25 березня 2024 Верховний Суд у складі Об’єднаної палати Касаційного цивільного суду нарешті поставив крапку у спорах щодо застосування положення статті 162 Сімейного Кодексу України до справ, коли один з батьків змінив без згоди іншого з батьків місце проживання до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання його не змінював. 

Відтак, умовою застосування статті 162 СК України є факт «самочинної зміни місця проживання дитини», що надає право одному з батьків звернутися до суду з позовом про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання, крім випадків, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров’я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Слід зазначити, що зміст статті 162 СК України свідчить про те, що сфера її застосування обмежується лише протиправною поведінкою щодо зміни місця проживання малолітньої дитини і не охоплює випадків невиконання одним з батьків судового рішення щодо визначення місця проживання дитини з іншим з батьків.

У справі № 183/1464/22, яка аналізується: у січні 2021, коли справа про визначення місця проживання дитини перебувала на розгляді в судах, батько перемістив сина за місцем свого проживання. Тобто батько змінив місце проживання до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання сина не змінював.

Значно ускладненим є виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини, яке по своїй суті є рішенням про визнання, а за своїм змістом є рішенням немайнового характеру. А тому, зважаючи на відсутність у судовому рішенні про визначення місця проживання дитини обов’язку вчинення дій боржником (тим з батьків, з яким фактично проживає дитина), таке рішення не підлягає примусовому виконанню.

Разом з цим, якщо певні сімейні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами або домовленістю (договором) сторін, до них застосовуються норми цього Кодексу, які регулюють подібні відносини (аналогія закону) (частина перша статті 10 СК України).

Касаційний суд врахував це та констатував, що в СК України є прогалина та відсутній регулятор, який визначав би правило поведінки учасників сімейних відносин для випадку, коли один із батьків змінив місце проживання дитини до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання її не змінював. Для таких випадків, подібною нормою є стаття 162 СК України, яка підлягає застосуванню на підставі аналогії закону.

У цій справі, Суд мотивував порядок усунення прогалин у сімейному праві наступним чином:

«Сімейні відносини є різноманітними, а соціальне життя – рухливе.  У зв’язку з цим може виникнути необхідність визначення певного правила, яке не закріплено в законі безпосередньо. Умовами застосування аналогії закону є те, що: відносини, до яких застосовується аналогія, охоплюються предметом сімейно-правового регулювання (статті 1, 2 СК України); наявність прогалини в їх регулюванні (прогалини в праві); відсутній регулятор, який визначав би правило поведінки учасників сімейних відносин (норми законодавства або договору); існує норма, що регулює подібні за змістом відносини; застосування аналогії закону не повинно суперечити суті цих відносин (див. постанову Верховного Суду в складі Об’єднаної палати Касаційного цивільного суду від 31 липня 2023 року в справі № 461/3122/19 (провадження № 61-10148сво22)».

Отже, у статті 162 СК України відбувається унормування тієї ситуації, коли після ухвалення судом рішення про визначення місця проживання дитини таке місце проживання було самочинно змінене другим із батьків.

У контексті порушеного у статті питання, Суд визнав, що значні затримки з виконанням таких рішень часто призводять до порушення нормальних сімейних зв’язків між дітьми і одним із батьків, ускладнюючи чи взагалі унеможливлюючи їх возз’єднання в майбутньому, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція).

Статтею 8 Конвенції закріплено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно з практикою ЄСПЛ спільне перебування батьків і дітей у компанії один одного становить фундаментальну складову сімейного життя у розумінні статті 8 Конвенції (справа «Монорі проти Румунії та Угорщини», заява № 71099/01, рішення від 05 квітня 2005 року).

Право взаємного спілкування одного з батьків та дитини становить основоположний елемент «сімейного життя» у розумінні статті 8 Конвенції (справа ЄСПЛ «К. та Т. проти Фінляндії», заява № 25702/94, рішення від 27 квітня 2000 року).

Хоча найважливіше завдання статті 8 – захист особи від довільних дій державних органів, ЄСПЛ неодноразово зазначав, що можуть також існувати позитивні зобов’язання, пов’язані з ефективною «повагою» до приватного чи сімейного життя. Ці позитивні зобов’язання можуть передбачати вжиття заходів, спрямованих на забезпечення поваги до приватного життя, навіть у сфері людських взаємин (див. зокрема справу Mikulic v. Croatia, № 53176/99, рішення від 7 лютого 2002 року, § 57 та справу S. H. and Others v. Austria) [ВП], № 57813/00, від 3 листопада 2011 року, § 87).

Тому Об’єднана палата вважає, що мати (батько) має право на пред’явлення позову про відібрання дитини, у разі коли один з батьків змінив без згоди іншого з батьків місце проживання до ухвалення рішення про визначення місця проживання і після ухвалення судового рішення місце проживання сина не змінював, згідно з статтею 162 СК України, яка підлягає застосуванню на підставі аналогії закону.

За таких обставин Верховний Суд у складі Об’єднаної палати Касаційного цивільного суду відступив від висновків, викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 жовтня 2018 року у справі № 682/2778/17 (провадження № 61-37919св18).