Публікації лектора
Воєнні злочини: кваліфікація злочину та роль захисника – адвокат Ірина Гловюк
Про воєнні злочини: кваліфікація злочину та роль захисника розповіла заслужений юрист України, адвокат, доктор юридичних наук, професор, член НКР при ВС, член Ради комітету з питань кримінального права та процесу НААУ Ірина Гловюк під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.
Гловюк Ірина
29.01.2025

Лекторка докладно проаналізувала разом з учасниками воєнні злочини, а саме:

  • 1. Поняття та елементи воєнних злочинів в міжнародному кримінальному праві. Каталог Римського Статуту Міжнародного кримінального суду.
  • 2. Стаття 438 КК – межі криміналізації та міжнародне гуманітарне право (серйозність).
  • 3. Стаття 438 КК – підстава криміналізації та міжнародне гуманітарне право (договірне, звичаєве). Римський Статут Міжнародного кримінального суду та ст. 438 КК.
  • 4. Стаття 438 КК  – форми об’єктивної сторони.
  • 5. Стаття 438 КК  – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми міжнародного гуманітарного права, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea.

У рамках характеристики воєнних злочинів акцентовано на наступному:

1. Поняття та елементи воєнних злочинів в міжнародному кримінальному праві. Каталог Римського Статуту Міжнародного кримінального суду

Порушення МГП та воєнні злочини – чи тотожні?

МГП та МКП криміналізують тільки серйозні порушення !

Не всі порушення МГП є воєнними злочинами. Натомість, щоб бути воєнним злочином, таке порушення:

  • 1) повинно бути серйозним; і
  • 2) мати наслідком кримінальну відповідальність за міжнародним договором або міжнародним звичаєвим правом.

(Настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини, С. 57).

Приклад: згідно зі статтею 62 Женевської конвенції ІII, військовополонені отримують від органу влади, відповідального за їх утримання, справедливу винагороду за працю. Незабезпечення «справедливої» ставки оплати праці не є воєнним злочином, оскільки не відповідає необхідному елементу тяжкості та/або не є кримінально караним діянням. Так само неможливість позначення культурних цінностей знаками «блакитного щита» для забезпечення їх захисту, як того вимагають статті 10 і 16 Конвенції про захист культурних цінностей у випадку збройного конфлікту 1954 року, не може кваліфікуватися як воєнний злочин (там само, С. 59).

Контекстуальний елемент (присутній як матеріальний або ментальний елемент):

  • • ACTUS REUS
  • • MENS REA

Воєнні злочини не вимагають масштабності та плану.

Ст. 8 РС МКС: Суд має юрисдикцію стосовно воєнних злочинів, зокрема у випадках, коли їх вчинено в рамках плану чи політики або в рамках широкомасштабного вчинення таких злочинів – це про юрисдикцію, а не про ознаки воєнних злочинів.

Матеріальний елемент (поведінка, наслідки, причинно-наслідковий зв’язок) + обставини (контексуальність / контекстність – обставини).

  • • Ментальний елемент (ст. 30 рс мкс: 1. якщо не передбачено інше, особа підлягає кримінальній відповідальності й покаранню за злочин, що підпадає під юрисдикцію суду, лише в тому випадку, якщо за ознаками складу злочину він учинений умисно та свідомо. 2. для цілей цієї статті особа має умисел у тих випадках, коли:a) стосовно діяння ця особа має намір вчинити таке діяння; b) стосовно наслідку ця особа має намір спричинити цей наслідок або усвідомлює, що він настане за звичайного перебігу подій.) + контексуальність / контекстність – усвідомлення наявності ЗК
  • • Додатково – захищені особи та об’єкти: i) умисне спрямування нападів на цивільне населення як таке або на окремих цивільних осіб, що не беруть безпосередньої участі у воєнних діях; ii) умисне спрямування нападів на цивільні об’єкти, тобто об’єкти, що не є військовими цілями; iii) умисне спрямування нападів на персонал, об’єкти, матеріали, підрозділи або транспортні засоби, задіяні в наданні гуманітарної допомоги чи в місії з підтримання миру відповідно до Статуту Організації Об’єднаних Націй, доки вони мають право на захист, яким користуються цивільні особи або цивільні об’єкти згідно з міжнародним правом збройних конфліктів;

Контекстуальні елементи воєнних злочинів:

  • • Діяння особи, яка вчинила злочин, сталися в контексті ЗК та були пов’язані з ним (NEXUS).
  • • Порушник усвідомлював фактичні обставини, що свідчили про існування збройного конфлікту.
  • • Згідно з пунктом 2 статті 8 Статуту ознаки складу воєнних злочинів слід тлумачити у встановлених рамках міжнародного права збройних конфліктів, включно, у відповідних випадках, з нормами міжнародного права збройних конфліктів, що застосовуються до збройних конфліктів на морі (Елементи злочинів, ст. 8).
  • • Щодо двох останніх ознак складу кожного зі злочинів:

a) відсутня вимога щодо правової оцінки виконавцем факту існування збройного конфлікту чи його характеру як міжнародного чи неміжнародного;

b) у цьому контексті відсутня вимога щодо усвідомлення виконавцем фактів, які визначають характер конфлікту як міжнародний чи неміжнародний;

c) існує тільки вимога щодо усвідомлення фактичних обставин, які свідчать про існування збройного конфлікту, що мається на увазі у фразі «відбувалися в контексті… і були пов’язані з».

КК України – немає ні визначення, ні переліку (але криміналізовано ст.ст. 438, 433, 434, 435, 439, 441, 445).

Інструкція про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 23 березня 2017 року № 164:

• серйозні порушення норм МГП є воєнними злочинами.

• серйозними порушеннями МГП є:

  • серйозні порушення, направлені проти людей;
  • серйозні порушення, направлені проти майна;
  • серйозні порушення, вчинені шляхом віроломного використання міжнародно-визнаних розпізнавальних емблем (знаків) і сигналів.

Як серйозні порушення, направлені проти майна, кваліфікуються не виправдані військовою необхідністю дії:

  • • великомасштабне руйнування майна;
  • • присвоєння майна у великих розмірах;
  • • знищення або розграбування власності противника;
  • • віддача на розграбування населеного пункту або місцевості;
  • • захоплення суден, призначених для берегового рибальства або потреб місцевого мореплавання, госпітальних суден та суден, які здійснюють наукові і релігійні функції.

Як серйозне порушення розглядається віроломне використання розпізнавальних емблем (знаків, сигналів), якими позначаються особи і об’єкти, що користуються захистом МГП.

2.Стаття 438 КК – межі криміналізації та міжнародне гуманітарне право (серйозність)

Проблеми:

  • • бланкетний характер;
  • • невизначеність форми об’єктивної сторони «інші порушення законів та звичаїв війни»;
  • • відсутність окремої норми щодо відповідальності командирів;
  • • посилання лише на міжнародні договори;
  • • неврахування серйозності порушення;
  • • заниженість санкцій порівняно з деякими «загальнокримінальними» злочинами (за якими була б кваліфікація у разі, якщо злочин вчинявся не в умовах збройного конфлікту).

Стаття 438 не конкретизує, які порушення міжнародних договорів з МГП криміналізуються нею.

Ще одним можливим прочитанням статті 438 є її телеологічний розгляд. Ця стаття КК України була прийнята на виконання міжнародних зобов’язань. Переважна більшість із них вимагає криміналізації лише серйозних порушень (grave breaches) МГП. Це могло б означати, що й статтю 438 КК України варто застосовувати лише щодо серйозних порушень, а не будь-яких порушень МГП. Втім, ті ж міжнародні договори допускають, ба навіть заохочують, встановлення покарання (не обов’язково кримінального) й за порушення інших норм МГП на національному рівні.

Таким чином, відсилання до «порушень законів і звичаїв війни» в національному законодавстві не обов’язково повинно стосуватися серйозних порушень міжнародного гуманітарного права.

3. Стаття 438 КК – підстава криміналізації та міжнародне гуманітарне право (договірне, звичаєве). Римський Статут Міжнародного кримінального суду та ст. 438 КК

  • • «заборонених міжнародним правом» – ЯКИМ?
  • • «що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України» .
  • • звичаєві норми міжнародного гуманітарного права також застосовуються при кваліфікації порушень законів та звичаїв війни за статтею 438 КК України).
  • • ст. 438 криміналізовані лише порушення договірного МГП, хоча значна частина воєнних злочинів, які вчиняються в контексті ЗКНМХ, є порушеннями звичаєвого міжнародного права.

4. Стаття 438 КК  – форми об’єктивної сторони

Форми об’єктивної сторони:

  • • жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням – спеціальна;
  • • вигнання цивільного населення для примусових робіт – спеціальна;
  • • розграбування національних цінностей на окупованій території – спеціальна;
  • • застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом – спеціальна;
  • • інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України – загальна;
  • • віддання наказу про вчинення таких дій – особлива;
  • • ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людини (раніше – поєднані з умисним вбивством) – два підходи до тлумачення.

Позиція ВП ВС по кваліфікації:

Обставини:

10. У складі організованої злочинної групи ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 і ОСОБА_26 упродовж травня – липня 2014 року в місті Лисичанську з корисливих мотивів викрали і незаконно позбавили волі ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 і ОСОБА_32 способом, який був небезпечним для їх життя і здоров`я та спричиняв фізичні страждання.

11. Усіх потерпілих вивозили до Лисичанського міського відділу СБУ і силоміць утримували їх там у підвальному приміщенні, незаконно позбавляючи волі впродовж тривалого часу.

Мотиви:

126. Кваліфікувавши дії засуджених, що полягали у протиправному позбавленні свободи ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_29 та ОСОБА_37 , за частиною третьою статті 146 КК, суд першої інстанції припустився помилки.

127. Вчинені в умовах збройного конфлікту дії, що охоплюються заборонами, встановленими нормами міжнародного гуманітарного права, і становлять їх серйозне порушення, кваліфікуються лише за статтею 438 КК і додаткової правової оцінки за іншими статтями цього Кодексу не потребують.

128. Терміни, якими одні й ті самі діяння позначені у нормах міжнародного гуманітарного права і національного закону про кримінальну відповідальність, можуть відрізнятися. Однак для подолання конкуренції положень статті 438 КК з іншими кримінально-правовими нормами вирішальне значення має зміст дій, поставлених особі за провину, – чи порушують вони закони і звичаї війни, встановлені чинними для України міжнародними договорами. Кваліфікуватися за іншими статтями Особливої частини КК можуть діяння, які хоч і вчинені під час збройного конфлікту, проте не охоплюються заборонами, передбаченими нормами міжнародного гуманітарного права.

129. Кваліфікація одних і тих самих дій за двома статтями кримінального закону є неприпустимою відповідно до принципу non bis in idem, зміст якого розкрито у статті 61 Конституції України: ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

130. Відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи незаконне позбавлення волі та викрадення ОСОБА_23 та ОСОБА_24 потерпілих було вчинено у контексті розпочатої у 2014 році збройної агресії російської федерації проти України. Факт і спосіб скоєння зазначеного злочину були зумовлені обстановкою збройного конфлікту, умовами окупації, участю засуджених у воєнних діях, наявністю у них зброї і пов`язаною із цим фактичною владою над цивільним населенням. Тому інкриміноване засудженим незаконне позбавлення волі або викрадення людини (стаття 146 КК)за змістом становило нелегальне ув`язнення цих осіб, що прямо заборонено статтею 147 Женевської конвенції (IV).

131. Відтак зазначені вище дії ОСОБА_23 та ОСОБА_24 є порушенням законів і звичаїв війни, охоплюються об`єктивною стороною злочину, передбаченого частиною першою статті 438 КК, і додаткової правової оцінки не потребують. Кваліфікувавши ці дії ще і за частиною третьою статті 146 цього Кодексу, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

132. Суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку зазначеного до уваги не взяв і помилку суду першої інстанції не виправив.

133. З огляду на зазначене, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК вирок та ухвала у частині засудження ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 за частиною третьою статті 146 КК підлягають зміні, а саме виключенню із цих судових рішень кваліфікації дій засуджених ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 за ч. 3 ст. 146 КК як зайвої.

5.Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми міжнародного гуманітарного права, захищені особи / об’єкти, actusreus, mensrea

Рекомендації для суддів:

• Під час складання мотивувальної частини вироку за обвинуваченням у вчинені воєнного злочину (воєнних злочинів) у тексті вироку має бути зроблено пряме посилання на статтю 438 КК України. Проте обсяг і зміст статті 438 КК України не є чітко визначеними. Як наслідок, посилання у вироку лише на статтю 438 видається недостатнім для того, щоб визначити, в якому саме воєнному злочині (воєнних злочинах) обвинувачується підсудний.

• Пропонується, щоб у мотивувальній частині вироку також було чітко зазначено:

1) відповідні положення міжнародного права, що охоплюють порушення правил і звичаїв війни, визнаних міжнародними договорами, ратифікованими Україною (наприклад, посилання на конкретні положення про порушення міжнародного гуманітарного права в Женевських конвенціях або Додатковому протоколі І тощо).

2) відповідні документи або інші джерела міжнародного права, що визнають порушення міжнародного гуманітарного права воєнними злочинами (наприклад, конкретні положення чотирьох Женевських конвенцій або Додаткового протоколу I, які стосуються серйозних порушень, стаття 8 Статуту МКС та/ або статті 2 і 3 Статуту МКТЮ, які кодифікують міжнародне звичаєве право тощо).

Зазначаючи конкретні міжнародні положення чи документи, слід при цьому мати на увазі, що злочини, перелічені у статті 438, не завжди є ідентичними діянням, що лежать в основі воєнних злочинів, кодифікованих за міжнародним кримінальним правом. У деяких випадках правопорушення, передбачені статтею 438, можуть охоплювати одне або кілька діянь, що лежать в основі воєнних злочинів, а в інших випадках діяння, що лежать в основі воєнних злочинів, можуть одночасно належати до різних компонентів статті 438.

У мотивувальній частині вироку мають бути зазначені правові елементи складу воєнних злочинів, а також правовий аналіз того, як кожен з цих елементів було встановлено у конкретній справі.

Воєнні злочини складаються з таких правових елементів:

  • 1) Об’єктивні елементи або actus reus ;
  • 2) Суб’єктивні елементи або mens rea;
  • 3) Контекстуальні елементи (вимога).

Судді повинні відзначити кожну з цих вимог у вироку та пояснити, чи доведена кожна з них у конкретній справі, і якщо так, то в який спосіб.

(Настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини, С. 771-775).

Першоджерело - https://tinyurl.com/4x58wmrm