Інформована згода як стандарт постраждало-орієнтованого підходу при встановленні обставин СНПК

Специфікою СНПК є те, що у міжнародних актах та практиці міжнародних судів та трибуналів окреслене загальне тлумачення та перелік проявів цього ганебного явища, утім, вичерпного переліку немає, зважаючи на те, що характер дій та ступінь посягання на гідність має оцінюватися у кожному конкретному випадку. Гаазькі принципи щодо сексуального насильства вказують: сексуальне насильство охоплює одноразові, багаторазові, безперервні або періодичні акти, які в контексті сприймаються потерпілим, виконавцем та/або їхніми відповідними спільнотами як сексуальні за своєю природою. Такі дії, якщо вони порушують сексуальну автономію або сексуальну недоторканість особи, слід кваліфікувати як сексуальне насильство; акт може мати сексуальний характер навіть за відсутності фізичного контакту; акт може мати сексуальний характер, навіть якщо він не спрямований на отримання сексуального задоволення та не призводить до такого результату [1]. РС МКС як воєнні злочини передбачає зґвалтування, сексуальне рабство, примушення до проституції, примусова вагітність, примусову стерилізацію чи будь-яку іншу форму сексуального насильства, яка також становить грубе порушення Женевських конвенцій (ст. 8). Цей перелік, як видно, відкритий, бо є формулювання «інша форма сексуального насильства, яка також становить грубе порушення Женевських конвенцій».

Російські воєнні злочинці використовують СНПК як метод ведення агресивної війни проти Українського народу, і на міжнародному рівні підтверджені такі факти [2].

Міжнародні акти, які торкаються документування та розслідування СНПК, передбачають такий інструмент, як інформована згода. Інформована згода означає, що потерпілим доступно роз’яснюється сенс та зміст кримінально-процесуальних процедур, як і навіщо використовуватиметься інформація, отримана від них, і отримується від них свідома добровільна згода на участь у кримінальному провадженні; ця згода не є остаточною на усе кримінальне провадження та може бути відкликана.

Важливість та значення згоди можна проілюструвати такою цитатою з Міжнародного протоколу із документування та розслідування сексуального насильства в конфлікті: інформована згода базується на принципі автономії та уособлює ідею, що особистість має вільно обирати власний план дій стосовно документування сексуального насильства. Отримання інформованої згоди перед документуванням свідчень: забезпечує потерпілим/свідкам повний контроль та владу над їх власним досвідом та підтверджує їх інформовану й добровільну участь у процесі правосуддя. Відсутність інформованої згоди: порушує права постраждалої особи/ свідка, показує неповагу до нього/неї та завдає йому/їй шкоди [3, c. 90].

Ці практики описані у міжнародних документах, утім, не є звичними для кримінального провадження України.

Важливо, що у Правовій дорожній карті протидії сексуальному насильству як напрям прописано: «Передбачення у КК України «інформованої згоди»«[4]. Утім, більш доречним джерелом для неї є КПК України, а не КК України, що, до речі, і передбачено в іншій частині дорожньої карти.

Для впровадження такого інструменту має бути вирішений комплекс питань: дефініція; співвідношення з пам’яткою; сфера поширення; можливість відкликання; періодичність отримання; правила фіксування тощо.

Дефініція. У наявних дефініціях та дескрипціях інформованої згоди [5, c. 38;6, c. 476; 7, c. 51–52] наголошується на усвідомленні, вільному волевиявленні, розумінні наслідків, чіткості висловлення згоди.

Співвідношення з пам’яткою про процесуальні права та обов’язки. Це залежить від того, яка сфера поширення інформованої згоди буде застосована (тобто чи торкатиметься усіх проваджень, де є потерпілі та свідки). У разі, якщо сфера буде максимально широкою, то інформована згода зможе замінити пам’ятку за умови указання там також процесуальних прав та обов’язків.

Періодичність отримання інформованої згоди безпосередньо торкається, по-перше, процесуальних дій за участі потерпілого / свідка, де отримується від нього вербальна інформація / свідка; по-друге, процесуальних дій стосовно подання джерела фактичних даних потерпілим / свідком. У рекомендаціях вказується так:

— певну або всі етапи процесу документування, що ґрунтується на її/його вільному волевиявленні та розумінні можливих способів використання інформації та наявність пов’язаних із ним ризиків [5, c. 38];

— інформовану згоду потрібно отримати до того, як опитувана особа почне надавати будь-яку інформацію, а потім слід отримувати підтвердження наданої згоди перед кожною наступною дією, наприклад: використання пристроїв для запису опитування; ведення нотаток під час опитування; фотографування; проведення медичного чи інших видів огляду; сканування або відтворення іншим способом будь-яких документів чи інших доказів, що можуть бути у потерпілої особи/свідка; направлення потерпілих чи свідків до будь-яких служб підтримки; надання їхньої інформації третім особам тощо [6, c. 476];

— на участь у документуванні, включно з окремою згодою для кожного з таких елементів: а. Бути опитаним. б. На ведення записів та використання пристроїв, таких як диктофон чи відеокамера, протягом інтерв’ю. Переконайтеся, що постраждалі/свідки знають, що ведеться аудіо чи відеозапис. в. На фотографування, фізичні огляди, копіювання документів чи будь-якої іншої форми доказів, які можуть надати постраждалі. г. На усі можливі варіанти використання наданої інформації, як описано вище (наприклад, збір даних, передача інформації). ґ. На передачу особистої, контактної та пов’язаної з суттю справи інформації третім особам, якщо це передбачено, зокрема, національним чи міжнародним слідчим, або організаціям, судам та поліції [3, Додаток 7]; кожного разу при контакті з постраждалою особою / свідком треба отримувати підтвердження від постраждалої особи / свідка, що вони не змінили рішення про використання їх свідчень чи передачу інформації до певних третіх осіб [3, c. 91].

Отже, по суті, йдеться про: 1) усі вербальні або змішані гласні слідчі (розшукові) дії та їх фіксування; 2) невербальні гласні слідчі (розшукові) дії та їх фіксування (освідування, експертиза), а також отримання зразків для експертизи; 3) отримання джерел фактичних даних потерпілим / свідком та їх відтворення та копіювання; 4) поширення та використання будь-якої інформації про потерпілих / свідків та тих фактичних даних, які ними надані. Інформована згода має бути отримана на проведення таких дій та використання інформації.

Правила фіксування можуть бути варіативними. Як рекомендується, можна використовувати pro forma (типовий) шаблон. Там, де це можливо з практичного погляду, і в тих випадках, коли потерпіла особа або свідок в змозі писати, їх слід попросити надати письмову згоду на розкриття їхньої інформації/доказів конкретному механізму правосуддя — на місцевому, національному чи міжнародному рівнях. Таку згоду можна включити — як складову — у будь-який протокол допиту свідка. Якщо це неможливо, можна зробити аудіозапис інформованої згоди [6, c. 476]. З урахуванням національних правил фіксування, кожна з цих опцій цілком застосовна, а письмова згода може бути додатком до протоколу процесуальної дії, а також фіксуватися за правилами фіксування процесуальних дій.

Можливість відкликання згоди передбачена найкращими практиками. Зокрема, зазначається, що слід проінформувати потерпілих і свідків про те, що вони мають право відкликати свою згоду на будь-який аспект розслідування чи процесу у будь-який момент (у т. ч. під час опитування), а також про способи повідомити фахівця про таке рішення. Якщо особа відкликає свою згоду, до такого рішення треба ставитися з повагою. Фахівець має поінформувати потерпілих та свідків про те, що вони можуть зробити у випадку відкликання згоди, а над чим вони матимуть обмежений контроль (наприклад, якщо процес обміну інформацією вже відбувся) [6, c. 478]. Тобто відкликання має значення на майбутнє, зворотної сили, якщо вже дані використані або був обмін інформацією, не матиме; і про це теж мають бути попереджені свідки та потерпілі.

Отже, інформована згода може бути впроваджена як процедура та документи у КПК України, утім, натепер вважаємо доречним це зробити для воєнних злочинів, які посягають на особу. Доповнені положення КПК України мають включати норми щодо: дефініції інформованої згоди; співвідношення з пам’яткою про процесуальні права та обов’язки; суб’єктів та сфери поширення; кола процесуальних дій та періодичності отримання; правил отримання та фіксування; можливостей та наслідків відкликання; тощо. Ці положення відображатимуть стандарт постраждало-орієнтованого підходу при встановленні обставин, зокрема, й СНПК.

Джерела:

1. The Hague principles on sexual violence. The Civil Society Declaration on Sexual Violence. International Criminal Law Guidelines onSexual Violence. Key Principles for Policy Makers on Sexual Violence. URL: https://tinyurl.com/4wmknean

2. Доповідь Незалежної міжнародної комісії з розслідування порушень в Україні. A/78/540. 19 October 2023 Ukrainian. URL: https://tinyurl.com/57u4u6ra

3. Міжнародний протокол із документування та розслідування сексуального насильства в конфлікті. Краща практика документування сексуального насильства як злочину або порушення міжнародного права. Друге видання.Березень-2017. URL: https://tinyurl.com/mr43hkdr

4. Правова дорожня карта протидії сексуальному насильству. URL: https://tinyurl.com/y8vbtjm6

5. Методичні рекомендації з інтегрування підходу, орієнтованого на потерпілих, у деяких аспектах досудового розслідування злочинів сексуального насильства в умовах збройної агресії /Сергій Чернявський, Катерина Левченко, Юлія Чорноус, Ганна Нікітіна-Дудікова, Ольга Перунова, Любов Гордієнко, Владислав Ієрусалимов, Олександр Остапенко. Київ, 2023.

6. Керівництво з базових стандартів розслідування для документування міжнародних злочинів в Україні. Травень 2023. URL: https://bit.ly/3NgbZrP

7. Робота з постраждалими від сексуального насильства в умовах збройного конфлікту: посібник для фахівців із психологічної допомоги та екстреного реагування в Україні. Проєкт Ради Європи «Боротьба з насильством стосовно жінок в Україні»(COVAW) 2021–2022 роки. URL: https://tinyurl.com/5n88e35k

Матеріал підготувала Ірина Гловюк, заслужений юрист України, адвокат, доктор юридичних наук, професор, член НКР при ВС, член Ради комітету з питань кримінального права та процесу НААУ.

Матеріал опубліковано у збірнику тез доповідей та повідомлень «Українська воєнна та повоєнна кримінальна юстиція: матеріали IX (XXII) Львівського форуму кримінальної юстиції (м. Львів, 26–27 жовтня 2023 року)»:

• Про межі та підстави криміналізації ст. 438 КК;

• Рекомендації щодо мотивувальної частини вироку;

• Правові елементи воєнних злочинів (об’єктивні елементи або actus reus, суб’єктивні елементи або mens rea, контекстуальні елементи)

— детально у дослідженні Ірини Гловюк «Вироки за ст. 438 КК України: порушення законів та звичаїв війни (з 24 лютого 2022 року). https://tinyurl.com/yfe75zw2