Версія про провокацію повністю спростовується аудіо-відеоконтролем, на якому обвинувачений сам встановлював умови вчинення дій щодо доставки наркотичних засобів до місця позбавлення волі, у тому числі вартість послуги, умови та транспорт, на якому наркотики мають привезти

Постанова ВС від 21.05.2020 р. у справі № 648/1477/17. https://cutt.ly/N8fV66W

Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 307 КК

У цій справі ВС укотре наголосив на важливості аналізу поведінки обвинуваченого, шляхом дослідження його дій на записах НСРД.

Висновки ВС: Крім того, захисник у своїй касаційній скарзі вказує на провокацію злочину з боку правоохоронних органів, а докази, на його думку, слід визнавати недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд.

Перевіряючи доводи в касаційній скарзі захисника, щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що такий факт не знайшов підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів як у суді першої інстанції, так і апеляційної.

Як убачається з матеріалів провадження, викриття ОСОБА_1 було здійснено в ході проведення оперативних заходів, що проводились у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР 16 листопада 2016 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; аудіо, відеоконтролю місця з отриманими відповідними дозволами для цього. При цьому в зафіксованих телефонних розмовах ОСОБА_1 було висловлено намір здійснити збут наркотичних засобів у виправну колонію.

Разом із цим, підставою для внесення відомостей до ЄРДР 16 листопада 2016 року про злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, став рапорт о/у СКП Білозерського ВП ХВП ГУП в Херсонській області про те, що на території державної установи "Білозерська виправна колонія No 105" ОСОБА_1 збуває наркотичні засоби засудженому ОСОБА_5. При цьому з оперативної інформації було відомо про відвідування ОСОБА_1 вказаної установи під приводом побачень із засудженим, а також про передачу йому наркотичних засобів у домовленому місці та подальший збут наркотичних засобів (а. п. 149-152, 153-156, том 1).

Так, колегія суддів зазначає, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) виробив такі критерії - змістовний та процесуальний.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Разом із цим, перевіряючи доводи в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

У зафіксованих телефонних розмовах ОСОБА_1 після отримання пропозиції від невстановленої особи на ім'я " ОСОБА_7 " особисто сама встановила умови вчинення нею дій щодо доставки наркотичних засобів до місця позбавлення волі, в тому числі вартість послуги, умови та транспорт, на якому її мають привезти до виправної колонії. Надалі ОСОБА_1 в ході телефонних розмов пояснювала вказаній особі, яких саме розмірів та форми мають бути пакунки.

Вказані обставини свідчать про активні дії самої засудженої та вставлення нею умов збуту наркотичних засобів, чим підтверджується її протиправна діяльність.

У рішенні "Матановіч проти Хорватії" ЄСПЛ зазначив, що "підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, ... як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов’язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений".

У своєму рішенні "Баннікова проти Росії" на обґрунтування факту порушення вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення "Худобін проти Російської Федерації", "Тейшейро де Кастро проти Португалії", однак зміст цих рішень зводиться до вислову "не було б скоєно, як би не було спровоковано".

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема у справах "Банніков проти Росії" від 04 листопада 2010 року, "Веселов та інші проти Російської Федерації" від 02 жовтня 2010 року, "Раманаускас проти Литви" від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання має бути суворо регламентовано. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ установив у тому числі такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1 було встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали засуджену до вчинення злочину. Таким чином, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зважаючи на наведене, в основу обвинувального вироку місцевий суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_1, а після перевірки матеріалів провадження було встановлено, що фактів, які би свідчили про факти підбурювання останньої до вчинення інкримінованого їй злочину, не виявлено, таким чином, доводи захисника про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.

Джерело: «Заборона провокації злочину: практика Верховного Суду. Частина. 2. Провокація в справах про наркотики» – збірка, підготовлена Олексієм Гурою, членом Національної асоціації адвокатів України, лектором Вищої школи адвокатури НААУ.

Збірка* доступна для ознайомлення і завантаження за посиланням: https://cutt.ly/RwqGPsjO