Загальні положення міжнародних актів щодо вербування та участі дітей у бойових діях. Вербування дітей для участі у воєнних діях є одним з найбільш небезпечних дій для життя і добробуту дітей, тому міжнародні акти приділяють увагу протидії цій діяльності.
Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I) прописує, що Сторони конфлікту вживають усіх практично можливих заходів для того, щоб діти, які не досягли п’ятнадцятирічного віку, не брали безпосередньої участі у бойових діях, і, зокрема, сторони утримуються від вербування їх до своїх збройних сил. Звичаєве МГП передбачає, що заборонено вербувати дітей до збройних сил чи збройних угруповань та заборонено дозволяти дітям брати участь у воєнних діях.
Конвенція про права дитини прямо передбачає, що держави-учасниці вживають всіх можливих заходів для забезпечення того, щоб особи, які не досягли 15-річного віку, не брали безпосередньої участі у воєнних діях. Держави-учасниці утримуються від призову будь-якої особи, яка не досягла 15-річного віку, на службу до збройних сил.
Слід звернути увагу на те, що у Факультативному протоколі до Конвенції про права дитини щодо участі дітей у збройних конфліктах передбачено іншу вікову межу: Держави-учасниці вживають всіх можливих заходів для забезпечення того, щоб військовослужбовці їхніх збройних сил, які не досягли 18-річного віку, не брали прямої участі у військових діях. Держави-учасниці забезпечують, щоб особи, які не досягли 18-річного віку, не підлягали обов'язковому призову до їхніх збройних сил. Збройні групи, відмінні від збройних сил держави, за жодних обставин не повинні вербувати або використовувати у військових діях осіб, які не досягли 18-річного віку.
Питання тлумачення участі дітей у збройних конфліктах розглянуто у Паризьких принципах щодо участі дітей у збройних конфліктах URL: https://tinyurl.com/t7tx84rk.
На жаль, реалії інші. За повідомленням Омбудсмана, згідно з даними правоохоронних органів України рф залучає неповнолітніх до участі в збройному конфлікті у ролі шпигунів та коректувальників обстрілів, а також до кампанії примусової мобілізації українських громадян на тимчасово окупованих територіях. Для вербування дітей використовується низка інструментів: від відеоігор до мілітаризації освіти, відпочинку у воєнно-патріотичних таборах, членства в «Юнармії» та інших військово-патріотичних рухах. Окрім того, за словами заступниці Генерального прокурора Вікторії Литвинової, зафіксовано факти спонукання дітей до участі в збройному конфлікті, а саме: облаштування блокпостів, використання як шпигунів, вербування російськими військовими. Зокрема, за даними Єдиного реєстру досудових розслідувань, з початку повномасштабного вторгнення рф на територію України зареєстровано 5 кримінальних проваджень, у яких розслідуються факти використання неповнолітніх у збройному конфлікті через залучення до збору інформації про переміщення або розміщення Збройних Сил України, а також до забезпечення життєдіяльності військовослужбовців країни-агресора та облаштування споруд військового призначення, факти примусового видавання паспортів рф незаконно переміщеним з Херсонської області до АР Крим неповнолітнім та залучення їх до військових навчань URL: https://tinyurl.com/ms3sbppm.
Є і український вирок за пропаганду служби у російській армії серед дітей, де суд визнав, що обвинувачений вчинив порушення законів та звичаїв війни, передбачених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, що виразилось у порушенні вимог ст. 51 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, яка набрала чинності для України 03.01.1955, яка забороняє здійснення серед цивільного населення пропаганди служби в армії окупуючої держави тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 438 КК України URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/111764865.
Римський статут МКС передбачає такий воєнний злочин, як «набір або вербування дітей віком до п’ятнадцяти років до складу національних збройних сил або використання їх для активної участі в бойових діях». Ознаки складу злочину:
1. Виконавець призвав або завербував одну чи кілька осіб на службу в національних збройних силах або використав одну чи кілька осіб для безпосередньої участі в бойових діях.
2. Така особа чи особи не досягли віку 15 років.
3. Виконавець знав або мав знати, що така особа чи особи не досягли віку 15 років.
4. Дії відбувалися в контексті міжнародного збройного конфлікту та були пов’язані з ним.
5. Виконавець усвідомлював фактичні обставини, які свідчили про існування збройного конфлікту (URL: https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/Publications/Elements-of-Crimes.pdf).
Отже, дитина у разі призову або вербування на службу в збройних силах або використання її для безпосередньої участі в бойових діях є постраждалою від цього воєнного злочину.
Утім, діти використовуються у збройних конфліктах, незважаючи на усі запобіжники у міжнародних актах та національних законодавствах. І можуть виникнути ситуації, коли діти можуть бути причетні до вчинення воєнних злочинів.
Паризькі принципи та Резолюція Ради Безпеки ООН 2427 підкреслюють, що дітей, пов'язаних зі збройними силами та групами, слід розглядати та поводитися з ними насамперед як з жертвами, і закликають держави надавати перевагу реінтеграції та відновному правосуддю, а не будь-яким каральним заходам.
Беручи до уваги норми основоположної обов'язкової правової бази, особливо міжнародного гуманітарного права, Паризькі принципи стверджують, що діти, які були пов'язані зі збройними силами або збройними групами, не повинні переслідуватися, каратися або піддаватися погрозам переслідування чи покарання виключно через їхню приналежність до збройних сил або збройних груп або за дії, які не були б злочинними, якби вони не були вчинені під час перебування дитини у складі збройних сил або груп.
У випадках, коли дитина вчинила діяння, яке за будь-яких обставин було б злочинним, наприклад, вбивство, кримінальний процес, який враховує пом'якшувальні обставини, такі як вік і дієздатність дитини, примусові умови, в яких вона могла перебувати, а також те, чи була вона примушена діяти під час вчинення злочину, може дозволити притягнути до відповідальності як дитину, так і її жертв.
The Office of the Special Representative of the Secretary-General for Children and Armed Conflict стверджує, що «якщо дитина віком до 15 років вважається занадто юною, щоб воювати, то вона також повинна вважатися занадто юною, щоб нести кримінальну відповідальність за серйозні порушення [міжнародного гуманітарного права], будучи пов'язаною зі збройними силами або озброєними групами» URL: https://tinyurl.com/t7tx84rk.
За загальним правилом, вчинення воєнних злочинів дитиною, яка була примусово залучена до лав збройних сил, не є підставою, яка виключає її кримінальну відповідальність у разі вчинення воєнного злочину, якщо вона є суб’єктом такого злочину за віком (за Римським статутом МКС вік – 18 років). В Україні за ст. 438 КК України загальний вік кримінальної відповідальності – 16 років.
Разом з тим, при оцінці діяння дитини слід враховувати, що її вік, рівень розвитку, стан здоров’я, освіти, психологічна стійкість, вплив командирів може вплинути на ідентифікацію суб’єктивної сторони, зокрема, умислу.
Крім того, зважаючи на вразливість дітей під час збройних конфліктів, зокрема і у випадку примусового залучення до лав збройних сил, необхідно вивчати ситуацію у питанні, чи застосовні положення ст. 39 (крайня необхідність) та ст. 40 (фізичний або психічний примус) КК України. Вони можуть бути застосовні, зокрема, але не виключно, у разі впливу дорослого командування.
Щодо виконання наказу, то у Римському статуті МКС прописано, що той факт, що злочин, що підпадає під юрисдикцію Суду, було вчинено особою за наказом уряду або начальника, військового чи цивільного, не звільняє цю особу від кримінальної відповідальності, за винятком випадків, коли: a) ця особа була юридично зобов’язана виконувати накази такого уряду чи такого начальника; b) ця особа не знала, що наказ був незаконним; та c) наказ не був явно незаконним (ст. 33). Ці обумовлення поширюються якраз на воєнні злочини.
Отже, сам по собі примусовий набір або вербування дітей до складу збройних сил не є підставою, яка виключає кримінальну відповідальність дитини у разі вчинення воєнного злочину. Утім, мають бути оцінені наявність крайньої необхідності, примусу до дитини з боку дорослих командирів при вчиненні воєнного злочину, межі та характер наказів командирів.