
2. Заборона провокації злочину: практика Верховного Суду. Частина 1. Провокація в «білокомірцевих злочинах». URL: https://cutt.ly/E8f3m6m
3. Рішення ЄСПЛ по справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), №74420/01 від 05.02.2008 р. URL: https://cutt.ly/Z8f3Ell
4. Рішення ЄСПЛ по справі «Буряк Хан проти Туреччини» (Burak Hun v. Turkey), №17570/04 від 15.12.2009 р. URL: https://cutt.ly/78f3YuR
5. Рішення ЄСПЛ по справі «Сепіл проти Туреччини» (Sepil v. Turkey), № 17711/07 від 12.11.2013 р. URL: https://cutt.ly/t8f3IQR
6. Рішення по справі «Баннікова проти росії» (Bannikova v. Russia) № 18757/06 від 04.11.2010 р. URL: https://cutt.ly/F8f3PMU
7. Рішення ЄСПЛ по справі «Вєсєлов та інші проти росії» (Veselov and Others v. Russia) № 23200/10, №24009/07, №556/10 від 02.10.2012 р. URL: https://cutt.ly/V8f3D2w
8. Рішення ЄСПЛ по справі «Носко і Нєфьодов проти росії» (Nosko and Nefedov v. Russia) № 5753/09 і №11789/10 від 30.10.2014 р. URL: https://cutt.ly/A8f3HT5