9 місяців роботи! 60 cторінок досліджень! місяці очікування! І це нарешті сталось!!!
У видавництві "Baltija Publishing" (Riga, Latvia) вийшла друком колективна монографія «Актуальні питання процесуального права в Україні»
де розміщено розділ за мого авторства на тему:
«Розгляд судом заяви про провокацію та справа «Берлізев проти України». Проблеми правозастосування в світлі принципу «nemo tenetur se ibsem accusare».
Сподіваюсь, що дослудження буде цікаве як науковцям, що досліджують питання провокації злочину так і практикам, що працюють з такою категорією кримінальних справ як white collar crime та нарко злочини.
В рамках цієї праці ми:
ретельно дослідили рішення «Берлізев проти України» та різноманітні варіації його застосування в практиці ВС.
порозмірковували про "принцип" визнання події злочину у випадку коли обвинувачений заявляє про провокацію.
дослідили практику ЄСПЛ на предмет сталості позиції про обов'язковість визнання події та наявності інших точок зору серед суддів ЄСПЛ.
"коротенько" дослідили кількасотрічну історію виникнення та розвитку принципу свободи від самовикриття, що втілений в максимі - «nemo tenetur se ibsem accusare».
детально проаналізували сучасність принципу свободи від самовикриття в практиці ЄСПЛ та запропонували тест, що допоможе визначити чи існує в процесі порушення цього принципу.
на основі аналізу численної практики ККС/ВС, провели моделювання найбільш реалістичних сценаріїв розвитку подій, коли обвинувачений заявляє про провокацію, але відмовляється визнавати подію злочину/обставини злочину/вину. За запропонованим тестом, перевірили, чи можуть такі ситуації становити порушення свободи від самовикриття.
Почитати про все це, можна за посиланням 
http://baltijapublishing.lv/.../view/576/15500/32741-1
ВСТУП
Аналіз останньої практики Верховного Суду (далі – ВС), принаймні за 2 останні роки, свідчить про те, що значна частина постанов суду касаційної інстанції, де стороною захисту висловлювався аргумент (заява) про здійснення провокації злочину правоохоронними органами, не обходилась без посилання на рішення Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ, Суд) у справі «Берлізев проти України» («Berlizev v. Ukraine», № 43571/12 від 08.10.2021 р.).
Суть справи «Берлізева» полягає в тому, що засуджений за отримання неправомірної вигоди в своїй заяві до ЄСПЛ, зокрема, скаржився на провокацію правоохоронців, проте під час розгляду справи в національних судах фактично ніколи не визнавав вимагання або одержання хабара. У цій справі ЄСПЛ зазначив, «що вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов’язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників поліції». Ґрунтуючи свої висновки на цих аргументах, Суд зазначив, що не переконаний, що ситуація заявника підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» і відхилив скаргу в цій частині як явно необґрунтовану (§ 45-47 рішення1).
Як убачається з аналізу Єдиного державного реєстру судових рішень (далі – ЄДРСР) у правозастосовній практиці Верховного Суду можливі різноманітні варіації застосування висновків зі справи «Берлізев». Посилаючись на згадану справу ВС: 1) відхилив доводи касаційної скарги засудженого не здійснюючи розгляд скарги на провокацію по суті (не проводячи так звані матеріальний та процесуальний тести на провокацію (постанова ВС від 28.03.2024 р. по справі №397/430/2)1, 2) скасував ухвалу суду апеляційної інстанції, якою залишено в силі виправдувальний вирок суду першої інстанції (мотивований, зокрема провокацією правоохоронних органів) та направити справу для повторного розгляду до апеляційного суду (постанови ВС: від 21.03.2024 р. по справі №517/638/172, від 29.02.2024 р. по справі № 219/15096/183), 3) послався на рішення в справі «Берлізев», але здійснив перевірку висновків, яких дійшов апеляційний суд, перевіряючи заяву про провокацію (постанова ВС від 17.01.2014 р. по справі № 728/697/204), 4) послався на рішення у справі «Берлізева», але здійснив перевірку заяви про провокацію по суті (провівши матеріальний та процесуальний тест на провокацію) (постанова ВС від 21.11.2023 р. по справі № 991/722/215, постанова ОП ККС ВС від 25.09.2023 р. по справі № 208/2160/186).
Треба визнати, що останній підхід (остання із згаданих постанов) є свого роду виключенням, і ВС, переважно стоїть на позиції, що невизнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину, виключає можливість сторони захисту посилатись на провокацію і, як наслідок, виключає обов’язок суду здійснити перевірку заяви про провокацію.
Заглиблюючись в аналіз практики ВС зауважимо, що обсяг визнання обвинуваченим обставин, необхідних для того аби суд розглянув його заяву про провокацію, теж не є однозначним у судовій практиці.
У більшості випадків ВС зазначає, що особа має визнати факт вчинення кримінального правопорушення (злочину), в тому числі, вину. Прикладом може бути постанова Першої судової палати ККС ВС від 20.06.2024 р. у справі № 234/9080/15-к, в якій зазначено: «Також колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до практики ЄСПЛ захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих дій, але стверджує, що вчинив їх унаслідок незаконного підбурювання з боку працівників правоохоронного органу. Тому заперечення особою вчинення злочину одночасно з її заявою про провокацію цього злочину вважається непослідовними і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (справа «Берлізев проти України»).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона захисту в судовому засіданні заперечувала факт вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та одночасно заявляла про його провокацію.
З огляду на таку позицію сторони захисту, яку ОСОБА_6 підтвердив у суді касаційної інстанції, залишається незрозумілим, чи мало місце вчинення останнім кримінального правопорушення внаслідок провокації, чи в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК»1.
Аналогічних висновків щодо обсягу визнання вини обвинуваченим зроблено також у справах № 517/638/17, №219/15096/18, №728/697/20, №333/1640/18, №754/10882/17, № 759/2271/18. За таких обставин, посилаючись на справу «Берлізева», ВС робить висновок, що невизнання обвинуваченим факту вчинення ним кримінального правопорушення є перешкодою для розгляду заяви про провокацію.
Разом із тим, в інших постановах ВС застосовав більш «м’які» формулювання, ніж визнання кримінального правопорушення чи визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення: «не визнає свою причетність до злочину» (постанови ВС від 03.10.2023 р. по справі № 173/1058/202, від 04.06.2024 р. по справі №740/1179/193), «заперечував збут психотропних речовин» (постанова ВС від 11.07.2024 р. по справі № 759/19419/21).4
На практиці подібні висновки ВС означають, що обвинувачений, який заявляє про провокацію, ставиться перед вибором, або визнати вчинення злочину (фактично, дати показання проти самого себе) й мати можливість посилатись на провокацію, або заперечувати вчинення ним злочину й de facto, бути позбавленим права на перевірку його заяви про провокацію чи, принаймні знизити переконливість такої заяви в очах суду до того рівня, що вона перестає бути ефективним способом захисту.
Подібний висновок ставить перед нами низку послідовних питань, що гостро потребують відповідей:
1) чи не буде така дилема, перед якою постає обвинувачений, становити порушення його прав, зокрема, права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист основоположних прав та свобод (далі – Конвенція) та права не свідчити проти самого себе, яке гарантоване як ст. 18 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), так і через практику ЄСПЛ за статтею 6 Конвенції.
2) якщо подібне правозастосування може потягнути порушення конвенційного права обвинуваченого, то з якою метою запроваджено і ЄСПЛ і ВС подібні обмежувальні підходи в перевірці заяви про провокацію?
Для відповіді на зазначені питання, на нашу думку, необхідно дослідити як підходи ЄСПЛ до цього питання, так і витоки привілею від самозвинувачення.
Аналіз останніх досліджень і публікацій. Питання заборони провокації злочину було розкрито у численних аспектах у роботах: О.І. Альошиної, Л.П. Брич, В.О. Веретяннікова, І.В. Гловюк, О.О. Дудорова, О.М. Дроздова, Д.В. Каменського, Б.М. Мирка, О.С. Осетрової, А.В. Панової, М.А. Погорецького, М.А. Шепотько, С.О. Шульгіна.
Питанням оцінки наявності провокації в кримінальному провадженні присвячено дослідження І.В. Гловюк, О.М. Дроздова., М.А. Погорецького, питання наслідків установлення провокації в процесі доказування досліджувалось О.О. Дудоровим, А.В. Пановою, С.О. Шульгіним, а питання недопустимості доказів, отриманих внаслідок провокації в окремих видах злочинів, досліджувалось Л.П. Брич.
Питанню привілею від самозвинувачення присвячено роботи: С.Г. Волкотруб, Завтура В.А., Т.І. Фулей, Г.Ю. Юдківської.
Незважаючи на високий науковий інтерес до теми провокації та її значне наукове опрацювання, зауважимо, що справа «Берлізев проти України» є відносно новою - 08.10.2021 р., а її системне цитування ВС у своїх постановах почалось наприкінці 2022 р., тому питання співвідношення принципів, висвітлених у цій справі із правом не свідчити проти себе, ще не висвітлювалось, що і обумовлює новизну дослідження.
Ознайомитись з дослідженням можна за посиланням - http://baltijapublishing.lv/.../view/576/15500/32741-1