Публікації лектора
Відбувся захід для адвокатів Рівненської області на тему – Порушення законів та звичаїв війни
Про порушення законів та звичаїв війни: кваліфікація злочину та роль захисника розповіла заслужений юрист України, адвокат, доктор юридичних наук, професор, член НКР при ВС, член Ради комітету з питань кримінального права та процесу НААУ Ірина Гловюк під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів Рівненської області, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.
Гловюк Ірина
30.01.2025

Лектор докладно проаналізувала разом з учасниками порушення законів та звичаїв війни, а саме:

  • 1. Поняття та елементи воєнних злочинів в МКП. Каталог РС МКС.
  • 2. Стаття 438 КК – межі криміналізації та МГП (серйозність).
  • 3. Стаття 438 КК – підстава криміналізації та МГП (договірне, звичаєве). РС МКС та ст. 438 КК.
  • 4. Стаття 438 КК – форми об’єктивної сторони.
  • 5. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми МГП, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea.

У рамках характеристики законів та звичаїв війни акцентовано на наступному:

1. Поняття та елементи воєнних злочинів в МКП. Каталог РС МКС

Женевська конвенція про поводження з військовополоненими: Військовополонений має право мати захист кваліфікованого адвоката.

• серйозним порушенням є умисне позбавлення військовополоненого прав на справедливе та належне судове розслідування, передбачених цією Конвенцією.

Римський статут, воєнним злочином є:

• vi) умисне позбавлення військовополоненого або іншої особи, що перебуває під захистом, права на справедливий і звичайний суд.

Роль захисника:

Про затвердження стандартів якості надання безоплатної вторинної правової допомоги у кримінальному процесі (Наказ Міністерства юстиції України 25.02.2014 № 386/5);

У разі призначення захисника у спеціальному досудовому розслідуванні він у розумний строк ознайомлюється з матеріалами кримінального провадження та переконується, що клієнт виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений в міжнародний розшук. Захисник самостійно визначає позицію захисту.

Рішення НААУ № 183 Про затвердження роз’яснення щодо участі адвокатів у кримінальних провадженнях за відсутності підозрюваного, обвинуваченого:

У здійсненні захисту адвокат повинен виходити із пріоритету інтересів його клієнта, що безпосередньо закріплено у ст. 8 Правил адвокатської етики.

Вибір конкретних форм та способів участі в слідчих і процесуальних діях, судових засіданнях у кримінальному провадженні в межах, встановлених чинним законодавством, належить до обсягу поняття «позиція адвоката по справі», втручання до якої заборонене відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Факт спілкування адвоката з клієнтом, а також зміст, спосіб, форма, засоби та інші властивості такого спілкування входить до поняття «адвокатська таємниця». адвокат самостійно формує свою позицію, яка має відповідає стандартам, визначеним в Правилах адвокатської етики. При неможливості застосування всіх правил одночасно, пріоритет мають ті, які спрямовані на забезпечення права на захист.

Неможливість виконання при цьому інших правил адвокатської етики (наприклад, інформування адвокатом клієнта щодо ведення дорученої йому справи) не зумовлює обов’язкової неможливості здійснювати захист особи від кримінального обвинувачення за її відсутності. Можливість надання правової (правничої) допомоги визначається адвокатом, виходячи з конкретних обставин справи та інтересів клієнта у ній.

Адвокат, діючи як захисник відсутньої особи, самостійно визначає свою правову позицію у справі. Ця правова позиція включає в себе форму участі (не участі) в засіданні, заявлення (не заявлення) клопотань, надання (не надання) доказів суду, позицію по суті справи чи клопотання, позицію щодо оскарження судових рішень тощо.

Адвокат, незалежно від статусу запитувача, має право відмовити у наданні інформації щодо конфіденційного побачення (спілкування) з клієнтом, а також будь-яких інших елементів свого спілкування (не спілкування) з клієнтом, крім випадків, коли згоду на таке розголошення адвокатської таємниці письмово надав клієнт і це відповідає його інтересам.

Не всі порушення МГП є воєнними злочинами. Натомість, щоб бути воєнним злочином, таке порушення: (1) повинно бути серйозним; і (2) мати наслідком кримінальну відповідальність за міжнародним договором або міжнародним звичаєвим правом (настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини, С. 57).

Приклад: згідно зі статтею 62 Женевської конвенції ІII, військовополонені отримують від органу влади, відповідального за їх утримання, справедливу винагороду за працю. Незабезпечення «справедливої» ставки оплати праці не є воєнним злочином, оскільки не відповідає необхідному елементу тяжкості та/або не є кримінально караним діянням. Так само неможливість позначення культурних цінностей знаками «блакитного щита» для забезпечення їх захисту, як того вимагають статті 10 і 16 Конвенції про захист культурних цінностей у випадку збройного конфлікту 1954 року, не може кваліфікуватися як воєнний злочин (там само, С. 59).

КК України – немає ні визначення, ні переліку (але криміналізовано ст.ст. 438, 433, 434, 435, 439, 441, 445).

Інструкція про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 23 березня 2017 року № 164:

  • • серйозні порушення норм МГП є воєнними злочинами.
  • • серйозними порушеннями МГП є:
  • • серйозні порушення, направлені проти людей;
  • • серйозні порушення, направлені проти майна;
  • • серйозні порушення, вчинені шляхом віроломного використання міжнародно-визнаних розпізнавальних емблем (знаків) і сигналів.

2. Стаття 438 КК – межі криміналізації та МГП (серйозність)

Відповідно до статті 438 КК України:

1. Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій – караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.

2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людини, – караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

Проблеми:

  1. Бланкетний характер;
  2. Невизначеність форми об’єктивної сторони «інші порушення законів та звичаїв війни»;
  3. Відсутність окремої норми щодо відповідальності командирів;
  4. Посилання лише на міжнародні договори;
  5. Неврахування серйозності порушення;
  6. Заниженість санкцій порівняно з деякими «загальнокримінальними» злочинами (за якими була б кваліфікація у разі, якщо злочин вчинявся не в умовах збройного конфлікту).

Сфера дії:

МГП та МКП криміналізують тільки серйозні порушення.

Стаття 438 передбачає кримінальну відповідальність лише за серйозні порушення МГП, які є воєнними злочинами, а не за всі порушення МГП. Обмеження сфери дії статті 438 воєнними злочинами: (1) відповідає сутності положень МГП, оскільки лише найсерйозніші порушення МГП, тобто воєнні злочини, тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Натомість більшість інших положень МГП мають технічний характер і їх порушення не тягне за собою кримінальної відповідальності; та (2) забезпечує доступність і передбачуваність закону відповідно до статті 7 ЄКПЛ та відповідної практики ЄСПЛ, які безпосередньо застосовуються в національній правовій системі України. (Настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини, С. 52).

Серйозність порушення МГП, якщо воно не міститься в одному з переліків ст.ст. 50 ЖК(І), 51 ЖК(ІІ), 130 ЖК(ІІІ), 147 ЖК(IV), 85 Протоколу І, повинна окремо обґрунтовуватися в процесуальних рішеннях через порушення норми, яка захищає важливі цінності, і тяжкість наслідків такого порушення для жертви.

Стаття 438 не конкретизує, які порушення міжнародних договорів з МГП криміналізуються нею.

Ще одним можливим прочитанням статті 438 є її телеологічний розгляд. Ця стаття КК України була прийнята на виконання міжнародних зобов’язань. Переважна більшість із них вимагає криміналізації лише серйозних порушень (grave breaches) МГП. Це могло б означати, що й статтю 438 КК України варто застосовувати лише щодо серйозних порушень, а не будь-яких порушень МГП. Втім, ті ж міжнародні договори допускають, ба навіть заохочують, встановлення покарання (не обов’язково кримінального) й за порушення інших норм МГП на національному рівні.

Таким чином, відсилання до «порушень законів і звичаїв війни» в національному законодавстві не обов’язково повинно стосуватися серйозних порушень міжнародного гуманітарного права.

3. Стаття 438 КК – підстава криміналізації та МГП (договірне, звичаєве). РС МКС та ст. 438 КК

Стаття 438 КК України передбачає покарання за жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій.

• «Заборонених міжнародним правом» – яким?

• «Що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України».

Звичаєві норми міжнародного гуманітарного права також застосовуються при кваліфікації порушень законів та звичаїв війни за статтею 438 КК України.

ст. 438 криміналізовані лише порушення договірного МГП, хоча значна частина воєнних злочинів, які вчиняються в контексті ЗКНМХ, є порушеннями звичаєвого міжнародного права.


4. Стаття 438 КК – форми об’єктивної сторони:

  • жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням – спеціальна;
  • вигнання цивільного населення для примусових робіт – спеціальна;
  • розграбування національних цінностей на окупованій території – спеціальна;
  • застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом – спеціальна;
  • інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України – загальна;
  • віддання наказу про вчинення таких дій – особлива
  • ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людини (раніше – поєднані з умисним вбивством); – два підходи до тлумачення.

Додаткова кваліфікація:

Порушення законів та звичаїв війни кваліфікується лише за ст. 438 КК і не потребує додаткової кваліфікації за статтями про умисне вбивство, зґвалтування, торгівлю людьми, насильницьке зникнення, катування, заподіяння тілесних ушкоджень, знищення майна тощо.

Будь-які “загальнокримінальні” прояви порушення законів та звичаїв війни кваліфікувати за сукупністю зі ст. 438 КК України у разі, коли ці прояви є однаково або більш суспільно небезпечними порівняно з порушенням законів та звичаїв війни.

Позиція ВП ВС по кваліфікації:

Обставини:

У складі організованої злочинної групи ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 і ОСОБА_26 упродовж травня – липня 2014 року в місті Лисичанську з корисливих мотивів викрали і незаконно позбавили воліОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 і ОСОБА_32 способом, який був небезпечним для їх життя і здоров`я та спричиняв фізичні страждання.

Усіх потерпілих вивозили до Лисичанського міського відділу СБУ і силоміць утримували їх там у підвальному приміщенні, незаконно позбавляючи волі впродовж тривалого часу.

Мотиви:

Кваліфікувавши дії засуджених, що полягали у протиправному позбавленні свободи ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_29 та ОСОБА_37 , за частиною третьою статті 146 КК, суд першої інстанції припустився помилки.

Вчинені в умовах збройного конфлікту дії, що охоплюються заборонами, встановленими нормами міжнародного гуманітарного права, і становлять їх серйозне порушення, кваліфікуються лише за статтею 438 КК і додаткової правової оцінки за іншими статтями цього Кодексу не потребують.

Терміни, якими одні й ті самі діяння позначені у нормах міжнародного гуманітарного права і національного закону про кримінальну відповідальність, можуть відрізнятися. Однак для подолання конкуренції положень статті 438 КК з іншими кримінально-правовими нормами вирішальне значення має зміст дій, поставлених особі за провину, – чи порушують вони закони і звичаї війни, встановлені чинними для України міжнародними договорами. Кваліфікуватися за іншими статтями Особливої частини КК можуть діяння, які хоч і вчинені під час збройного конфлікту, проте не охоплюються заборонами, передбаченими нормами міжнародного гуманітарного права.

Кваліфікація одних і тих самих дій за двома статтями кримінального закону є неприпустимою відповідно до принципу non bis in idem, зміст якого розкрито у статті 61 Конституції України: ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи незаконне позбавлення волі та викрадення ОСОБА_23 та ОСОБА_24 потерпілих було вчинено у контексті розпочатої у 2014 році збройної агресії російської федерації проти України. Факт і спосіб скоєння зазначеного злочину були зумовлені обстановкою збройного конфлікту, умовами окупації, участю засуджених у воєнних діях, наявністю у них зброї і пов`язаною із цим фактичною владою над цивільним населенням. Тому інкриміноване засудженим незаконне позбавлення волі або викрадення людини (стаття 146 КК)за змістом становило нелегальне ув`язнення цих осіб, що прямо заборонено статтею 147 Женевської конвенції (IV).

Відтак зазначені вище дії ОСОБА_23 та ОСОБА_24 є порушенням законів і звичаїв війни, охоплюються об`єктивною стороною злочину, передбаченого частиною першою статті 438 КК, і додаткової правової оцінки не потребують. Кваліфікувавши ці дії ще і за частиною третьою статті 146 цього Кодексу, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку зазначеного до уваги не взяв і помилку суду першої інстанції не виправив.

З огляду на зазначене, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК вирок та ухвала у частині засудження ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 за частиною третьою статті 146 КК підлягають зміні, а саме виключенню із цих судових рішень кваліфікації дій засуджених ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 за ч. 3 ст. 146 КК як зайвої.

5. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми МГП, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea

Мотивування:

  • • контекстуальний елемент (присутній як матеріальний або ментальний елемент);
  • • actus reus;
  • • mens rea;
  • • елементи злочинів.

Рекомендації для суддів:

Під час складання мотивувальної частини вироку за обвинуваченням у вчинені воєнного злочину (воєнних злочинів) у тексті вироку має бути зроблено пряме посилання на статтю 438 КК України. Проте обсяг і зміст статті 438 КК України не є чітко визначеними. Як наслідок, посилання у вироку лише на статтю 438 видається недостатнім для того, щоб визначити, в якому саме воєнному злочині (воєнних злочинах) обвинувачується підсудний.

Пропонується, щоб у мотивувальній частині вироку також було чітко зазначено:

1) відповідні положення міжнародного права, що охоплюють порушення правил і звичаїв війни, визнаних міжнародними договорами, ратифікованими Україною (наприклад, посилання на конкретні положення про порушення міжнародного гуманітарного права в Женевських конвенціях або Додатковому протоколі І тощо).

2) відповідні документи або інші джерела міжнародного права, що визнають порушення міжнародного гуманітарного права воєнними злочинами (наприклад, конкретні положення чотирьох Женевських конвенцій або Додаткового протоколу I, які стосуються серйозних порушень, стаття 8 Статуту МКС та/ або статті 2 і 3 Статуту МКТЮ, які кодифікують міжнародне звичаєве право тощо).

Зазначаючи конкретні міжнародні положення чи документи, слід при цьому мати на увазі, що злочини, перелічені у статті 438, не завжди є ідентичними діянням, що лежать в основі воєнних злочинів, кодифікованих за міжнародним кримінальним правом. У деяких випадках правопорушення, передбачені статтею 438, можуть охоплювати одне або кілька діянь, що лежать в основі воєнних злочинів, а в інших випадках діяння, що лежать в основі воєнних злочинів, можуть одночасно належати до різних компонентів статті 438.

Першоджерело - https://tinyurl.com/3n5hjwjb