Одного факту, що заявник одночасно є і особою, яка здійснювала закупівлю наркотичного засобу, недостатньою для констатації факту провокації
Постанова ВС від 27.06.2019 р. у справі № 321/1009/16-к. https://cutt.ly/Z8fCXQs
#заявник_закупник_не_обов’язково_провокація
Саме у цій постанові ВС фактично наведено і остаточно сформовано усталений підхід ВС до оцінки обставин справи на предмет провокації, критерії оцінки і посилання на відповідні рішення ЄСПЛ та їх фрагменти. Аналогічний підхід і мотивацію застосовано ВС і в справах: № 730/709/17, № 629/4448/17, № 750/9497/17, № 161/14703/17, No369/418/14-к.
Окрім того, зроблено висновок, що одного факту, що заявник одночасно є і особою, яка здійснювала закупівлю наркотичного засобу, недостатньою для констатації факту провокації.
Висновки ВС: Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Перевіряючи доводи касаційної скарги прокурора щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, належним чином не перевірено наявність ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, відомостей про ймовірну провокацію.
У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, ... як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим).
Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».
У своєму рішенні «Баннікова проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».
Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об’єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Наявність у діях правоохоронних органів ознак, що відповідають вказаним вище критеріям судами відповідним чином перевірено не було. Свій висновок про провокацію ОСОБА_1 до вчинення злочину з метою його викриття суд першої інстанції обґрунтував лише тим, що ОСОБА_2 є одночасно заявником і закупником, а тому він критично ставиться до показань вказаного свідка. Апеляційний суд, в свою чергу погодився з рішенням районного суду, при цьому ґрунтовних мотивів свого рішення з урахуванням практики ЄСПЛ не виклав.
Таким чином, суд апеляційної інстанції без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, дійшов передчасних висновків про провокацію злочину з боку правоохоронних органів.
Джерело: «Заборона провокації злочину: практика Верховного Суду. Частина. 2. Провокація в справах про наркотики» – збірка, підготовлена Олексієм Гурою, членом Національної асоціації адвокатів України, лектором Вищої школи адвокатури НААУ.
Збірка* доступна для ознайомлення і завантаження за посиланням: https://cutt.ly/RwqGPsjO