Постанова ВС від 31.01.2023 у справі № 761/34884/15-к
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 307 ККУ
Висновки ВС: Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження убачається, що суд апеляційної інстанції належно не перевірив доводів сторони захисту щодо провокації злочину правоохоронними органами та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не надав на них обґрунтованих відповідей і залишаючи скарги без задоволення не вказав в ухвалі підстав, з яких визнав їх необґрунтованими в цій частині та не навів докладних мотивів прийнятого рішення.
Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 1 ч. 7 цієї статті КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251цього Кодексу, зобов’язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішеннями у справах "Баннікова проти Російської Федерації" від 04 листопада 2010 року, "Веселов та інші проти Російської Федерації" від 02 жовтня 2010 року, "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати права особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Водночас для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під першим розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з'ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки твердженням сторони захисту в апеляційних скаргах щодо наявності провокації злочину з боку працівників поліції та доводам апеляційних скарг про те, що прокурор не надав суду достатніх даних, які би підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об'єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів саме у ОСОБА_6, з урахуванням того, що наявність конкретних та об'єктивних підстав для здійснення негласних операцій є обов'язковою умовою використання агентів під прикриттям.
Джерело: «Заборона провокації злочину: практика Верховного Суду. Частина. 2. Провокація в справах про наркотики» – збірка, підготовлена Олексієм Гурою, членом Національної асоціації адвокатів України, лектором Вищої школи адвокатури НААУ.
Збірка* доступна для ознайомлення і завантаження за посиланням: https://cutt.ly/RwqGPsjO