Однією із складових права на справедливий суд за ст. 6 Європейської конвенції з прав людини (далі – Конвенція) є заборона провокації злочину, що вбачається із послідовної практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ, Суд).
ЄСПЛ є доволі сталим у визначенні того, на кого із сторін кримінального провадження покладається обов’язок по доказуванню відсутності провокації злочину. Ще у 2008 р. у рішенні по справі «Ramanauskas v. Lithuania», заява No 74420/01, ЄСПЛ відзначив, що «доведення відсутності підбурювання покладається на сторону обвинувачення за умови, що твердження підсудного не є абсолютно неймовірними» [1].
У подальшому, відповідний розподіл обов’язку доказування, послідовно відтворювався у прецедентній практиці Суду і зрештою став відображатися як складова тестів на провокацію та методології суду. Відтак, у рішенні по справі «Matanović v. Croatia», No2742/12 від 04.04.2017 р., згаданий обов’язок сторони обвинувачення це складова процесуального тесту на провокацію (§ 130 рішення)[2], у рішенні по справі «Akbay and others v. Germany», No40495/15 і 2 інші від 15.10.2020 р., це складова сутнісного (матеріального) тесту на провокацію (§ 118 рішення) [3], а в справі «Yakhymovych v. Ukraine», No 23476/15 від 16.12.2021 р., це складова методології суду (§ 45 рішення) [4].
Менше з тим, не загострюючи увагу на тому, де саме у структурі рішення ЄСПЛ міститься положення про обов’язок сторони обвинувачення довести відсутність провокації, констатуємо, що практика Суду в цьому питанні є послідовною.
Аналізуючи вітчизняну судову практику, зокрема, постанови Верховного Суду (далі – ВС) можна дійти висновку, що незважаючи на відповідні приписи та висновки ЄСПЛ, в українському кримінальному процесі, як правило, саме сторона захисту переймається питанням доведення наявності провокації, а не сторона обвинувачення її відсутності [5, с. 38].
Відтак, для судового розгляду кримінальних проваджень, де стороною захисту робиться заява про провокацію, характерна значна активність захисту, що проявляється в заявленні клопотань з метою здобути додаткові докази, що здатні підтвердити обставини, що становлять “предмет доказування” провокації.
Продовжуючи дослідження вітчизняної судової практики, можемо дійти висновку, що як правило, в кримінальних провадженнях, де стороною захисту робиться заява про провокацію злочину, адвокатами заявляються клопотання про проведення різного роду експертиз. Серед таких експертиз можна виділити наступні:
1) лінгвістично-семантична експертиза;
2) комісійна психологічна-лінгвістична експертиза;
Обидва види експертиз застосовуються, переважно, для оцінки мовлення особи, залученої до конфіденційного співробітництва на предмет аналізу її висловлювань, звернень до обвинуваченого. Чи містить зміст промов конфідента ознаки провокаційних дій у виді натяків, пропозицій, прохань, вимог та фактологічних маніпулятивно-спонукальних висловлювань [6].
Рідше, обʼєктом дослідження виступає мовлення обвинуваченого, як наприклад у постанові ВС від 14.09.2022 р. по справі № 740/2968/16-к [7], де лінгвістичну експертизу проведено за клопотанням сторони захисту із метою спростування такої кваліфікуючої ознаки отримання неправомірної вигоди як вимагання.
3) фоноскопічна експертиза голосу, із метою зʼясуваняння чи насправді належить мова (висловлювання, спілкування), що зафіксовані в матеріалах НСРД обвинуваченому або особі, залученій до конфіденційного співробітництва;
4) портретна експертиза відеозапису негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) із метою встановлення особи відображеної на відео.
Аналізуючи наведені типи експертиз, а також питання, які найчастіше ставляться перед експертами, приходимо до висновку, що, як правило, обʼєктом дослідження експертів лінгвістів та психологів є поведінка та мовлення особи конфідента, тієї особи, що прийшла і пропонує неправомірну вигоду, або пропонує купити наркотики. Питання, які ставляться перед експертами, в першу чергу, спрямовані на зʼясування чи містить мова (висловлювання) такого конфідента спонукальні, маніпулятивні твердження чи такі, які спрямовані на подавлення волі особи, з метою спонукати її вчинити злочин.
Зазначена спрямованість питань визначається самою суттю поняття провокації, адже ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що будь-яка негласна операція повинна відповідати вимозі, щоб розслідування проводилося у переважно пасивний спосіб. Це виключає, зокрема, будь-яку поведінку, яка може бути витлумачена як тиск на заявника з метою схилити його до вчинення злочину, наприклад: прояв ініціативи у встановленні контакту із заявником, повторна пропозиція, незважаючи на його первинну відмову, наполегливе підштовхування, підвищення ціни понад середню або апелювання до співчуття заявника, згадуючи про симптоми абстиненції [8].
Разом із тим, коли мова заходить про застосування спеціальних знань у питаннях провокації, поза увагою як сторони захисту, так і сторони обвинувачення залишається постать обвинуваченого.
Натомість, у своїх рішеннях, до прикладу як у справі «Ramanauskas v. Lithuania No2», ЄСПЛ наголошував, що коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній особі у фіксації вчинення незаконного діяння іншою приватною особою, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб [9]. Аспект взаємодії конфідента та обвинуваченого також було проаналізовано ЄСПЛ у справі «Milinienė v. Lithuania», де Суд констатував певну наполегливість конфідента, проте зробив висновок, що його вплив не був визначальним для обвинуваченої при вчиненні нею злочину [10].
Якщо звернутись до п. 6.6. Розділу VI Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 No53/5, можемо звернути увагу, що вона містить два важливі питання, а саме:
1) Чи міг психологічний вплив, якщо такий мав місце, суттєво змінити вільне волевиявлення учасників комунікативного процесу?
2) Чи міг психологічний вплив призвести до дій осіб без осмислення їх можливих наслідків та у заданому обвинуваченими напрямку? [11].
Хоча в другому із наведених питань мова йде очевидно про дії обвинуваченого і потерпілого, проте ситуація, наведена у питанні, дозволяє спроектувати його на спілкування конфідента та обвинуваченого, оскільки в центрі спілкування теж стоять 2 особи, перша із яких вірогідно чинить вплив (перша особа – конфідент) на другу (друга особа – обвинувачений). Щодо другої особи, експерту належить зʼясувати, чи міг такий вплив суттєво змінити вільне волевиявлення цієї особи (обвинуваченого).
Інструкція не містить обмежень щодо застосування указаних питань до будь-яких ситуацій чи у відношенні будь-яких категорій осіб, разом із тим доктрина відносить зазначені питання до розряду «судово-психологічної експертизи з питань заподіяння психологічного впливу» [12, с. 9], що додатково указує на відсутність обмеження їх застосування у кримінальному процесі.
Таким чином, розширення кола питань психологічних експертиз, шляхом постановлення перед експертом питань, повʼязаних не тільки із оцінкою дій (впливу) конфідента, а й із оцінкою реакції на цей вплив обвинуваченого, може мати додаткове значення у процесі доказування відсутності провокації. При цьому, помічними ці питання можуть стати як для сторони захисту, так і для сторони обвинувачення в питаннях доказування відсутності/наявності провокації.
Список використаних джерел:
1. Case of Ramanauskas v. Lithuania. Application № 74420/01. 2008. URL: https://tinyurl.com/53y8dxza
2. Case of Matanović v. Croatia № 2742/12. 2017. URL: https://tinyurl.com/3kr43tds
3. Case of Akbay and others v. Germany № 40495/15 and 2 others. 2020. URL: https://tinyurl.com/32xu5aky
4. Case of Yakhymovych v. Ukraine. Application № 23476/15. 2022. URL: https://tinyurl.com/38huexjz
5. Гура О. П. Провокація злочину в практиці Верховного Суду в справах white-collar crime. Публічне право № 3, 2022 р. URL: https://tinyurl.com/ky5xtnhu
6. Постанова Верховного Суду від 11.09.2021 р. по справі № 554/5163/17. URL: https://tinyurl.com/mf5zk4tr
7. Постанова Верховного Суду від 14.09.2022 р. по справі № 740/2968/16-к. URL: https://tinyurl.com/2p473646
8. Case of Veselov and Others v. Russia» Application № 23200/10, 24009/07, 556/10. 2012. URL: https://tinyurl.com/3arwwuu3
9. Case of Ramanauskas v. Lithuania No2. Application No55146/14. 2018. URL: https://tinyurl.com/mte2dw23
10. Case of Milinienė v. Lithuania. Application No 74355/01. 2008. URL: https://tinyurl.com/24vpa4k5
11. Наказ Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» від 08.10.1998 р. № 53/5. URL: https://tinyurl.com/ys2dxtht
12. Бондаренко Л.О. Текст лекцій з навчальної дисципліни «Юридична психологія». Харків. Харківський національний університету внутрішніх справ. 2023. URL: https://tinyurl.com/3ch9wvfv
Матеріал опубліковано за наслідками круглого столу «Право на справедливий суд у кримінальному провадженні», який відбувся 24 травня 2024 року у Львівському державному університеті внутрішніх справ. https://tinyurl.com/52ajw3hk