Яким чином ЄСПЛ здійснює перевірку заяви на провокацію з’ясовували адвокати під час вебінару «Заборона провокації – складова права на справедливий суд за статтею 6 Конвенції. Практика ЄСПЛ. Частина 2», який відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ. Лектором заходу виступив Олексій Гура, помічник судді Вищого антикорупційного суду, який докладно розповів про методологію суду, сутнісний та процесуальний тести.
Методологія оцінки Суду заяви про провокацію була викладена у справі «Matanović v. Croatia» (заява № 2742/12) від 04.04.2017 та полягає в наступному:
(a) Попередній розгляд при оцінці скарги на підбурювання пов’язаний з існуванням обґрунтованої скарги (an arguable complaint) на те, що заявник зазнав підбурювання з боку державних органів. У зв’язку з цим, для того, щоб приступити до подальшої оцінки, Суд повинен переконатися, що ситуація, яка розглядається, «prima facie» підпадає під категорію «справи про підбурювання». Якщо Суд переконається, що скарга заявника підпадає під категорію «справ про підбурювання», він розпочне, як перший крок, оцінку за матеріальним критерієм підбурювання.
(b) Якщо в рамках матеріального критерію підбурювання на підставі наявної інформації Суд може встановити з достатнім ступенем впевненості, що національні органи влади розслідували діяльність заявника по суті пасивно і не підбурювали його до вчинення злочину, цього, як правило, буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку, що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою негласних заходів, не порушує питання за пунктом 1 статті 6 Конвенції.
(c) Однак, якщо висновки Суду за матеріальним критерієм є непереконливими через брак інформації у справі, недостатнє розкриття доказів або протиріччя в інтерпретації подій сторонами, або якщо Суд встановить на підставі матеріального критерію, що заявник зазнав підбурювання всупереч пункту 1 статті 6 Конвенції, Суду необхідно буде перейти до другого кроку – процесуального критерію підбурювання.
Таким чином, процес оцінки заяви про провокацію ЄСПЛ є послідовно-стадійним та складається із трьох стадій:
1) попередня оцінка обґрунтованої заяви про провокацію, як такої, що prima facie дозволяє віднести випадок заявника до категорії справ про провокацію;
2) у випадку позитивного рішення на першому етапі й визнання справи такою, що може містити елемент провокації, застосування сутнісного (матеріального) тесту на провокацію;
3) у випадку встановлення ознак провокації за сутнісним (матеріальним) тестом, застосування процесуального тесту на провокацію.
Аби вважати ситуацію заявника такою, що підпадає під категорію справ про провокацію (підбурювання), має вбачатися, наприклад, одна із наступних підстав:
1) що агент-провокатор перший вийшов на контакт із заявником, а поліцейським інформатором став до вимоги про давання хабаря (§ 33, «Trifontsov»);
2) твердження заявника про провокацію мають бути своєчасними, із самого затримання чи початку розслідування і послідовними (§ 34, «Trifontsov»);
3) суд має розуміти, що мова йде саме про провокацію, а не про «підставу», коли правоохоронці, наприклад, підкинули чи створили докази (§ 33, «Lyubchenko»);
4) агент-провокатор працював із правоохоронцями, щодо вимагання хабаря (§ 33, «Lyubchenko»).
Далі Суд застосовує сутнісний (матеріальний) тест, структурними елементами якого є наступні:
1) Чи було б скоєно злочин без втручання влади?
2) Пасивність розслідування:
а) чи були підстави для негласної операції, об’єктивні підозри (про причетність особи до злочинної діяльності або схильність до вчинення порушення)
1) Рішення у справі «Teixeira de Castro v. Portugal» (заява № 44/1997/828/1034) від 09.06.1998
38. ….Не схоже також, що компетентні органи мали вагомі підстави підозрювати, що пан Teixeira був наркоторговцем; навпаки, він не мав судимостей і щодо нього не було розпочато жодного попереднього розслідування. Дійсно, він не був відомий співробітникам поліції, які контактували з ним лише за посередництва В.С. та Ф.О. Крім того, наркотики не були вдома у заявника; він отримав їх від третьої особи, яка, у свою чергу, отримала їх від іншої особи. Рішення Верховного Суду від 5 травня 1994 року також не вказує на те, що на момент арешту заявник мав при собі більше наркотиків, ніж вимагали працівники міліції, і таким чином вийшов за межі того, до чого його підбурювали працівники поліції. Немає жодних доказів на підтримку аргументу Уряду про те, що заявник був схильний до вчинення злочинів.
3) Рішення у справі «Malininas v. Lithuania» (заява № 10071/04) від 01.07.2008
36. Щоб з’ясувати, чи обмежилася поліція у цій справі "розслідуванням злочинної діяльності в основному пасивним способом", Суд взяв до уваги такі міркування. Не було жодних доказів того, що заявник раніше вчинив будь-які наркозлочини. Суду не було надано жодних об'єктивних, перевірених у судовому порядку матеріалів, які б свідчили про те, що органи влади мали вагомі підстави підозрювати заявника у торгівлі наркотиками або в тому, що він був схильний до вчинення такого злочину до того, як до нього звернувся співробітник поліції В. Уряд не стверджував, що заявник мав судимість, а під час судового розгляду справи заявника не було надано жодних свідчень, які б підтверджували його попередню участь у цій незаконній торгівлі. Зокрема, видається, що імітаційна модель злочинної поведінки, яка розглядалася в суді першої інстанції, не була повністю розкрита заявнику, зокрема, стосовно підозр щодо попередньої поведінки заявника.
б) поведінка правоохоронців чи їх агентів під час таємної операції
Рішення у справі «Veselov and Others v. Russia» (заяви № 23200/10, 24009/07, 556/10) від 02.10.2012
92. Крім того, будь-яка негласна операція повинна відповідати вимозі, щоб розслідування проводилося у переважно пасивний спосіб. Це виключає, зокрема, будь-яку поведінку, яка може бути витлумачена як тиск на заявника з метою схилити його до вчинення злочину, наприклад: прояв ініціативи у встановленні контакту із заявником, повторна пропозиція, незважаючи на його первинну відмову, наполегливе підштовхування, підвищення ціни понад середню або апелювання до співчуття заявника, згадуючи про симптоми абстиненції.
Пізніше, зазначені критерії відтворені у більш пізніх справах: «Furcht v. Germany», §52, «Akbay and others v. Germany», §116
4) Аналіз поведінки особи, проти якої спрямована таємна операція
Рішення у справі «Milinienė v. Lithuania» (заява № 74355/01) від 24.06.2008
37. Щоб з’ясувати, чи обмежилися правоохоронці «розслідуванням у пасивний спосіб», Суд бере до уваги такі міркування. Не було жодних доказів того, що заявник заздалегідь вчинив будь-які правопорушення, зокрема, пов’язані з корупцією. Однак ініціатива у справі належала СС, приватній особі, який, коли зрозумів, що заявник вимагатиме хабар для досягнення сприятливого результату у його справі, поскаржився в поліцію. Після цього поліція звернулась за дозволом на проведення таємної операції.
38. З огляду на те, що СС за підтримки поліції пропонував заявнику значні фінансові стимули та отримав технічне обладнання для запису їхніх розмов, очевидно, що поліція впливала на перебіг подій. Однак Суд не вважає, що роль поліції була зловживанням, враховуючи її обов’язок перевіряти заяви про злочин та важливість запобігання руйнівному впливу судової корупції на верховенство права в демократичному суспільстві. У рішенні також не йдеться про те, що роль поліції була визначальним фактором. Визначальним фактором була поведінка СС та заявника. У зв’язку з цим Суд визнає, що в цілому можна сказати, що поліція «приєдналася» до злочинної діяльності, а не ініціювала її. Таким чином, їхні дії залишалися в межах роботи під прикриттям, а не агентів-провокаторів, що є можливим порушенням 1 статті 6 Конвенції.
5) Вимоги щодо чіткості та передбачуваності процедури та контролю за операцією (судовий або інший контроль)
Справа «Худобін проти Росії» (Khudobin v. Russia) (заява № 59696/00) від 26.10.2006
135. По-третє ЄСПЛ нагадує, що повинна бути встановлена чітка і передбачувана процедура санкціонування слідчих дій, а також належний нагляд за ними, щоб гарантувати добропорядність державних органів і дотримання належних цілей правоохоронних органів…. У такому випадку поліцейська операція, була санкціонована простим адміністративним рішенням органу, який надалі проводив операцію. З матеріалів справи вбачається, що у такому рішенні дуже мало інформації про причини й цілі такої «контрольної закупівлі». Окрім того, операція не підлягала судовому контролю чи іншому незалежному нагляду. У зв’язку з відсутністю загальної системи перевірок операції, роль наступного нагляду суду першої інстанції, стала вирішальною.
У випадку встановлення ознак провокації за сутнісним (матеріальним) тестом, Суд застосовує процесуальний тест на провокацію.
Процесуальний тест покладає на суд обов’язок розглянути заяву про провокацію, ефективно перевірити доводи особи, що висуває заяву про здійснення підбурювання щодо неї, забезпечивши принципи змагальності та рівності сторін. При цьому ЄСПЛ вважає, що для суду, який розглядає справу, обов’язковими, є зокрема, такі правила:
- доведення факту відсутності провокації є обов’язком сторони обвинувачення;
§ 130 «Matanović v. Croatia»: У зв’язку з цим Суд також повторює, що доведення відсутності підбурювання покладається на обвинувачення, за умови, що твердження обвинуваченого не є повністю неймовірними.
- перевірка заяви про провокацію має включати можливість доступу до всіх матеріалів слідства;
§62 «Bannikova v. Russia», § 98 «Lagutin»:
98. Суд, визнаючи, що право на справедливий кримінальний процес за статтею 6 включає право на оприлюднення всіх доказів (material evidence), якими володіє обвинувачення, як на користь обвинуваченого, так і проти нього, проте, визнав, що можуть існувати обмеження щодо права на повністю змагальну процедуру, коли це суворо необхідно у світлі суспільних інтересів, таких як національна безпека, необхідність зберігати в таємниці певні поліцейські методи розслідування або захист основних прав іншої особи. Однак, справедливого судового розгляду не буде досягнуто, якщо тільки будь-які труднощі, спричинені обвинуваченому обмеженням його прав, не будуть достатньою мірою врівноважені процедурами, яких дотримуються судові органи.
- перевірка заяви про провокацію має також включати можливість для сторони захисту допитати свідків (зокрема, таємних агентів та інших свідків, які могли б давати показання щодо питання підбурювання) у режимі перехресного допиту
§66 «Bannikova v. Russia»: З тих же причин Суд зазвичай вимагає, щоб агенти під прикриттям та інші свідки, які могли б дати свідчення з питання підбурювання, були заслухані в суді і піддані перехресному допиту з боку захисту, або, принаймні, щоб були наведені докладні причини, чому цього не було зроблено.
Відеофрагмент доступний для перегляду на сторінці Вищої школи адвокатури НААУ у Facebook: https://tinyurl.com/yrz6573k
Матеріал на сторінці Advokat Post: https://tinyurl.com/5n8ca9ms
Цікаві публікації лектора:
·Методологія розгляду заяви про провокацію в практиці ЄСПЛ. http://tinyurl.com/4j4phamh
·Заборона провокації злочину: практика Верховного Суду. Частина. 2. Провокація в справах про наркотики. http://tinyurl.com/h8wsb4
Більше про заходи з підвищення кваліфікації адвокатів у розкладі Вищої школи адвокатури НААУ: https://cutt.ly/g9AAiVQ