Воєнні злочини: кваліфікація злочину та роль захисника - Ірина Гловюк

Лекторка докладно проаналізувала разом з учасниками воєнні злочини, а саме:

1. Поняття та елементи воєнних злочинів в міжнародному кримінальному праві. Каталог Римського Статуту Міжнародного кримінального суду.
2. Стаття 438 КК – межі криміналізації та міжнародне гуманітарне право (серйозність).
3. Стаття 438 КК – підстава криміналізації та міжнародне гуманітарне право (договірне, звичаєве). Римський Статут Міжнародного кримінального суду та ст. 438 КК.
4. Стаття 438 КК – форми об’єктивної сторони.
5. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми міжнародного гуманітарного права, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea.

У рамках характеристики воєнних злочинів акцентовано на наступному:

1. Поняття та елементи воєнних злочинів в міжнародному кримінальному праві. Каталог Римського Статуту Міжнародного кримінального суду

• Женевські Конвенції: (ст. 50 ЖКІ , ст. 51 ЖКІІ , ст. 130 ЖКІІІ, cт. 147 ЖКІV):

ст. 50 ЖКІ . Серйозними порушеннями, про які йдеться в попередній статті, є ті, що пов’язані з будь-яким із таких діянь:

умисним вбивством,
тортурами або нелюдським поводженням, зокрема біологічними експериментами,
умисним заподіянням тяжких страждань або серйозного тілесного ушкодження й шкоди здоров’ю,
із широкомасштабним руйнуванням і привласненням майна, не виправданими воєнною необхідністю й здійсненими незаконно та умисно, – якщо їх скоєно проти осіб чи майна, що знаходяться під захистом, забезпечуваним цією Конвенцією.

ст. 51 ЖКІІ. Серйозними порушеннями, про які йдеться в попередній статті, є ті, що пов’язані з будь-яким із таких діянь:

умисним вбивством, тортурами або нелюдським поводженням, зокрема біологічними експериментами,
умисним заподіянням тяжких страждань або серйозного тілесного ушкодження й шкоди здоров’ю,
із широкомасштабним руйнуванням і привласненням майна, не виправданими воєнною необхідністю й здійсненими незаконно та умисно, – якщо їх скоєно проти осіб чи майна, що знаходяться під захистом, забезпечуваним цією Конвенцією.

ст. 130 ЖК ІІІ. Серйозними порушеннями, про які йдеться в попередній статті, є ті, що пов’язані з будь-яким з таких діянь, якщо їх учинено проти осіб або майна, які користуються захистом цієї Конвенції:

умисне вбивство,
тортури або нелюдське поводження, зокрема біологічні експерименти,
умисне заподіяння тяжких страждань або серйозного тілесного ушкодження або шкоди здоров’ю,
примушування військовополоненого до служби в збройних силах ворожої держави,
умисне позбавлення військовополоненого прав на справедливе та належне судове розслідування, передбачених цією Конвенцією.

ст. 147 ЖК ІV. Серйозні порушення, про які йдеться в попередній статті, становлять такі порушення, що охоплюють такі дії, якщо їх здійснено проти осіб або власності, які перебувають під захистом цієї Конвенції:

умисне вбивство,
тортури або нелюдяне поводження, зокрема біологічні експерименти, які умисно спричинять великі страждання чи серйозні травми тілу чи здоров’ю,
нелегальна депортація чи переведення або нелегальне ув’язнення особи, що перебуває під захистом,
примушення особи, що перебуває під захистом, служити в збройних силах ворожої держави,
умисне відбирання в особи, що перебуває під захистом, прав на справедливий і офіційний судовий процес, рекомендований цією Конвенцією,
захоплення заручників (у перекладі на сайті ВР – полонених)
широкомасштабне руйнування і привласнення власності, не виправдане воєнною необхідністю, і здійснюване незаконним чином і безцільно.

Римський Статут:

Для цілей цього Статуту «воєнні злочини» означає:

грубі порушення (англ. – grave breaches) Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, а саме будь-яке з таких діянь проти осіб або майна, що охороняються згідно з положеннями відповідної Женевської конвенції;

інші серйозні порушення (англ. – other serious violations) законів і звичаїв, що застосовуються в міжнародних збройних конфліктах у встановлених рамках міжнародного права;
грубі порушення (англ. – serious violations) статті 3, спільної для чотирьох Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року – у разі збройного конфлікту неміжнародного характеру;
інші серйозні порушення (англ. – other serious violations) законів і звичаїв, що застосовуються у збройних конфліктах неміжнародного характеру в установлених рамках міжнародного права.

2.Стаття 438 КК – межі криміналізації та міжнародне гуманітарне право (серйозність)

Стаття 438. Воєнні злочини

1. Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій – караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.

2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людини, – караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

Проблеми:

• бланкетний характер;
• невизначеність форми об’єктивної сторони «інші порушення законів та звичаїв війни»;
• відсутність окремої норми щодо відповідальності командирів;
• посилання лише на міжнародні договори;
• неврахування серйозності порушення;
• заниженість санкцій порівняно з деякими «загальнокримінальними» злочинами (за якими була б кваліфікація у разі, якщо злочин вчинявся не в умовах збройного конфлікту).

Сфера дії:

МГП та МКП криміналізують тільки серйозні порушення!

Стаття 438 передбачає кримінальну відповідальність лише за серйозні порушення МГП, які є воєнними злочинами, а не за всі порушення МГП. Обмеження сфери дії статті 438 воєнними злочинами: (1) відповідає сутності положень МГП, оскільки лише найсерйозніші порушення МГП, тобто воєнні злочини, тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Натомість більшість інших положень МГП мають технічний характер і їх порушення не тягне за собою кримінальної відповідальності; та (2) забезпечує доступність і передбачуваність закону відповідно до статті 7 ЄКПЛ та відповідної практики ЄСПЛ, які безпосередньо застосовуються в національній правовій системі України. (Настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини, С. 52).

3. Стаття 438 КК – підстава криміналізації та міжнародне гуманітарне право (договірне, звичаєве). Римський Статут Міжнародного кримінального суду та ст. 438 КК

• «заборонених міжнародним правом» – ЯКИМ?
• «що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України».

Звичаєві норми міжнародного гуманітарного права також застосовуються при кваліфікації порушень законів та звичаїв війни за статтею 438 КК України.

ст. 438 криміналізовані лише порушення договірного МГП, хоча значна частина воєнних злочинів, які вчиняються в контексті ЗКНМХ, є порушеннями звичаєвого міжнародного права.

4. Стаття 438 КК – форми об’єктивної сторони:

• жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням – спеціальна;
• вигнання цивільного населення для примусових робіт – спеціальна;
• розграбування національних цінностей на окупованій території – спеціальна;
• застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом – спеціальна;
• інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України – загальна;
• віддання наказу про вчинення таких дій – особлива;
• ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людини (раніше – поєднані з умисним вбивством) – два підходи до тлумачення.

Додаткова кваліфікація:

Порушення законів та звичаїв війни кваліфікується лише за ст. 438 КК і не потребує додаткової кваліфікації за статтями про умисне вбивство, зґвалтування, торгівлю людьми, насильницьке зникнення, катування, заподіяння тілесних ушкоджень, знищення майна тощо.

Будь-які “загальнокримінальні” прояви порушення законів та звичаїв війни кваліфікувати за сукупністю зі ст. 438 КК України у разі, коли ці прояви є однаково або більш суспільно небезпечними порівняно з порушенням законів та звичаїв війни.

5.Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми міжнародного гуманітарного права, захищені особи / об’єкти, actusreus, mensrea

Мотивування:

• контекстуальний елемент (присутній як матеріальний або ментальний елемент);
• actus reus;
• mens rea;
• елементи злочинів.

Рекомендації для суддів:

Під час складання мотивувальної частини вироку за обвинуваченням у вчинені воєнного злочину (воєнних злочинів) у тексті вироку має бути зроблено пряме посилання на статтю 438 КК України. Проте обсяг і зміст статті 438 КК України не є чітко визначеними. Як наслідок, посилання у вироку лише на статтю 438 видається недостатнім для того, щоб визначити, в якому саме воєнному злочині (воєнних злочинах) обвинувачується підсудний.

Пропонується, щоб у мотивувальній частині вироку також було чітко зазначено:

1) відповідні положення міжнародного права, що охоплюють порушення правил і звичаїв війни, визнаних міжнародними договорами, ратифікованими Україною (наприклад, посилання на конкретні положення про порушення міжнародного гуманітарного права в Женевських конвенціях або Додатковому протоколі І тощо).

2) відповідні документи або інші джерела міжнародного права, що визнають порушення міжнародного гуманітарного права воєнними злочинами (наприклад, конкретні положення чотирьох Женевських конвенцій або Додаткового протоколу I, які стосуються серйозних порушень, стаття 8 Статуту МКС та/ або статті 2 і 3 Статуту МКТЮ, які кодифікують міжнародне звичаєве право тощо).

Зазначаючи конкретні міжнародні положення чи документи, слід при цьому мати на увазі, що злочини, перелічені у статті 438, не завжди є ідентичними діянням, що лежать в основі воєнних злочинів, кодифікованих за міжнародним кримінальним правом. У деяких випадках правопорушення, передбачені статтею 438, можуть охоплювати одне або кілька діянь, що лежать в основі воєнних злочинів, а в інших випадках діяння, що лежать в основі воєнних злочинів, можуть одночасно належати до різних компонентів статті 438.

У мотивувальній частині вироку мають бути зазначені правові елементи складу воєнних злочинів, а також правовий аналіз того, як кожен з цих елементів було встановлено у конкретній справі.

Воєнні злочини складаються з таких правових елементів:

1) Об’єктивні елементи або actus reus.
2) Суб’єктивні елементи або mens rea.
3) Контекстуальні елементи (вимога).

Судді повинні відзначити кожну з цих вимог у вироку та пояснити, чи доведена кожна з них у конкретній справі, і якщо так, то в який спосіб. (Настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини, С. 771-775).

Першоджерело: https://tinyurl.com/yf3sdy6k