Законом №2110-IX від 03.03.2022 було криміналізовано образу честі і гідності військовослужбовця, погрозу військовослужбовцю, і відповідну статтю розміщено у Розділі XIX «Кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення)» КК України.
Питання досудового розслідування. Це кримінальне правопорушення післідне слідчим СБУ. Утім, у доктрині є думка, що відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 216 КПК України, дане кримінальне правопорушення має входити до підслідності Державного бюро розслідувань. Проте, відповідно ч. 2 ст. 216 КПК України, слідчі органи безпеки здійснюють досудове розслідування визначених кримінальних правопорушень, у т. ч. й ст. 435-1 КК України. Розслідування даного злочину має здійснюватися саме слідчими Державного бюро розслідувань [1, c. 373]. Ця думка очікувана з позицій розміщення статті у КК України, проте, саме це розміщення є сумнівним, зважаючи на визначення поняття військового кримінального правопорушення: військовими кримінальними правопорушеннями визнаються передбачені цим розділом кримінальні правопорушення проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов‘язаними та резервістами під час проходження зборів. М. Хавронюк пише, що через помилку законодавця статтею 435-1 доповнено не Розділ XX, а Розділ XIX Особливої частини КК («Військові кримінальні правопорушення») [2].
Аналіз вироків за ст. 435-1 КК України. Станом на день підготовки матеріалу, у ЄДРСР за пошуком було 4 вироки за цією статтею, зокрема, 3 за ч. 1 [3; 4; 5] та 1 за ч. 2 [6]. З них два ухвалено з застосуванням ч. 3 ст. 349 КПК України, два - вироки на підставі угод про визнання винуватості. Об‘єктивна сторона полягала у:
- словесних образах та погрозах вбивством, насильством [4; 5];
- у соціальній мережі «Facebook» нецензурних образах в бік ЗСУ на сторінці користувача, яка перебуває у публічному доступі; особисте повідомлення у месенджері соціальної мережі «Facebook», яке є образливим, лайливим та принизливим за змістом [3];
- на сторінках в соціальних мережах «Facebook», «Telegram» «Youtube» виготовлення та поширення відеоматеріалів, в яких містяться образливі висловлювання на адресу військовослужбовців; також образливі та принизливі висловлювання стосовно військовослужбовців при особистій зустрічі [6].
Характеризуючи цю форму об’єктивної сторони, зазначимо, що на думку М. Хавронюка, вона передбачає, що йдеться про: поєднання двох дій, які має вчинити суб’єкт злочину (єднальний сполучник «та»); спеціальну (письмову) форму образи, яка розмножена принаймні у двох екземплярах («матеріали, які») [2]. Натомість, Р. Мовчан пише, що закінчений склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 435-1 КК, наявний як у випадку вчинення самого лише виготовлення, так і самого лише поширення відповідних матеріалів. Інакше, тобто за умови беззастережного сприйняття згаданого буквального тлумачення закону, ми мали б констатувати й те, що кримінально караними за ст. 435-1 КК необхідно визнавати лише ті образи (ч. 1) та виготовлення або поширення матеріалів, що їх містять (ч. 2), які одночасно спрямовані як на «честь», так і на «гідність» військовослужбовця, адже в обох частинах між цими термінами також використовується саме єднальний сполучник «і» [7, c. 170].
Зважаючи на застосування консенсуальних процедур, доказову базу оцінити складно, проте, проводилась експертиза та у суді проводились допити. Так, в одному з вироків прописано, що допитувались потерпілий та свідки, які підтвердили, що обвинувачений перебуваючи в стані сильного алкогольного сп’яніння після того як потерпілий зробив йому зауваження про його стан, почав ображати честь і гідність потерпілого та погрожувати йому насильством як військовослужбовцю ЗСУ [4]. У іншому – що відповідно до висновку експерта ТОВ «КЕДЦ» № 15114 від 23.09.2022, публікація, містить публічні висловлювання образливого характеру, які мають брутальну, принизливу, непристойну форму на адресу військовослужбовців [6].
У аспекті двох угод про визнання винуватості, зі змісту вироків незрозуміло, який був зміст цих угод і який публічний інтерес (крім прискорення кримінального провадження) досягнуто. Стосовно згоди потерпілого, яка необхідна у випадках укладення угод при визнання винуватості, якщо у кримінальному провадженні є потерпілий, то про неї указано у одному вироку, де потерпілі в підготовче судове засідання не з`явилися, однак, подали письмові заяви, в яких не заперечували проти укладання угоди про визнання винуватості між підозрюваним та застосування ст. 69 КК України, а судовий розгляд просили провести без їхньої присутності [6]. У іншому вироку на підставі угоди потерпілий не згадується. Відмітимо, що вже указувалося, що укладення угоди у кримінальному провадженні щодо кримінальних правопорушень, внаслідок яких шкода завдана державним чи суспільним інтересам або правам та інтересам окремих осіб, у яких беруть участь потерпілий або потерпілі, допускається лише у випадку надання всіма потерпілими письмової згоди прокурору на укладення ними угоди. Такі положення КПК України не дають відповіді на питання, на що саме потерпілий дає згоду: на факт укладення угоди про визнання винуватості, чи то він погоджується з формулюванням підозри чи обвинувачення та його правовою кваліфікацією, узгодженим покаранням, а також на питання, які правові наслідки заяви потерпілого у судовому засіданні, що він не згоден з угодою про визнання винуватості; адже зміни до ч. 4 та ч. 7 ст. 474 КПК України щодо встановлення та врахування у судовому засіданні волевиявлення потерпілого не внесені. Це важливо з огляду на те, що зміст угоди про визнання винуватості аж ніяк не захищає інтереси потерпілих, зокрема, щодо відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням [8]. Ця ситуація ще раз демонструє недостатність такої нормативної регламентації.
Отже, кримінальне провадження щодо злочину, передбаченого ст. 435-1 КК України, має певні проблеми, обумовлені нормативним визначенням підслідності у КПК України та розміщенням статті у КК України. Примітним є застосування консенсуальних процедур у судовому розгляді, що не дозволяє у повному обсязі визначити джерела доказів та їх достатність для доказування. У провадженнях, де було затверджено угоду про визнання винуватості, не ідентифіковано, який досягнено публічний інтерес, та як захищено права потерпілих. У жодному вироку не прописано заподіяння моральної шкоди та не вирішено питання її компенсації.
Список використаних джерел:
1. Тимофєєв А.О. Когут А.А. Членов М.В. Щодо проблем правової регламентації статті 435-1 «Образа честі і гідності військовослужбовця, погроза військовослужбовцю» Кримінального кодексу України. Юридичний науковий електронний журнал. 2022. №6. С. 370-373. DOI https://doi.org/10.32782/2524-0374/2022-6/82
2. Хавронюк М. Образа військовослужбовця та погроза йому: кримінальна відповідальність. URL: http://surl.li/ivaya
3. ЄДРСР, URL: http://surl.li/ivayf
4. ЄДРСР, URL: http://surl.li/ivayk
5. ЄДРСР, URL: http://surl.li/ivayo
6. ЄДРСР, URL: http://surl.li/ivayz
7. Мовчан Р.О. «Воєнні» новели Кримінального кодексу України: правотворчі та правозастосовні проблеми : монографія. Київ : Норма права, 2022. 241 с.
8. Гловюк І. Укладення угод про визнання винуватості: окремі питання у контексті оновлення законодавства. Теорія та практика протидії злочинності у сучасних умовах: збірник тез Міжнародної науково-практичної конференції (10 листопада 2017 року) / упоряд. О. Авраменко, С. Гнатюк, І. Красницький. Львів: ЛьвДУВС. С. 40–42.
Матеріал підготувала Ірина Гловюк, заслужений юрист України, адвокат, доктор юридичних наук, професор, член НКР при Верховному Суді, науковий радник Адвокатського об’єднання “Barristers”
Першоджерело: Гловюк І.В. Деякі питання кримінального провадження за ст. 435-1 КК України. Кримінальне судочинство: сучасний стан та перспективи розвитку: матеріали міжвідом. наук.-практ. конф. (Київ, 28 квіт. 2023 р.) / [редкол.: С. С. Чернявський, Я. Ю. Конюшенко, В. В. Корольчук Ю. В. Сухомлин]. Київ : Нац. акад. внутр. справ, 2023. С. 50-53. http://surl.li/ivazs
Зареєструватися на вебінар Ірини Гловюк "Кримінальні правопорушення, пов’язані з домашнім насильством: кваліфікація та доказування". http://surl.li/iacbo
Колеги, пропонуємо долучитися до опитування на тему військових злочинів за посиланням: https://s.surveyplanet.com/mwc245u0