Пілотний проєкт щодо імплементації міжнародних стандартів правосуддя, дружнього до дитини, у практичну діяльність: коментар стандартів допиту дитини

Кримінальне провадження за участі дитини є одним з диференційованих порядків кримінального провадження, тобто відповідні процедури мають особливості в силу віку дитини. У КПК України є окрема Глава 38 -  Кримінальне провадження щодо неповнолітніх, утім, вона регламентує лише провадження щодо дитини, яка підозрюється / обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення або стосовно якої здійснюється провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру. КПК України містить і ряд інших норм щодо участі дитини у кримінальному провадженні у різних процесуальних статусах, що відображають підходи ювенальної юстиції та правосуддя, дружнього до дитини, викладені, зокрема, у Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей, Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Лансаротської конвенції), Конвенції про права дитини, Директиви 2012/29/EU про встановлення мінімальних стандартів щодо прав, підтримки та захисту потерпілих від злочину, а також заміну Рамкового Рішення Ради Європейського Союзу 2001/220/JHA від 25 жовтня 2012 року; Директиви (ЄС) 2016/800 Європейського Парламенту і Ради про процесуальні гарантії для дітей, які є підозрюваними або обвинуваченими у кримінальному провадженні, від 11 травня 2016 року та ін.

Національне законодавство і далі рухається у цьому дитиноцентричному напрямку, про що свідчить і Порядок  реалізації пілотного проєкту імплементації міжнародних стандартів правосуддя, дружнього до дитини, у практичну діяльність (затверджено Наказ Офісу Генерального прокурора, Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціальної політики України 01 червня 2023 року № 150/445/2077/5/187) (з 01 червня 2023 року в Житомирській, Львівській, Кіровоградській, Черкаській, Чернівецькій областях та місті Києві).

Це Порядок є доволі об’ємним, тому звернемо увагу на найбільш поширену слідчу (розшукову) дію - стандарти отримання показань від дитини (відмітимо, що сучасні практики отримання показань від дитини розглянуті у: Гловюк І., Дроздов О., Мельченко В. Міжнародні стандарти опитування дітей-жертв і дітей-свідків та національне законодавство і практика: питання кореляції у кримінальному провадженні. Право України. 2022. №12. С. 53-75. DOI: 10.33498/louu-2022-12-053. URL: https://is.gd/uian2L; Гловюк І.В. Дослідження показань дитини в суді в умовах воєнного стану: нові можливості та старі проблеми. Закарпатські правові читання. Право як інструмент стійкості та розвитку в умовах сучасних цивілізаційних викликів. URL: https://is.gd/ljceVf; Гловюк І.В. Триетапний аналіз та право на справедливий суд при відмові від допиту дитини-потерпілого. URL: https://is.gd/Pa6wGZ; Гриценко Людмила. Підходи суду до оцінки доказів у справі, де потерпілою є малолітня дитина, та оцінки процедурної справедливості. URL: https://is.gd/Kwr9Xc).

Зокрема, у Порядку стосовно допиту дитини дотичні стандарти:

Стандарт 34: забезпечувати проведення слідчих дій з урахуванням найменшої травматизації неповнолітнього шляхом застосування такого алгоритму: - передусім уживати заходів щодо проведення слідчих (процесуальних) дій без участі неповнолітнього, якщо це не перешкодить установленню обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні; - у разі неможливості вжиття таких заходів проводити якомога менше слідчих дій за участю неповнолітнього у випадках, вкрай необхідних для досягнення цілей кримінального провадження; - застосовувати відеофіксацію під час проведення слідчих дій за участю неповнолітнього (потерпілого, підозрюваного) за його згодою; - використовувати можливість здійснення дистанційного досудового розслідування.

Короткий коментар: Цей стандарт фактично охоплює такі кращі практики:

1) найкращі інтереси дитини;

2) мінімізацію процесуальних дій за участі дитини;

3) відеофіксування процесуальних дій для подальшого використання у суді;

4) обстановка, дружня до дитини;

5) участь у провадженні (у розумінні розділу ІІІ Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей).

Цей стандарт (а по суті - стандарти) релевантний стандартам Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей, а саме: принцип 59 (методи опитування, такі як відео- або аудіо-запис чи попередні закриті судові слухання, повинні використовуватись та розглядатись як допустимі докази); принцип 65 (слід заохочувати аудіовізуальні заяви дітей, які стали жертвами або свідками, поважаючи права інших сторін на оскарження змісту таких заяв); принцип 66 (у разі потреби проведення більш ніж одного опитування, вони повинні здійснюватись переважно однією й тією ж особою, з тим щоб забезпечити узгодженість підходів до інтересів дитини); принцип 67 (кількість опитувань повинна бути максимально обмежена, а їх довжина повинна бути адаптована до віку та можливості концентрації уваги дитини); принцип 68 (слід уникати прямого контакту, протистояння або спілкування між дитиною-жертвою або дитиною-свідком з підозрюваним, наскільки це можливо, якщо тільки дитина-жертва не вимагає цього).

Ратифікована Україною Лансаротська конвенція передбачає, що кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення:

а) проведення опитувань дитини без необґрунтованої затримки, відразу після повідомлення фактів компетентним органам;

b) проведення опитувань дитини, якщо це необхідно, у спеціально обладнаному та прилаштованому для цих цілей приміщенні;

c) проведення опитувань дитини особою, спеціально підготовленою для цих цілей;

d) проведення всіх опитувань дитини одними й тими самими особами, якщо це можливо та де це доцільно;

e) якомога меншої кількості опитувань і настільки, наскільки це є вкрай необхідним для цілей кримінального провадження;

f) можливості супроводження дитини її законним представником або, де це доцільно, дорослим, якого вона сама вибирає, якщо стосовно цієї особи не буде винесено мотивованого рішення про інше.

Стандарт 35: забезпечувати допит неповнолітнього під час досудового розслідування у судовому засіданні слідчим суддею у порядку, передбаченому статтею 225, частиною одинадцятою статті 615 КПК України.

Короткий коментар: це важливо, адже для потерпілого та свідка дозволяє уникнути допиту у суді, оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу (ч. 4 ст. 95 КПК України). Необхідною умовою є те, що допит у порядку ч. 11 ст. 615 КПК України проводився з відеофіксацією. При підготовці клопотання за ст. 225 КПК України важливо пам’ятати, що як підстави такого допиту, на жаль, прямо не вказані неповноліття свідка або потерпілого, тому слід процитувати релевантні міжнародні договори щодо захисту дітей та обґрунтувати, які є обставини, що можуть унеможливити допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань.

Стандарт 41: здійснювати допит за методикою "Зелена кімната" не лише за місцем проведення досудового розслідування, а й в іншому місці за згодою неповнолітнього (вдома або іншому зручному для дитини місці; проведення слідчих дій в умовах, дружніх до дитини).

Короткий коментар: методика "Зелена кімната" застосовується на практиці, хоча є певні організаційні проблеми стосовно кількості та фактичного використання таких кімнат. Більш детально питання судової практики використання методики «Зелена кімната» при збиранні та оцінці фактичних даних розглянуто тут: Гловюк І.В. Використання методики «Зелена кімната» при збиранні та оцінці фактичних даних: судова практика.  URL: https://is.gd/Czi8Vo та у релізі за підсумками вебінару: «Отримання доказової інформації від дитини у кримінальному провадженні: судова практика» (URL: https://is.gd/0muALI).

У Порядку не згадано модель «Барнахус», утім, такі центри існують (наприклад, «Заступник Міністра юстиції України, голова Міжвідомчої координаційної ради з питань правосуддя щодо неповнолітніх Олександр Банчук взяв участь у відкритті вже шостого в Україні Центру захисту та соціально-психологічної підтримки у процесі правосуддя дітей, які постраждали або стали свідками насильства, Барнахус», URL: https://is.gd/xvBwsD) та використовуються для допиту в режимі відеоконференції поза залом судового засідання в іншому приміщенні (детальніше: Гриценко Людмила. Барнахус — ефективна система (модель) роботи з дітьми, що постраждали від насильства або стали свідками такого. URL: https://is.gd/VW3fyb)

Стандарт 44: допитувати ювенальному прокурору особисто неповнолітнього, який вчинив діяння, що формально підпадає під ознаки кримінального правопорушення, але не досяг 11-річного віку, за участю законного представника (з кола близьких осіб, ураховуючи інтереси дитини і надаючи перевагу тій особі, з якою у дитини склалися довірливі стосунки, у разі відсутності такої особи - за участю представника, визначеного органом опіки і піклування), дитячого психолога, захисника про умови проживання та виховання дитини, наявність негативного впливу в сім'ї та дорослих підбурювачів.

Короткий коментар: формулювання «ювенальний прокурор» визначено у Порядку як прокурор, уповноважений на здійснення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях за участю неповнолітніх. При допиті малолітньої або неповнолітньої особи має бути забезпечена присутність законного представника, педагога або психолога, а за необхідності – лікаря (ст.ст, 226, 227, 491 КПК України). Участь захисника є обов’язковою (ст.ст. 52, 490, 499 КПК України). Порядок, зважаючи на кращі практики, уточнює потребу участі саме дитячого психолога.

Стандарт 51: обґрунтовувати клопотання про допит неповнолітньої особи (потерпілого, свідка) у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, з урахуванням рекомендацій психолога за результатами роботи з нею та психологічних особливостей особи.

Короткий коментар: як вказувалося вище, як підстава допиту у порядку ст. 225 КПК України у цій або іншій статті КПК України прямо не вказані неповноліття свідка або потерпілого, тому слід процитувати релевантні міжнародні договори щодо захисту дітей та обґрунтувати, які є обставини, що можуть унеможливити допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань. Важливо пам’ятати, що прямо процесуальна форма результатів роботи психолога з дитиною не закріплена, оскільки положення ст. 71 КПК України є неконкретизованими: з одного боку, за ч. 1 цитованої статті, спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також для надання висновків у випадках, передбачених пунктом 7 частини четвертої цієї статті (а це ситуації надання висновків під час досудового розслідування кримінальних проступків), а з іншого - сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду заявляти клопотання про залучення спеціаліста або використання його пояснень (ч. 3). У судовій практиці зустрічаються згадки про професійний висновок психолога, утім, в одній з постанов ККС ВС було вказано, що суд не встановив його правову природу (URL: https://is.gd/uY79gZ).

Стандарт 52: надсилати на дослідження для проведення судових психологічних експертиз насамперед матеріали кримінального провадження, відеозаписи слідчих дій за участю дитини. Лише у разі неможливості проведення експертиз за наявними матеріалами направляти дитину. Забезпечувати участь спеціаліста під час допиту неповнолітньої особи з метою подальшої можливості проведення судово-психологічної експертизи за матеріалами відеозаписів слідчих дій.

Короткий коментар: Як видно, на відміну від стандарту 44, йдеться не тільки про психолога, а про спеціаліста, адже може бути потрібний педагог, лікар, інші спеціалісти (їх коло формально не обмежено, а рішення про залучення має прийматися дізнавачем, слідчим, прокурором, виходячи з потреб та найкращих інтересів дитини, місця допиту, обстановки, стану дитини, думки законного представника тощо).

Стандарт 57: допитувати особисто ювенальному прокурору за участю захисника, законного представника та психолога із застосуванням відеофіксації неповнолітнього перед вирішенням питання: - про направлення до суду клопотання про поміщення неповнолітнього, який вчинив суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, до приймальника-розподільника для дітей; - про обрання стосовно неповнолітнього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Короткий коментар: клопотання про поміщення неповнолітнього, який вчинив суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, до приймальника-розподільника для дітей, подається виключно прокурором, тому особистий допит є цілком правильним. Що стосується обрання стосовно неповнолітнього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, то воно має виключний характер, що випливає і з міжнародних стандартів, практики ЄСПЛ та положень КПК України, тому прокурор, для того, щоб ідентифікувати виключність випадку, має особисто заслухати дитину. Участь захисника є обов’язковою. На жаль, у ст. 491 КПК України некоректно сформульовано норму щодо вікового «порогу» та ініціації участі законного представника, педагога, психолога або лікаря в допиті неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого: якщо неповнолітній не досяг шістнадцятирічного віку або якщо неповнолітнього визнано розумово відсталим, на його допиті за рішенням слідчого, дізнавача, прокурора, слідчого судді, суду або за клопотанням захисника забезпечується участь законного представника, педагога чи психолога, а у разі необхідності - лікаря. Утім, кращі міжнародні практики та стандарти Порядку закріпляють більш дитиноцентричний та прогресивний підхід, не вказуючи на «якщо неповнолітній не досяг шістнадцятирічного віку або якщо неповнолітнього визнано розумово відсталим».

Стандарт 74: ініціювати питання про допит неповнолітнього потерпілого під час судового розгляду поза залом судового засідання в іншому приміщенні з використанням відеоконференції (дистанційне судове провадження) за участю психолога.

Короткий коментар: ст. 336 КПК України прямо передбачає, що проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого, є підставою для застосування режиму відеоконференції. За ст. 354 КПК України, допит малолітнього свідка і, за розсудом суду, неповнолітнього свідка проводиться в присутності законного представника, педагога чи психолога, а за необхідності – лікаря. У Порядку зроблено акцент саме на психолога, оскільки саме його участь є найбільш доречною та являє собою одну з найкращих практик.

Стандарт 75: допускати перехресний допит за участю неповнолітнього потерпілого в суді лише у виняткових випадках, коли вичерпано всі інші способи встановлення істини за участю психолога.

Короткий коментар: принцип 72 Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей прописує, що  з урахуванням найкращих інтересів і добробуту дітей, повинна існувати можливість для судді дозволяти дитині не давати свідчення.  Лансаротська конвенція передбачає, що кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення можливості запису на відеоплівку опитування жертви або, де це доцільно, свідка дитини та прийняття таких відеосвідчень як доказу в суді згідно з нормами її національного законодавства. Згідно Директиви 2012/29/EU про встановлення мінімальних стандартів щодо прав, підтримки та захисту потерпілих від злочину, а також заміну Рамкового Рішення Ради Європейського Союзу 2001/220/JHA від 25 жовтня 2012 року, держави-члени забезпечують, якщо жертва є дитиною: у кримінальних розслідуваннях усі опитування (interviews) з дитиною-жертвою можуть бути аудіовізуально записані, і такі записані опитування (interviews) можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні. 

Для реалізації цього стандарту мають бути дотримані стандарти практики ЄСПЛ стосовно допустимості доказів відсутнього свідка[1], зокрема триетапний аналіз (тест), який грунтується на відомій практиці у цьому питанні. Адже, за загальним правилом ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (яке має ряд виключень), кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали.

 У рішенні «Черніка проти України» (заява № 53791/11) ЄСПЛ зазначив, що застосування принципів справ «Аль-Хаваджа та Тахері проти Сполученого Королівства» (AlKhawaja and Tahery v. the United Kingdom) та «Шачашвілі проти Німеччини» (Schatschaschwili v. Germany) у цілому передбачає розгляд трьох питань: (i) чи були достатні підстави для неявки свідка та визнання допустимим доказом показань відсутнього свідка; (ii) чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження чи достатньо вагомою, щоб їх визнання допустимим доказом могло створити перешкоди для сторони захисту; та (iii) чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі надійні процесуальні гарантії, здатні компенсувати недоліки, з якими зіткнулася сторона захисту у зв’язку з визнанням допустимим доказом неперевірених показань, а також забезпечити загальну справедливість судового розгляду[2]. Не завжди суд, коли навіть правильно визнає допустимим відмову від допиту дитини, зокрема, потерпілого, забезпечує загальну справедливість судового розгляду (детально: Гловюк І.В. Триетапний аналіз та право на справедливий суд при відмові від допиту дитини-потерпілого. URL: https://is.gd/Pa6wGZ; Гриценко Людмила. Підходи суду до оцінки доказів у справі, де потерпілою є малолітня дитина, та оцінки процедурної справедливості. URL: https://is.gd/Kwr9Xc).

Стандарт 76: роз'яснювати неповнолітньому обвинуваченому з метою уникнення чинення психологічного тиску та забезпечення безпеки можливість бути допитаним у суді за відсутності інших (дорослих) обвинувачених. За необхідності подавати до суду клопотання про проведення допиту з використанням відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення.

Короткий коментар: принцип 69 Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей прописує, що діти повинні мати можливість давати свідчення у кримінальній справі за відсутності підозрюваного. Ця практика давно закріплена у КПК України, адже ч. 9 ст. 352 КПК України передбачає, що у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них. Звісно, ця норма поширюється і на дітей, проте, є проблема у тому, що у КПК України вказано «для забезпечення безпеки свідка», що є певним обмеженням. Тому стандарт більш дитиноцентричний у цьому аспекті і враховує найкращі інтереси дитини.

Ірина ГЛОВЮК, член Центру “Адвокат дитини” Вищої школи адвокатури НААУ, заслужений юрист України, адвокат, доктор юридичних наук, професор, член НКР при Верховному Суді, професор кафедри кримінально-правових дисциплін Інституту права Львівського державного університету внутрішніх справ