Лариса Гретченко,
адвокат, медіатор, заступник Голови Комітету НААУ з сімейного права,
член Комітету з медичного і фармацевтичного права та біоетики НААУ,
лектор Вищої школи адвокатури НААУ, тренер курсу програми Ради Європи HELP
«Основні принципи захисту прав людини у сфері біомедицини»

Насмішки та кепкування, образи та погрози, штурхани і підніжки, відібрання речей, грошей чи документів, і навіть бійки – далеко не повний перелік діянь, які притаманні як конфлікту так і булінгу. Разом з тим, не кожен конфлікт є булінгом, і як свідчить правозастосовна практика, від вміння розпізнати булінг, відрізнити його від конфлікту за характерними ознаками залежить можливість захистити потерпілу особу та притягнути кривдника до відповідальності, встановленої законом.

Систематичність (повторюваність) діяння – одна з типових ознак булінгу, яка в переважній більшості випадків слугує ключовою відмінністю від конфлікту між учасниками освітнього процесу, прояву невихованості, недисциплінованості чи застосування неправомірних методів виховання.

Досліджуючи судовий підхід до встановлення в діях учасника освітнього процесу булінгу як складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 173-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення, пропоную послугуватися оглядом наступної судової практики.

05 серпня 2020 р. Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області розглянуто справу № 695/878/20 про притягнення до адміністративної відповідальності вихователя дошкільного навчального закладу, яка відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення вчинила психологічне насильство відносно вихованців закладу, а саме у сонну годину підняла дітей з кроваті та відвела в іншу кімнату, де, зі слів дитини, він перебував у кутку та змерз. Дії вихователя працівниками поліції кваліфіковані за ч. 1 ст. 173-4 КУпАП.
Постановою суду від 05.08.2020 р. провадження у справі 695/878/20 відносно вихователя дошкільного навчального закладу за ч. 1 ст. 173-4 КУпАП закрито у зв’язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. При розгляді матеріалу про адміністративне правопорушення судом застосовано приписи ст. 173-4 КУпАП та п.3-1 ст. 1 Закону України «Про освіту», що закріплюють поняття булінгу (цькування) та його типові ознаки.

Булінг (цькування) — діяння (дії або бездіяльність) учасників освітнього процесу, які полягають у психологічному, фізичному, економічному, сексуальному насильстві, у тому числі із застосуванням засобів електронних комунікацій, що вчиняються стосовно малолітньої чи неповнолітньої особи та (або) такою особою стосовно інших учасників освітнього процесу, внаслідок чого могла бути чи була заподіяна шкода психічному або фізичному здоров’ю потерпілого.

Типовими ознаками булінгу (цькування) є:

— систематичність (повторюваність) діяння;
— наявність сторін — кривдник (булер), потерпілий (жертва булінгу), спостерігачі (за наявності);
— дії або бездіяльність кривдника, наслідком яких є заподіяння психічної та/або фізичної шкоди, приниження, страх, тривога, підпорядкування потерпілого інтересам кривдника, та/або спричинення соціальної ізоляції потерпілого;

З аналізу протоколу про адміністративне правопорушення судом вбачається, що суть адміністративного правопорушення викладена без конкретизації об`єктивних ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-4 КУпАП, зокрема, в протоколі не зазначено, які саме насильницькі дії були вчинені порушником по відношенню до потерпілих, які наслідки викликали вказані дії у потерпілих і чи були вони взагалі, або чи могли настати, чи мало діяння систематичний характер, якщо так, то в який період часу, з конкретною вказівкою на час кожної події.

Судом зауважено, що важливими елементами складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-4 КУпАП є саме вчинення насильства у будь-якій формі його прояву та наслідок його застосування, який виражається у заподіянні шкоди психічному або фізичному здоров`ю потерпілого, або можливого його заподіяння яке могло настати та не настало незалежно від волі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення взагалі не зазначено чи могла бути та чи була заподіяна шкода психічному або фізичному здоров`ю зазначених у протоколі дітей.

Судом констатовано, що до протоколу про адміністративне правопорушення не додано беззаперечних доказів систематичності вчинення дій, які можна розцінювати як правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-4 КУпАП.

Аналізуючи пояснення свідків у справі, які вказують на неналежні дії зі сторони вихователя, судом зауважено, що можливе неналежне виконання своїх посадових обов`язків вихователем в частині неправомірних методів виховання дітей дошкільного віку, без наявності зазначених вище елементів складу правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 173-4 КУпАП, не охоплюється вказаною статтею.
(повний текст постанови: http://reyestr.court.gov.ua/Review/91108940)

Аналогічних висновків із усталеним застосуванням приписів Закону України «Про освіту» та Кодексу України про адміністративні правопорушення дійшов Приморський районний суд м. Одеси у постанові від 14 серпня 2020 р. у справі № 522/12536/20 при розгляді адміністративного матеріалу про притягнення до відповідальності мами школярки за вчинення булінгу відносно вчителя фізики.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив, що в порушення вимог діючого законодавства в протоколі про адміністративне правопорушення відносно особи не зазначено конкретизації суб`єктивних та об`єктивних ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.173-4 КУпАП.
Зокрема, в протоколі не зазначено, про систематичність (повторюваність) вчинення діяння.

Також в протоколі не зазначено, які саме насильницькі дії, по відношенню до вчителя були вчинені, враховуючи, що за ознаками булінгу таке насильство може бути психологічним, фізичним, економічним, сексуальним, при цьому, мати конкретні прояви, вчинятися з прямим умислом та систематично. Крім того, обов`язковою ознакою булінгу є заподіяння в результаті такого насильства шкоди психічному або фізичному здоров`ю потерпілого.

В даному випадку в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначені відомості про негативні наслідки протиправних дій особи у вигляді шкоди психічному або фізичному здоров`ю конкретного потерпілого за кожним конкретним епізодом насильницьких дій, які в сукупності підпадали би під ознаки булінгу.
Таке викладення суті адміністративного правопорушення, як вже зазначалось вище, є загальним, неконкретизованим і взагалі не відповідає визначенню булінгу та його ознакам, які містяться в диспозиції ч.1ст.173-4 КУпАП і в п.3-1ст.1Закону України «Про освіту».

З матеріалів справи та письмових доказів, а саме протоколу про адміністративне правопорушення, досліджених у судовому засіданні, вбачається, що конфлікт був лише 18.05.2020 року, тому у даному випадку, не може йти мова про системність цькування або знущання, яке визначається поняттям «булінг». Варто зазначити, що не кожен конфлікт є булінгом. Цькування це тривалі, повторювальні дії, а одинична конфліктна ситуація між учасниками таким не може вважатися.

Матеріали адміністративного провадження не містять достатньої кількості належних та допустимих доказів, які б переконливо вказували на вчинення особою дій, зазначених у диспозиції ч.1ст.173-4 КУпАП, що мало наслідком закриття провадження у справі у зв’язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. (Повний текст постанови: http://reyestr.court.gov.ua/Review/90997224)

Розглядаючи матеріали про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-4 КУпАП відносно учня 11 класу школи, який під час уроку виражався в присутності інших учнів на адресу вчителя нецензурною лайкою, чим вчинив психологічне насильство відносно останньої, Очаківський міськрайонний суд Миколаївської області у постанові від 23 червня 2020 р. у справі № 483/119/20 зазначив, що правова кваліфікація дій особи за частиною 1 статті 173-4 КУпАП як булінг (цькування) учасників освітнього процесу не знайшла свого підтвердження під час судового процесу через відсутність такої ознаки як систематичність, з відповідним обґрунтування висновку системним аналізом спеціального законодавства, яке розкриває поняття булінгу та характерні ознаки таких дій.

Оскільки систематичність як ознака булінгу не викладена у формулюванні обвинувачення і не доведена під час судового розгляду, суд не вправі перебирати роль сторони обвинувачення і збирати докази самостійно. Натомість судом, змінюючи кваліфікацію, застосовано аналогію закону та положення частини 3 статті 337 КПК України, згідно з якою з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відтак, дії особи судом кваліфіковано за статтею 173 КУпАП як дрібне хуліганство, тобто нецензурна лайка в громадських місцях, образливе чіпляння до громадян та інші подібні дії, що порушують громадський порядок і спокій громадян та закрито адміністративну справу у зв’язку з закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.
(повний текст постанови: http://reyestr.court.gov.ua/Review/90015570)

Більше про особливості булінгу, правові аспекти та практичні поради з питань протидії та профілактики цькування учасників освітнього процесу, захисту порушених прав, можливості порозумітися та примиритися у дводенному навчальному курсі Вищої школи адвокатури НААУ «Булінг: попередження, відповідальність, захист. Навчання без страху», що відбудеться 12 – 13 вересня 2020 р.

Деталі та реєстрація:

▪ Оффлайн-курс (участь у приміщенні ВША) https://bit.ly/2zKMN9R
▪ Онлайн – трансляція: https://bit.ly/2Ti4h4j