Під час вебінару «Заборона провокації – складова права на справедливий суд за статтею 6 Конвенції. Практика ЄСПЛ. Частина 1», що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ, Олексій Гура, помічник судді Вищого антикорупційного суду, докладно розглянув визначення провокації у практиці ЄСПЛ та її складові.
Лектор зауважив, що загальноприйнятим в практиці українських судів всіх інстанцій є визначення провокації, яке наведене у практиці Європейського суду з прав людини. Усталено вважати, що таке визначення наведено у § 55 рішення у справі «Ramanauskas v. Lithuania» № 74420/01 від 05.02.2008 р.
Проте у своїх рішеннях, наприклад у справі Furcht v. Germany (заява 54648/09) ЄСПЛ використовує одночасно два терміни police incitement та entrapment, надаючи дефініцію лише першому з них.
Зокрема, у вищевказаному рішенні зазначено:
«48. When faced with a plea of police incitement, or entrapment, the Court will attempt to establish whether there has been such incitement or entrapment (substantive test of incitement; see Bannikova, cited above, § 37). Police incitement occurs where the officers …. The rationale behind the prohibition on police incitement is that it is the police’s task to prevent and investigate crime and not to incite it.
49. In order to distinguish police incitement, or entrapment, in breach of Article 6 § 1 from the use of legitimate undercover techniques in criminal investigations, the Court has developed the following criteria...»
«Зіткнувшись із заявою про підбурювання або втягнення в злочинну діяльність з боку поліції, Суд намагається встановити, чи мало місце таке підбурювання або втягнення у злочинну діяльність (матеріальний критерій підбурювання; див. рішення у справі Баннікова, §37). Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні співробітники не обмежуються пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а здійснюють такий вплив на суб’єкта, що підбурює його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, з тим, щоб зробити можливим встановлення злочину, тобто надання доказів і порушення кримінального переслідування (див. згадане вище рішення у справі Раманаускаса, § 55…). Логічним поясненням заборони на підбурювання з боку поліції є те, що завданням поліції є запобігання та розслідування злочинів, а не підбурювання до них.
Для того, щоб відрізнити підбурювання або втягування у злочинну діяльність з боку поліції, що порушують параграф 1 статті 6 від використання законних методів роботи під прикриттям у кримінальних розслідуваннях, Суд розробив наступні критерії…».
Говорячи про співвідношення термінів entrapment та рolice incitement, Олексій Гура визначив їх як цілу та складову. Термін entrapment є ширшим, адже включає задум і планування злочину посадовою особою, а також забезпечення його вчинення особою, яка не вчинила б його, якби не хитрість, переконання або шахрайство з боку посадової особи (Sorrells v. United States, 287 U.S. 435 (1932)U.S. Supreme Court). Натомість рolice incitement є дещо вужчим за своїм значенням і по суті включає дії, спрямовані на підбурювання.
ЄСПЛ розробив наступні критерії для відмежування підбурювання або втягування у злочинну діяльність з боку поліції, що порушують параграф 1 статті 6 Конвенції, від використання законних методів роботи під прикриттям у кримінальних розслідувань:
1) Суб’єкти: а) співробітники правоохоронних органів або б) особи, які діють за їх вказівками (контрольовані правоохоронцями);
2) Не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності у «переважно пасивний спосіб» (in an essentially passive manner), а чинять на підозрюваного вплив, що провокує (підбурює) його вчинити злочин;
3) Якби не вплив суб’єктів, то злочин не було б вчинено підозрюваним;
4) Обов’язкова мета суб’єктів – зробити можливим встановлення факту злочину, здобути докази злочину та ініціювати кримінальне переслідування.
Як зазначив лектор, перші три пункти поступово еволюціонували у практиці ЄСПЛ, натомість незмінним залишився останній четвертий пункт.
До суб’єктів, які чинять провокацію, віднесено:
· співробітників правоохоронних органів під прикриттям;
· приватних осіб, що діють під контролем правоохоронців.
Щодо допустимості використання агентів під прикриттям лектор розглянув такі рішення:
§ 36 рішення у справі «Teixeira de Castro v. Portugal» № 44/1997/828/1034 від 09.06.1998 р.
Використання агентів під прикриттям має бути обмежене, і навіть у випадках, що стосуються боротьби з незаконним обігом наркотиків, мають бути запроваджені відповідні гарантії. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, вимагає вжиття відповідних заходів, право на справедливе здійснення правосуддя займає настільки важливе місце, що ним не можна жертвувати на догоду доцільності. Загальні вимоги справедливості, закріплені в статті 6, застосовуються до проваджень щодо всіх видів кримінальних правопорушень, від найпростіших до найскладніших. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції.
§ 27 рішення у справі «Yakhymovych v. Ukraine», № 23476/15 від 16.12.2021 р.
Суд усвідомлює труднощі, пов’язані із завданням поліції щодо пошуку та збору доказів з метою виявлення та розслідування злочинів. Для виконання цього завдання від неї все частіше вимагається використання агентів під прикриттям, інформаторів та негласних методів, особливо у боротьбі з організованою злочинністю та корупцією. Відповідно, використання спеціальних методів розслідування – зокрема, таємних методів – саме по собі не може порушувати право на справедливий судовий розгляд. Однак, з огляду на ризик провокації з боку поліції, пов'язаний з такими методами, їх використання повинно здійснюватись в чітких межах (див. рішення у справі «Ramanauskas v. Lithuania», № 74420/01, § 49-51).
Говорячи про приватних осіб, як суб’єктів, які чинять провокацію, та ніяк не пов’язані з діяльністю правоохоронних органів, лектор виділив рішення у справі «John James SHANNON against the United Kingdom» № 67537/01 від 06.04.2004 р. У цій справі ЄСПЛ сформулював загальний висновок, що дії приватної особи, спрямовані на втягування у злочин чи провокування до нього, здійснені без контроля і не за завданням правоохоронців, не становлять «провокацію» у прямому сенсі, але мають бути розглянуті у світлі статті 6 Конвенції щодо дотримання вимог справедливості.
Аналізуючи ознаку контрольованості операції, лектор звернув увагу на Рішення у справі «Vanyan v. Russia» №53203/99 від 15.12.2005 р. За обставинами справи, заявник скаржився за статтею 6 Конвенції на те, що в частині обвинувачення за участю ОЗ його було засуджено за злочин, до якого його підбурювала міліція, і що його засудження ґрунтувалося на свідченнях відповідних працівників міліції та ОЗ, особи, яка діяла за їхніми вказівками.
У цій справі Суд зробив такий висновок: «Якщо діяльність агентів під прикриттям, як видається, спровокувала вчинення злочину, і ніщо не вказує на те, що він був би вчинений без їхнього втручання, вона виходить за рамки діяльності агента під прикриттям і може бути охарактеризована як підбурювання. Таке втручання і його використання в кримінальному провадженні може призвести до того, що справедливість судового розгляду буде непоправно підірвана. … Ніщо не вказує на те, що злочин було б скоєно, якби не вищезгадане втручання ОЗ. Тому Суд доходить висновку, що міліція підбурювала до вчинення злочину, пов’язаного з придбанням наркотиків, на прохання ОЗ. ЄСПЛ констатував порушення статті 6».
У справі «Khudobin v. Russia», № 59696/00 від 26.10.2006 р. ЄСПЛ, посилався на зазначену вище справу Ваньян, зазначивши: «130. Аналогічно, у нещодавній справі «Ваньян проти Росії» (№ 53203/99, 15 грудня 2005 року, §§ 45-50) Суд визнав порушення статті 6 § 1, що виникло внаслідок імітації купівлі наркотиків, яка становила підбурювання, і, хоча купівля була здійснена приватною особою, яка діяла як агент під прикриттям, вона, тим не менш, була ефективно організована і контролювалася поліцією».
Відеофрагмент доступний для перегляду на сторінці Вищої школи адвокатури НААУ у Facebook: https://tinyurl.com/5n75uatv
Матеріал на сторінці Advokat Post: https://tinyurl.com/5xfdca99
Цікаві публікації лектора:
· Методологія розгляду заяви про провокацію в практиці ЄСПЛ. http://tinyurl.com/4j4phamh
· Заборона провокації злочину: практика Верховного Суду. Частина. 2. Провокація в справах про наркотики. http://tinyurl.com/h8wsb4
Зареєструватись на наступний захід з підвищення кваліфікації на тему «Заборона провокації – складова права на справедливий суд за статтею 6 Конвенції. Практика ЄСПЛ. Частина 2» можна за посиланням: https://tinyurl.com/hsaorgua822
Більше про заходи з підвищення кваліфікації адвокатів у розкладі Вищої школи адвокатури НААУ: https://cutt.ly/g9AAiVQ