Недопущення вторинної травматизації дитини-потерпілого в ході кримінального провадження досягається, серед інших механізмів, мінімізацією кількості допитів дитини (що є визнаним міжнародним стандартом правосуддя, дружнього до дитини) у досудовому розслідуванні, так і відмовою від допиту дитини у суді. Така відмова релевантна ст. 35 Лансаротської конвенції, ратифікованої Україною, та п.п. 65, 67, 72 Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей. Примітно, що така відмова не є імперативною за положеннями цих стандартів, оскільки йдеться про «можливість» «з урахуванням найкращих інтересів і добробуту дітей» (п. 72 Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей) та про «прийняття таких відеосвідчень як доказу в суді згідно з нормами її національного законодавства» (ст. 35 Лансаротської конвенції), тобто найкращі для дитини механізми обирає саме держава. Директива 2012/29/ЄС про встановлення мінімальних стандартів прав, підтримки та захисту потерпілих від злочину від 25 жовтня 2012 року (Directive 2012/29/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 establishing minimum standards on the rights, support and protection of victims of crime, and replacing Council Framework Decision 2001/220/JHA) прописує, що держави-члени забезпечують, якщо жертва є дитиною: у кримінальних розслідуваннях усі опитування (interviews) з дитиною-жертвою можуть бути аудіовізуально записані, і такі записані опитування (interviews) можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні; процедурні правила щодо аудіовізуальних записів та їх використання визначаються національним законодавством. У доктрині сформульовано релевантні пропозиції [1, с. 72], і останні тенденції державних політик щодо імплементації міжнародних стандартів теж пов’язані з мінімізацією допитів та інших слідчих (розшукових) дій за участі дитини [2].
Утім, для належної імплементації треба враховувати практику ЄСПЛ з більш широкого питання застосування п. d ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка торкається не лише дітей, а права на справедливий суд загалом [3]. У рішеннях проти України є посилання на ці стандарти. Наприклад, у рішенні «Черніка проти України» (заява № 53791/11) ЄСПЛ зазначив, що застосування принципів справ AlKhawaja and Tahery v. the United Kingdom та Schatschaschwili v. Germany у цілому передбачає розгляд трьох питань: (i) чи були достатні підстави для неявки свідка та визнання допустимим доказом показань відсутнього свідка; (ii) чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження чи достатньо вагомою, щоб їх визнання допустимим доказом могло створити перешкоди для сторони захисту; та (iii) чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі надійні процесуальні гарантії, здатні компенсувати недоліки, з якими зіткнулася сторона захисту у зв’язку з визнанням допустимим доказом неперевірених показань, а також забезпечити загальну справедливість судового розгляду [4].
Без сумніву, така оцінка не може бути шаблонною або вичерпно регламентованою у законодавстві, що вже підкреслювалося [5, с. 305–306], адже наявність або відсутність таких обставин може бути встановлена лише у конкретному кримінальному провадженні.
Слід врахувати і те, що ЄСПЛ окремо висловився стосовно потерпілих від статевих злочинів: потерпілі від статевих злочинів, особливо неповнолітні, часто сприймають судовий процес як тортури, зокрема якщо їм проти їх бажання влаштовують перехресний допит із обвинуваченим. Аби визначити, чи обвинувачений у провадженні такого виду скористався справедливим судовим розглядом, слід врахувати право на повагу до приватного життя потерпілої особи. Так у кримінальних справах про статеві злочини може бути вжито певних заходів для захисту потерпілих за умови, що такі заходи є сумісними з належною і ефективною реалізацією прав сторони захисту. Аби захистити ці права, судові органи іноді мають вживати заходів на противагу перешкодам, які постають перед захистом [6, с. 101]. Зокрема, у справі «Vronchenko v. Estonia» ЄСПЛ зазначив, що заявника обвинувачували у зґвалтуванні та фізичному насильстві над своєю неповнолітньою падчеркою. Її допитали слідчі під час розслідування, але згідно з висновками психологічної та психіатричної експертизи було визнано, що не вважається безпечним для неї перехресний допит у суді, навіть із застосуванням дистанційного допиту. Враховуючи необхідність вжиття конкретних заходів з метою захисту потерпілих у кримінальних провадженнях щодо статевих злочинів, зокрема у справах за участю неповнолітніх, можна зробити висновок, що в даній справі була поважна причина для неявки Е. та для прийняття її досудових свідчень як доказу [7].
Що торкається відмови від допиту дитини, то на рівні практики, підтриманої ККС ВС, вік потерпілих та їх психологічний стан визнаються легітимною підставою для відмови у допиті [8–10]. Разом тим, це не означає, що така констатація свідчитиме про загальну справедливість судового розгляду та доведеність винуватості поза розумним сумнівом. Для ілюстрації наведемо дві ситуації.
Ситуація 1. При тому, що визнано легітимну мету відмови від допиту малолітнього – потерпілого від сексуального насильства, було констатовано, що його показання не були єдиним і вирішальним доказом винуватості засудженого. Що стосується врівноважуючих факторів, то ККС ВС такими визнав: те, що сторона захисту ознайомлювалася з матеріалами досудового розслідування, у тому числі відеозаписом допиту малолітнього потерпілого; висловлення аргументів під час демонстрації відеозапису в суді; допит усіх інших свідків сторони обвинувачення [10].
Ситуація 2. Відмову від допиту в суді малолітньої потерпілої від розпусних дій визнано легітимною, проте, констатовано, що її показання «мали істотне, якщо не вирішальне, значення для висновків суду щодо винуватості засудженого» [11]. У аспекті ж врівноважуючих факторів ККС ВС звернув увагу на те, що: не було належної оцінки допустимості, належності та достовірності позасудових показань потерпілої; були порушення при застосуванні методики «Зелена кімната»; показання з чужих слів використані з порушеннями ст. 97 КПК України; у вироку не визначено правову природу «професійного висновку» психолога; не прийняті до уваги і не оцінені важливі докази сторони захисту; тощо. У підсумку ККС ВС указав, що «суди попередніх інстанцій не забезпечили стороні захисту адекватних можливостей, як могли б компенсувати невигідне становище, у якому опинилась ця сторона через неможливість перехресного допиту» [11].
Відмітимо, що, на наше переконання, цей триетапний аналіз має бути застосований і при використанні показань, отриманих від дитини-потерпілого в порядку ч. 11 ст. 615 КПК України (при тому, що проблемою є відсутність норми про обов’язкове представництво потерпілого, і пропонується для здійснення потерпілим своїх прав під час провадження, що здійснюється в умовах воєнного стану, передбачити участь його представника [12, с. 174]).
Отже, триетапний аналіз оцінки загальної справедливості судового розгляду при відмові від допиту дитини-потерпілого: 1) є обов’язковим до застосування алгоритмом, зважаючи на положення ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»; 2) можливий у різній послідовності («виявляється доречним проаналізувати відповідні етапи у різній послідовності, зокрема якщо один із таких підходів дасть змогу чітко визначитися щодо справедливості провадження або навпаки» – п. 100 рішення ЄСПЛ «Сітневський та Чайковський проти України», Заяви № 48016/06 та № 7817/07 [13]); 3) при його застосуванні визнання легітимності першого етапу не гарантує загальної оцінки відповідності судового провадження ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; 4) хоча прямо не прописує, проте, враховує вразливість дитини та потерпілих від статевих злочинів (у аспекті причин неявки до суду); 5) має бути застосований і при використанні показань, отриманих від дитини-потерпілого в порядку ч. 11 ст. 615 КПК України.
Література:
1. Гловюк І., Дроздов О., Мельченко В. Міжнародні стандарти опитування дітей-жертв і дітей-свідків та національне законодавство і практика: питання кореляції у кримінальному провадженні. Право України. 2022. № 12. С. 53–75. DOI: 10.33498/louu-2022-12-053
2. Імплементація міжнародних стандартів правосуддя, дружнього до дитини – правоохоронці та урядовці підписали спільний документ. URL: http://surl.li/ipoum
3. Key theme. Article 6 §§ 1 and 3 (d) Absent witnesses and other restrictions on the right to examine witnesses (Last updated: 28/02/2023). URL: http://surl.li/ipout
4. Рішення ЄСПЛ «Черніка проти України» (заява № 53791/11). URL: http://surl.li/ipouu
5. Гловюк І.В. Дослідження показань дитини в суді в умовах воєнного стану: нові можливості та старі проблеми. Закарпатські правові читання. Право як інструмент стійкості та розвитку в умовах сучасних цивілізаційних викликів: Матеріали ХV міжнародної науково-практичної конференції, м. Ужгород, 27 квітня 2023 року. Частина І. Львів – Торунь: Liha-Pres, 2023. DOI: https://doi.org/10.36059/978-966-397-298-5-72. С. 302–306
6. Посібник із статті 6 Європейської конвенції з прав людини. Право на справедливий суд (кримінально-процесуальний аспект). Оновлено 31 грудня 2019 року. URL: http://surl.li/ipovb
7. Case of Vronchenko v. Estonia (Application no. 59632/09). URL: http://surl.li/ipove
8. ЄДРСР. URL: http://surl.li/ipovh
9. ЄДРСР. URL: http://surl.li/ipovm
10. ЄДРСР. URL: http://surl.li/ipovo
11. ЄДРСР. URL: http://surl.li/ipovv
12. Ракіпова І. В., Черноморченко К. В. Щодо захисту прав потерпілого у кримінальному провадженні в умовах воєнного стану. Права людини в період збройних конфліктів: зб. матеріалів Міжнародної науково-практичної конференції присвяч. 25-річчю Національного університету «Одеська юридична академія» (м. Одеса, 18 листопада 2022 р.): у 2 т. Одеса, 2022. С. 171–175
13. Рішення ЄСПЛ «Сітневський та Чайковський проти України» (Заяви № 48016/06 та № 7817/07). URL: http://surl.li/ipowb
Матеріал підготувала Ірина Гловюк, заслужений юрист України, адвокат, доктор юридичних наук, професор, член НКР при Верховному Суді, науковий радник Адвокатського об’єднання “Barristers”
Першоджерело: Захист прав дитини в умовах військової агресії: матеріали Міжнародної науково-практичної конференції (м. Одеса, 23 червня 2022 р.). – Одеса: Видавництво «Юридика», 2023. С. 44-48. http://surl.li/ipowo