Відповідь: Якщо говорити про те, які є норми права, що регулюють питання ексгумації, то наприклад в КПК України є одна окрема стаття щодо ексгумації (ст. 239 КПК України «Огляд трупа, пов’язаний з ексгумацією» https://bit.ly/3cM6NNc), проте КПК не регулює процедуру встановлення батьківства.

Тому вказане питання доречно розглянути саме з точки зору реалізації такої мети ексгумації – як встановлення батьківства. Якщо зануритися в судову практику і почитати тексти судових ухвал про призначення судово-генетичних експертиз (експертиз встановлення батьківства) з застосуванням процедуру ексгумації, то в основному ці ухвали містять норми ЦПК України про призначення експертизи та норми ЗУ «Про судову експертизу». Проведення ексгумації в таких ухвалах обґрунтовано тим, що саме ексгумація є єдиним можливим для застосування механізм отримання зразків від померлої особи.

У Правилах проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів у бюро судово-медичної експертизи вказано, (п.1.2.) що "Експертиза у відділі (у відділах судово-медичної експертизи трупів) виконується з метою встановлення причини смерті, наявності, характеру і механізму виникнення тілесних ушкоджень, часу настання смерті та вирішення інших питань, що були поставлені органами дізнання, слідчого, прокурора та суду, та вирішення інших питань, які належать до компетенції даного виду судово-медичної експертизи."

Можливо автору запитання цікаво буде більш детально ознайомитися з рішеннями ЄСПЛ, які дотичні до теми питання. Наприклад можна ознайомитися з Рішенням Європейського суду з прав людини від 13 липня 2006 року у справі «Яггі проти Швейцарії», в якому було встановлено порушення ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яке виявилося у відмові проведення аналізу ДНК останків імовірного батька заявника.

В огляді практики Верховного Суду вважаю доречним звернути увагу на вказані нижче рішення:

Постанова ВС від 15.04.2021 року у справі №361/2653/15-ц https://reyestr.court.gov.ua/Review/96281916

Цитати з тексту Постанови ВС:

"У касаційній скарзі заявник посилається на пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах) як на підставу оскарження судового рішення, а саме зазначає, що відсутній правовий висновок щодо можливості (неможливості) призначення в цивільній справі посмертної судової молекулярно-генетичної експертизи для встановлення факту батьківства, зокрема, чи можливо проведення ексгумації трупа в межах цивільного процесу."

Мотиви та позиція ВС:

"…безпідставними є доводи касаційної скарги щодо неможливості ексгумації трупа в межах цивільного процесу та відсутність висновків щодо цього питання за результатом касаційного перегляду справ, оскільки зазначене питання було предметом дослідження Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду та відповідні висновки викладені у постановах від 18 березня 2020 року у справі № 592/4443/17 (провадження № 61-37023св18), від 27 травня 2020 року у справі № 711/8704/15 (провадження № 61-44244св18). Предметом зазначених справ було, зокрема встановлення факту батьківства щодо померлої особи.

Пропоную ознайомитися з Постанова ВС від 27 травня 2020 року справа № 711/8704/15 https://reyestr.court.gov.ua/Review/89675167.

У вказаній Постанові відсутній чіткий висновок з приводу нормативно-правового регулювання проведення ексгумації в цивільній справі, проте у вказаній постанові судом аналізується ситуація, коли така ексгумація була проведена в цивільній справі саме для відібрання зразків померлої особи і ВС нічого не вказує з приводу незаконності чи неналежності такої процедури (хоча з кейсу вбачається, що родичі померлого були проти ексгумації)

Крім наведеного вище, вказана справа цікава тим, що в до проведення судово-генетичної експертизи, на руках у позивачки вже були докази батьківства — звіт по тесту на родинні відносини та результату аналізу ДНК, проте суд першої та апеляційної інстанції вказали, що вказані документи «…не є висновками судового експерта, а використання письмових доказів замість висновку експерта для доведення факту біологічного походження однієї особи від іншої є недопустимим; допустимим засобом доказування цієї обставини є висновок судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи, але відсутня згода відповідачів на проведення ексгумації трупа, без якої суд не може призначити посмертну судово-генетичну експертизу».

Верховний Суд в Постанові з вказаного вище питання зазначив наступне:

«Згідно зі статями 76, 77, 79 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 лютого 2020 року у справі № 643/9245/18 (провадження № 61-16732св19) зроблено висновок по застосуванню статті 130 СК України та вказано, що «закон не встановлює конкретного переліку доказів для встановлення факту батьківства. Підставою для встановлення факту батьківства можуть бути будь-які відомості, що свідчать про походження дитини від даної особи, зібрані відповідно до вимог ЦПК України».

Європейський суд з прав людини зауважив, що «в ході національного розгляду суд призначив ДНК-тест з метою вирішення цього спору про батьківство. Тест продемонстрував, що відповідач був батьком дитини з ймовірністю 99,99 відсотків. Суд враховує, що на сьогодні ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факт оспорюваного батьківства» (KALACHEVA v. RUSSIA, № 3451/05, § 34, ЄСПЛ, від 07 травня 2009 року).»

З приводу неврахування результатів ДНК тестів судом першої та апеляційної інстанції ВС, у наведеній вище Постанові висловився наступним чином: «…апеляційний суд: не врахував, що відхилення доказового значення ДНК-тестів лише з тих мотивів, що вони не є висновками судового експерта, є помилковим, тому наявні у справі висновки (Примітка: мається на увазі тести ДНК) … підлягають належній оцінці в їх та з іншими доказами сукупності.»

Також цікавою для ознайомлення за темою є Постанова ВС від 18.03.2020 року у справі №592/4443/17 https://reyestr.court.gov.ua/Review/88692203.

У вказаній справі також призначалась судом посмертна судово-медичну молекулярно-генетичну експертизу і відповідно — ексгумація з метою відібрання зразків для встановлення батьківства. Проте в справі експертиза проведена (неявка позивача з дитиною для відбору зразків), у призначенні повторної експертизи відмовлено, батьківство встановлено без проведення експертизи. ВС не погодився з таким висновком суду першої та апеляційної інстанції, вказавши: «…підставою для визнання батьківства є відомості, що засвідчують саме походження дитини від певної особи, а не факти спільного проживання та ведення спільного господарства матір`ю дитини і цієї особи до народження дитини, або спільне виховання чи утримання ними дитини, або докази, що підтверджують визнання відповідачем батьківства.

…Дані, на підставі яких суди попередніх інстанцій прийняли рішення на користь позивача щодо встановлення батьківства померлого ОСОБА_4 по відношенню до малолітньої ОСОБА_3 (показання свідків, фотокартки, спільне проживання), не є достовірними та достатніми доказами, що вичерпно це підтверджують.

Підставою для категоричного висновку для визнання батьківства в судовому порядку може бути лише висновок судово-медичної (молекулярно-генетичної) експертизи.»

Замість висновків: при призначенні посмертних судово-медичних молекулярно-генетичних експертиз (експертиз встановлення батьківства) і відповідно – ексгумації з метою відібрання зразків для встановлення батьківства в основному суди керуються нормами ЦПК України щодо призначення судових експертиз, а ексгумація як механізм реалізації/проведення експертизи використовується по аналогії із кримінальним процесуальним законодавством (саме в КПК прописаний такий механізм для отримання зразків від померлої особи).

Відповідь на питання підготувала Людмила Гриценко, адвокат, член Ради Комітету з сімейного права НААУ