Із прийняттям Закону України №2155-IX від 24.03.2022 р. Кримінальний кодекс України (далі – КК) було доповнено статтею 201-2 «Незаконне використання з метою отримання прибутку гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги».

Із часу запровадження цієї норми та її активного використання правоохоронцями, у засобах масової інформації почали з’являтись дві полярні точки зору на практику застосування згаданої статті КК. Правоохоронці звітують про затримання та підозри псевдоволонтерам, які розкрадають гуманітарну допомогу [1, 2]. Волонтери, звертаються до преси, повідомляючи про здійснення провокацій правоохоронцями, які спрямовані проти волонтерського руху [3, 4].

Надаючи оцінку зазначеній законодавчій новелі, професор Р.О. Мовчан зазначає, що, згадана законодавча новела не має підстав визнаватись ані вдалою, ані своєчасною, ані такою, ситуацію із застосуванням якої спроможне поліпшити звернення до конституційного положення про верховенство права [5, с. 133].

Не вдаючись до аналізу кваліфікації, зауважимо, що в умовах воєнного стану, незаконне використання з метою отримання прибутку гуманітарної допомоги кваліфікується за ч. 3 ст. 201-2 КК, тобто, як тяжкий злочин, що надає підстави для здійснення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.

Для вітчизняних як правової доктрини, так і судової практики уже типовими є посилання на практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) та згадки про провокацію злочину в таких категоріях справ як білокомірцева злочинність (ст. 190, 368, 369, 369-2 КК) та справи, пов’язані із незаконним обігом наркотиків (ст. 307, 309, 315 КК).

Із аналізу вироків у справах по ст. 201-2 КК, наявних у Єдиному державному реєстрі судових рішень (далі – ЄДРСР) убачається, що на час підготовки цієї доповіді ухвалено 15 вироків у цій категорії справ, 10 із яких – із затвердженням судами угод про визнання винуватості, в решті 5 – обвинувачені визнали свою вину та не оспорювали обставини учинення кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті.

За таких обставин, жоден із 15 вироків не містить посилань сторони захисту на провокацію правоохоронних органів.

Разом із тим, численні повідомлення у ЗМІ про використання правоохоронними органами провокації як методу розслідування [3, 4], разом із величезною кількістю різноманітних ухвал у ЄДРСР, щодо застосування запобіжних заходів та надання дозволів на слідчі дії у справах по статті 201-2 КК (1628 ухвал за період з 24.03.2022 по 06.06.2023 р.) свідчать про те, що у провадженні правоохоронних органів перебуває велика кількість зазначених справ, і у майбутньому на практиці може поставати питання про провокацію в подібних справах.

Посилання на провокацію у справах про незаконне використання з метою прибутку гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги є свого роду новелою, як і сама стаття 201-2 КК. Саме тому, згадане питання підлягає дослідженню як актуальне. Таким чином, нами ставиться завдання відповісти на головне питання: “чи взагалі можлива провокація у справах про незаконне використання з метою отримання прибутку гуманітарної допомоги?” (ст. 201-2 КК). Для відповіді на вказане питання, вважаємо за доцільним використати прецедентну практику ЄСПЛ, як підґрунтя нормативного регулювання інституту провокації.

Як відомо, норми чинного КПК не містять ані прямого визначення поняття провокації, ані будь-яких значущих норм із цього питання. Єдиною нормою про провокацію у КПК є зміст ч. 3 ст. 271, відповідно до якої під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні [6].

Аналіз численних постанов Верховного Суду (ділі ВС) у справах, де сторона захисту посилається на провокацію, свідчить, що найчастіше у питаннях визначення суті провокації ВС посилається на §55 рішення ЄСПЛ у справі «Ramanauskas v. Lithuania» [7].

Відповідно до цього визначення, під провокацією ЄСПЛ розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу. [8].

Як бачимо, характерними для встановлення провокації ознаками є: 1) це діяльність або безпосередньо правоохоронців, або осіб, що діють зі їх дорученням та під їх контролем; 2) діяльність зазначених у попередньому пункті осіб має бути активною, такою, що виходить за межі пасивного спостереження; 3) мета дій, зазначених у попередньому пункті спрямована на провокування (спонукання) особи вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби не зазнала такого впливу, аби у подальшому зібрати докази такої протиправної діяльності та притягнути особу до кримінальної відповідальності.

Аналізуючи наведені у ЄДРСР вироки за статтею 201-2 зауважимо, що однією з типових фабул цих справ є випадок, коли в період дії воєнного стану обвинувачений, маючи злочинний умисел, направлений на продаж гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку, ввозить на митну територію України транспортні засоби (далі – ТЗ) в якості гуманітарної допомоги для потреб військових частин, а у подальшому, здійснює не передачу ТЗ військовій частині, а його продаж третім особам, отримавши при цьому грошові кошти в якості прибутку [9].

Спроектувавши ознаки провокації, виділені нами із визначення провокації, на типову фабулу судової справи за статтею 201-2 КК маємо поставити перед собою 4 наступні питання: 1) Чи може третьою особою, яка звернулась до особи, що ввезла ТЗ як гуманітарну допомогу, виявитись працівник правоохоронного органу чи агент правоохоронців (особа, що не є працівником, проте є підконтрольною та діє за вказівкою правоохоронців)?; 2) Чи можуть зазначені в попередньому пункті особи, діяти з метою спровокувати (підбурити) особу, що ввезла ТЗ, розпорядитись ним не відповідно до початкової мети (передача ТЗ військовій частині), а продати ТЗ їм, щоби у подальшому викрити та притягнути до кримінальної відповідальності?; 3) Чи можливо, що переконуючи особу, що увезла ТЗ в якості гуманітарної допомоги, здійснити продаж цього ТЗ третім особам, правоохоронці (чи їх агенти) вдаватись до виходу за межі пасивної поведінки (застосовуючи умовляння, незважаючи на відмови здійснити такий продаж, апелювання до почуттів провини, жалю і т.д., пропонування ціни на ТЗ, що є значно вищою за ринкову)? 4) Чи можливо, що враховуючи вказаний вплив правоохоронців, особа, що увезла в Україну ТЗ із ціллю його передачі в якості гуманітарної допомоги військовій частині, може піддатися на наполегливі умовляння та вчинить злочин, який би ніколи не учинила?

Відповіді на зазначені питання є позитивною. А отже, провокація злочину у справах про незаконне використання з метою отримання прибутку гуманітарної допомоги можлива не тільки з формально-юридичної точки зору, бо відповідає визначенню провокації, наведеному у практиці ЄСПЛ, а є можливою і з фактичних обставин кримінальних проваджень, наведених в ЄДРСР. Це покладає на прокурора, що здійснює керівництво розслідуванням такого злочину, обов’язок контролювати таємну операцію, з метою недопущення провокації. У разі якщо перед судом, що розглядає справу за ст. 201-2 КК, сторона захисту піднімає питання про провокацію, це покладає на суд додатковий обовʼязок перевірити доводи про провокацію злочину.

Список використаних джерел:

1. «Розкрадання гуманітарної допомоги на Буковині - повідомлено про підозру депутатці міськради та її чоловіку». Матеріали веб-сайту Чернівецької обласної прокуратури. URL: http://surl.li/iprsf

2. «Продаж гуманітарної допомоги - викрито добровольця тероборони». Матеріали веб-сайту Офісу Генерального Прокурора. URL: http://surl.li/iprsu

3. «Справи проти волонтерів: як силовики підставляють тих, хто допомагає армії». URL: http://surl.li/iprti

4. 4. Гуманітарна допомога ЗСУ і підозри волонтерам: що відбувається насправді?. URL: http://surl.li/iprtp

5. Мовчан Р.О. Воєнні новели Кримінального кодексу України: правотворчі та правозастосовні проблеми. Київ, 2022 р. 243 с.

6. Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 13.04.2012 № 4651-VI. Голос України. від 19.05.2012. №90-91. URL: http://surl.li/navm (дата звернення 15.05.2023 р.)

7. Гура О.П. Провокація злочину в практиці Верховного Суду в справах white-collar crime. Публічне право. №3 (47). 2022 р. с. 32-41. URL: http://surl.li/ipruc

8. Case of Ramanauskas v. Lithuania. URL: http://surl.li/iprug. (дата звернення 15.05.2023 р.)

9. Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27.07.2022 р. по справі №159/2875/22. URL: http://surl.li/iprum

Матеріал підготував Олексій Гура, член Національної асоціації адвокатів України, помічник судді (Вищий антикорупційний суд)

Першоджерело: Матеріали круглого столу «Україна – ЄС: питання гармонізації кримінального та кримінального процесуального законодавства» від 22 червня 2023 року. Львівський державний університет внутрішніх справ. http://surl.li/iuurd