Про особливості використання показань, отриманих за ч. 11 ст. 615 КПК України в умовах воєнного стану розповіла під час заходу, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ, Ірина Гловюк, заслужений юрист України, адвокат, доктор юридичних наук, професор, член НКР при Верховному Суді.
Лектор нагадала положення, що містяться у статті 615 КПК України, та стосуються зазначеного питання, зазначивши, що ч. 11 вказаної статті істотно змінює модель використання показань у кримінальному провадженні України.
При цьому ч. 4 ст. 95 КПК України викладено у новій редакції, а саме передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.
Тобто якщо досудові не депоновані показання отримані у кримінальному провадженні у період воєнного стану, то вони можуть бути використані як джерело доказів у судовому провадженні, якщо будуть дотримані умови, передбачені ч. 11 ст. 615 КПК та не порушені обмеження, передбачені ст. 87 КПК України.
Зокрема, це такі умови:
·фіксування допиту (у тому числі одночасного допиту двох та більше раніше допитаних осіб) за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації (результати фіксування мають бути доступними для дослідження у суді);
· допит підозрюваного проводився за участі захисника.
У разі, якщо ці умови не буде дотримано, фактичні дані, які містяться у показаннях, є недопустимими та не можуть бути використані як докази.
Хоча ця частина статті цього прямо не передбачає, показання мають бути зафіксовані і у протоколі із дотриманням правил ст. 104 КПК України, виходячи із положень п. 1 ч. 1 ст. 615, що процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються у відповідних процесуальних документах, а також за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження, крім випадків, якщо фіксування за допомогою технічних засобів неможливе з технічних причин. За відсутності можливості складання процесуальних документів про хід і результати проведення слідчих (розшукових) дій чи інших процесуальних дій фіксація здійснюється доступними технічними засобами з подальшим складенням відповідного протоколу не пізніше сімдесяти двох годин з моменту завершення таких слідчих (розшукових) дій чи відповідних процесуальних дій.
Крім того, може бути використаний механізм, передбачений ч. 2 ст. 104 КПК України: якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.
Розглянула лектор і практику ЄСПЛ щодо досудових показань, яка є обов’язковою для використання в Україні. Зокрема, у рішенні ЄСПЛ «Сітневський та Чайковський проти України» ЄСПЛ зазначив, що:
«Принципи, які мають застосовуватися у випадках, коли свідки обвинувачення не з’являються у судове засідання, і надані ними раніше показання визнаються допустимими як докази, були узагальнені та уточнені в рішенні у справі «Аль-Хавайя й Тахірі проти Сполученого Королівства» (Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom) ([ВП], заяви №№ 26766/05 та 22228/06, ECHR 2011) та підтверджуються у вищенаведеному рішенні у справі Шачашвілі (Schatschaschwili). Відповідно до принципів, встановлених у цьому рішенні, необхідно провести триетапний аналіз відповідності положенням пункту 1 і підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції провадження, в якому показання свідка, який не був присутнім та допитаним у судовому засіданні, були визнані допустимими як докази (там само, п. 152). Суд повинен розглянути:
(i) чи були достатні підстави неявки свідка та, відповідно, допустимості неперевірених показань свідка, який не з’явився у судове засідання, як доказу (там само, пп. 119-125);
(ii) чи були докази, отримані від свідка, який не з’явився у судове засідання, єдиною та вирішальною підставою для засудження підсудного (там само, пп. 119 і 126-147); та
(iii) чи мали місце достатні урівноважуючі фактори, зокрема надійні процесуальні гарантії, здатні компенсувати недоліки, з якими зіткнулася сторона захисту у зв’язку з допустимістю неперевірених доказів, і забезпечити загальну справедливість судового розгляду (там само, п. 147).
Навіть за відсутності достатніх підстав неявки свідка у судове засідання Суд все одно має з’ясувати, чи були показання свідка єдиним або вирішальним доказом для засудження заявника, та чи були наявні достатні урівноважуючі фактори, здатні забезпечити справедливу належну та чітку оцінку достовірності такого доказу (див. вищенаведене рішення у справі Шачашвілі (Schatschaschwili), п. 113).
Оскільки завданням Суду є встановлення, чи було провадження справедливим в цілому, Суд має пересвідчитися в наявності достатніх урівноважуючих факторів не лише у справах, в яких докази, отримані від свідка, який не з’явився у судове засідання, були єдиною або вирішальною підставою для засудження заявника. Це також необхідно зробити і в тих випадках, коли, проаналізувавши оцінку національними судами щодо значущості доказів, Суд не може однозначно встановити, чи були відповідні докази єдиною або вирішальною підставою, однак Суд задоволений, що ці докази є достатньо вагомими, а визнання їх допустимості може стати перешкодою для сторони захисту (там само, п. 116).
Щодо триетапного аналізу, запропонованого в рішенні у справі «АльХавайя й Тахірі проти Сполученого Королівства» (Al-Khawaja), Суд дійшов висновку, що з огляду на те, що всі три етапи аналізу взаємопов’язані та усі разом використовуються для встановлення, чи було кримінальне провадження у цій справі справедливим в цілому, виявляється доречним проаналізувати відповідні етапи у різній послідовності, зокрема якщо один із таких підходів дасть змогу чітко визначитися щодо справедливості провадження або навпаки (там само, п. 118)».
Ірина Гловюк зауважила, що з огляду на те, що про присутність сторони захисту при допиті свідків та потерпілих не йдеться навіть у тих ситуаціях, коли сторона захисту вже є у кримінальному провадженні, та навіть не розглянуто питання про можливість / неможливість її участі у допиті, то можуть виникнути питання стосовно надійних процесуальних гарантій, здатних компенсувати недоліки, з якими зіткнулася сторона захисту через неможливість провести перехресний допит. Таким чином, процедура частини 11 статті 615 є доречною лише якщо немає можливості здійснити депонування показань у порядку ст. 225 КПК України.
Підкреслила лектор слушність зауважень В.А. Завтура, що така регламентація породжує декілька питань, і всі вони пов’язані із забезпечення права на свободу від самовикриття.
·по-перше, суд не завжди матиме змогу перевірити чи не отримані такі показання під тиском або примусом, а будь-які неспростовні сумніви в цьому плані мають тлумачитися на користь обвинуваченого;
·по-друге, якщо обвинувачений дає показання у судовому засідання під час судового розгляду не зовсім зрозуміло для чого відповідна процедура потрібна взагалі (з’ясовувати причини розбіжності в показаннях неприпустимо в силу імунітету від самовикриття);
·по-третє, якщо уявити ситуацію, за якої обвинувачений відмовляється давати показання у суді, то врахування його показань, наданих раніше в статусі підозрюваного може бути розцінено як санкція за відмову від надання показань, що знову ж таки, порушує принцип свободи від самовикриття (рішення ЄСПЛ у справі «Хіні і МакГіннесс проти Ірландії»).
В огляді судової практики Ірина Гловюк звернула також увагу на наступні проблемні питання:
1.Чи може використати показання за ч. 11 ст. 615 КПК України слідчий суддя? – (Ухвала Одеського апеляційного суду від 31 травня 2022 року, справа № 523/4605/22)
2.Можуть чи мають бути використані показання за ч. 11 ст. 615 КПК України? – Ухвала Дніпровського апеляційного суду від 21 грудня 2022 року, справа № 195/682/22
3.Момент отримання показань за ч. 11 ст. 615 КПК – Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2022 року, справа № 197/161/22, Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 травня 2023 року, справа № 761/6001/21, Вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 28 липня 2023 року, справа № 305/121/20).
Стосовно моменту отримання показань за ч. 11 ст. 615 КПК України лектор виділила дві доктринальні позиції:
1.У судовій практиці є випадки, коли доказ був отриманий задовго до початку дії воєнного стану, а використовувався у судівже після його настання. Загалом норми ч.11 ст. 615 КПК відкривають можливість для такого застосування, за умови, що такий допит був зафіксований доступними засобами відеофіксації (Позиція В. А. Завтура);
2.Є ряд випадків, коли у порядку ч. 11 ст. 615 КПК України оцінюються показання, отримані до набуття чинності цією нормою. З таким підходом погодитись неможливо, адже для забезпечення допустимості необхідно, щоб показання були зафіксовані «у кримінальному провадженні, що здійснюється в умовах воєнного стану»: це прямо указано у коментованій частині статті. Тому дослідження показань, отриманих раніше, не може здійснюватися у порядку ч. 11 ст. 615 КПК України (Позиція І. В. Гловюк).
Відеофрагмент доступний для перегляду на сторінці Вищої школи адвокатури НААУ у Facebook: https://tinyurl.com/mvbtuuym
Матеріал на сторінці Advokat Post: https://tinyurl.com/8d6n87uk
Цікаві публікації лектора:
·Дослідження «Ухвали апеляційних судів за ст. 438 КК України «Порушення законів та звичаїв війни» (з 24 лютого 2022 року). https://tinyurl.com/47shbd4z
·Дослідження: вироки за ст. 438 КК України: порушення законів та звичаїв війни - з 24 лютого 2022 року. https://tinyurl.com/mww86a9z
Зареєструватися вебінар лектора «Застосування положень КПК України стосовно військовополонених та їх обміну». https://tinyurl.com/ybky286w
Більше про заходи з підвищення кваліфікації адвокатів у розкладі Вищої школи адвокатури НААУ: https://cutt.ly/g9AAiVQ