Провадження CAS 2018/A/5654 Ольга Земляк проти Української асоціації легкої атлетики та Всесвітнього антидопінгового агентства (ВАДА) та CAS 2018/A/5655 Олеся Повх проти Української асоціації легкої атлетики та Всесвітнього антидопінгового агентства (ВАДА), рішення від 29 березня 2019
1. Відповідно до статті R57 Кодексу CAS, CAS має повноваження переглядати факти та застосування законодавства. Обсяг цих повноважень практично необмежений, тобто CAS уповноважений переглянути справу наново, він не зв’язаний доказами чи фактичними та юридичними висновками та може розглядати нові факти та нові докази, надані сторонами. Виправляючий ефект апеляції CAS стосується будь-яких недоліків у розслідуванні та слуханні, навіть фундаментальних процедурних дефектів, таких як відмова у праві бути заслуханим, відмова у доступі до правосуддя, залишення без аналізу важливих питань та аргументів, або відсутність незалежності спортивного трибуналу першої інстанції.
2. Згідно з Правилом IAAF 33.1(a), аналітичні методи або ліміти прийняття рішень, схвалені WADA після консультації з відповідним науковим співтовариством, і які були предметом наукового дослідження, вважаються науково обґрунтованими. Наслідком цього, на користь спортсменів, є те, що аналітичний метод, не схвалений WADA, не вважається науково обґрунтованим. Однак він, тим не менш, може служити надійним засобом доказу, оскільки результати все ще можуть бути доведені як такі. Той факт, що процедурні положення правила IAAF 33.1(a) не застосовуються, тобто презумпція наукової обґрунтованості, не є упередженням проти спортсменів. Крім того, той факт, з точки зору спортсменів, що метод не містить конкретних процедурних вказівок, а також пояснювальної та захисної документації, щоб регулювати його використання в процедурах встановлення ПАДП, не означає, що права спортсменів на захист є суттєво порушеними і є упередження. Спортсмени можуть і мають право поставити під сумнів наукові докази, надані проти них, надати власні докази та будь-яким іншим чином оскаржити результати, нібито доведені за допомогою методу.
3. Стаття 10.8 Кодексу ВАДА чітко дозволяє не анулювати результати змагань, показані після відбору проб поза відповідним змаганням, «якщо того вимагає справедливість». Це питання, яке слід розглядати, в першу чергу, з точки зору справедливості щодо спортсмена, який порушив правила, але без урахування впливу цього рішення на інших спортсменів, які відчули або можуть відчувати себе «ошуканими» через порушення. Бувають випадки, коли значна та несправедлива затримка між тестуванням і повідомленням про порушення робить несправедливим анулювання всіх проміжних результатів змагань спортсмена, наприклад, коли відомо, що спортсмен провалив тест, але йому або їй дозволено змагатися протягом багатьох років (або в багатьох змаганнях) до повідомлення підозри, під час заходів, де він або вона були або могли бути «чистими». З огляду на затримку між відбором проб і повідомленням спортсменкам, ВАДА також може вважати справедливим погодитися з тим, що періоди відсторонення можуть починатися з дати відбору проб, якщо спортсмени погоджуються на анулювання своїх змагальних результатів з тої самої дати.
І. СТОРОНИ
1. Пані Ольга Земляк («Пані Земляк») – українська спринтерка міжнародного рівня, яка брала участь у Олімпійських іграх у Лондоні 2012 та Ріо 2016. Раніше пані Земляк була відсторонена на 2 роки з 25 серпня 2009 року за вживання забороненої речовини норандростерону. Пані Земляк завоювала бронзову медаль на Олімпійських іграх у Лондоні 2012 року у складі української естафететної команди 4х100 метрів.
2. Пані Олеся Повх («Пані Повх») також є українською спринтеркою міжнародного рівня, яка брала участь у Олімпійських іграх у Лондоні 2012 та Ріо 2016. Також пані Повх завоювала бронзову медаль на Олімпійських іграх у Лондоні 2012 року у складі української естафетної команди 4х100 метрів.
3. Пані Земляк та пані Повх разом іменуються «спортсменки».
4. Українська асоціація легкої атлетики («Перший відповідач» або «УАФ») є національним керівним органом з легкої атлетики в Україні (членами якого є обидві спортсменки) і, у свою чергу, є федерацією-членом Міжнародної асоціації легкоатлетичних федерацій («IAAF»).
5. Всесвітнє антидопінгове агентство («Другий відповідач» або «WADA») є міжнародним агентством, відповідальним за виконання Всесвітнього антидопінгового кодексу («Кодекс WADA»), якого дотримуються спортивні організації, включаючи IAAF та УАФ.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Нижче наведено стислий виклад відповідних фактів і аргументів, заснованих на письмових заявах сторін, доводах і доказах, представлених на слуханні. Додаткові факти та доводи, що містяться в письмових заявах, клопотаннях і доказах сторін, можуть бути викладені, там, де доречно, у зв’язку з юридичним обговоренням, що слідує. Хоча одноосібний арбітр розглянув усі факти, доводи, юридичні аргументи та докази, надані сторонами в цьому провадженні, він посилається у своєму рішенні лише на аргументи та докази, які він вважає необхідними для пояснення свого рішення.
7. Кожна зі спортсменок подала апеляцію до Спортивного арбітражного суду («CAS») на рішення, ухвалені Виконавчим комітетом УАФ («Виконком») 2 лютого 2018 року («оскаржувані рішення»). WADA вступило в ці апеляційні провадження, які були об’єднані, заслухані та вирішені разом, як зазначено нижче.
А. Проби спортсменок 2016 року
8. У період з 8 серпня 2013 року по 9 лютого 2017 року IAAF відібрала 5 проб сироватки крові у Земляк, а з 24 серпня 2011 року по 2 березня 2017 року IAAF відібрала 6 таких проб у Повх. Ці зразки були проаналізовані, серед іншого, для ендокринного вимірювання та за допомогою так званого методу «UHPLC-MS/MS» («Метод»).
9. Стверджується, що (a) у випадку Земляк у пробі сироватки крові (№ 305404), відібраній 5 липня 2016 року (незадовго до Олімпійських ігор у Ріо-де-Жанейро 2016), під час аналізу за допомогою Методу в акредитованій ВАДА лабораторії Лозанни був знайдений тестостерон в концентрації 10,10 нмоль/л; і (b) у випадку Повх, у пробах, відібраних 15 червня 2016 року (№ 18099) і 8 липня 2016 року (№ 304860), під час аналізу в акредитованих ВАДА лабораторіях Зайберсдорфа та Лозанни був знайдений тестостерон в концентрації 7,30 і 7,37 нмоль/л відповідно.
10. У кожному випадку такі концентрації значно перевищують нормальні значення тестостерону в сироватці крові спортсменок і серед жінок загалом. Результати спортсменок були подані на перевірку незалежному експерту, професору Девіду Хандельсману з Дослідницького інституту ANZAC у Сіднеї, Австралія, який у звітах від 25 липня 2017 року дійшов висновку, що «дуже ймовірно, майже напевно, що такі концентрації є результатом використання спортсменками екзогенного тестостерону і навряд чи є результатом будь-якої іншої причини».
Б. Правила IAAF
11. При екзогенному введенні тестостерон є неособливим анаболічним андрогенним стероїдом, забороненим відповідно до розділу S1.1 Списку заборонених речовин WADA 2016, як зазначено в Правилі 34 Правил змагань IAAF 2016 - 2017 («Правила IAAF»), а отже використання або спроба його використання є порушенням («ПАДП») відповідно до Правила IAAF 32.2(b).
12. Серед іншого, згідно з Правилом 33:
(1) IAAF, член або інший правоохоронний орган несе тягар доказування факту ПАДП. Стандартом доказування є те, чи ПАДП було доведено ... до рівня комфортного переконання відповідної колегії, що розглядає справу; і
(2) факти, пов’язані з порушеннями антидопінгових правил, можуть бути встановлені будь-якими надійними засобами, включаючи, але не обмежуючись, зізнання, свідчення третіх осіб, заяви свідків, звіти експертів, документальні докази, висновки, зроблені на основі тривалого профілювання, наприклад Біологічного Паспорта Спортсмена та іншої аналітичної інформації; і певні конкретні правила доказування викладені як застосовні у справах про вживання допінгу, про які йтиметься нижче.
13. Відповідно до Правил 35 і 36, тестування та розслідування проводяться лише з антидопінговою метою (включаючи обробку інформації з усіх доступних джерел для розробки пропорційних планів розподілу тестування), і всі зібрані проби будуть проаналізовані відповідно до певних принципів, включаючи використання акредитованих лабораторій, для «законних антидопінгових цілей» і відповідно до Міжнародного стандарту для лабораторій («ISL»).
14. Правило 36.1(c) передбачає, що жодна проба не повинна використовуватися для дослідження без письмової згоди спортсмена та з видаленням усіх засобів ідентифікації спортсмена.
В. Провадження в IAAF/УАФ
15. Листами від 25 липня 2017 року УАФ та IAAF повідомили спортсменок про те, що вони розпочали розслідування щодо можливих ПАДП щодо рівня тестостерону в сироватці крові, додавши, серед іншого, звіти професора Хандельсмана, і вимагали від них пояснень щодо цих рівнів тестостерону до 1 серпня 2017 року.
16. Листами від 31 липня 2017 року спортсменки вимагали додаткової інформації щодо відповідного процесу обробки результатів і продовження часу для надання пояснень.
17. 2 та/або 3 серпня 2017 року УАФ та/або IAAF пред’явили спортсменкам обвинувачення у ПАДП згідно з Правилом 32.2(b), тимчасово відсторонили спортсменок від усіх змагань, включаючи прийдешній Чемпіонат світу в Лондоні, і оприлюднили це.
18. Після обміну низкою подальших листів від імені спортсменок до УАФ, IAAF та WADA з проханням отримати додаткові роз’яснення, які, як вони стверджують, не були надані належним чином, спортсменки були запрошені на засідання Виконавчого комітету УАФ 2 лютого 2018 року, на якому було заслухано справи щодо обвинувачення спортсменок у ПАДП і щодо якого вони скаржаться, що їхнє клопотання про перенесення слухання та всі подання їхнього законного представника були проігноровані та/або відхилені.
19. Оскаржуваними рішеннями, резолютивні частини яких були доведені до відома спортсменок листами від 6 лютого 2018 року, було встановлено, що кожна з них вчинила ПАДП та накладено санкцію у вигляді періоду відсторонення з 3 серпня 2017 року на (a) 8 років щодо пані Земляк (це її друге порушення) та (b) 4 роки щодо пані Повх, і анульовано результати змагань, показані обома спортсменками до 3 серпня 2017 року, з усіма наслідками, включаючи повернення медалей, очків і грошових призів, починаючи з (a) 5 липня 2016 року та (b) 15 червня 2016 року, відповідно.
20. 12 лютого 2018 року спортсменки звернулися до УАФ із запитом на надання мотивованих рішень (згідно з Правилами IAAF 38.1 та статтями 8.1 і 14.1 Кодексу ВАДА), але УАФ відмовилися надати мотивувальну частину рішень.
Г. Метод
21. Як докази до цих апеляцій були включені різні статті щодо Методу, зокрема стаття під назвою «Тривалий моніторинг ендогенних стероїдів у сироватці крові людини за допомогою UHPLC-MS/MS як інструмент для виявлення зловживання тестостероном у спорті» (опубліковано 16 грудня 2015 р. у Anal. Bioanal. Chem. 2016 408:705-719) сімома відомими вченими, включаючи одного експерта, викликаного ВАДА як свідка в цьому апеляційному провадженнй, професора Мартіаля Сужі з Лозанської лабораторії.
22. Підсумовуючи, у цій статті пояснюється, що станом на кінець 2015 року Метод був розроблений і валідований для кількісного визначення тестостерону та споріднених сполук, включаючи основні прогестагени, кортикоїди та естрогени в сироватці крові людини, а також тривалого моніторингу цих біомаркерів, використовуючи індивідуальні пороги, і продемонстрував значне покращення у виявленні тестостерону; і було запропоновано подальше спостереження за стероїдним профілем крові як доповнення до стероідного профіля Біологічного Паспорта Спортсмена, який складається з проб сечі, для майбутніх можливостей виявлення зловживання стероїдами.
23. Зокрема, у листі від 21 листопада 2017 року до Відділу доброчесності легкої атлетики IAAF доктор Тія Кууранн з Лозаннської лабораторії зазначила, серед іншого, що «Згідно з угодою з органом тестування, аналіз сироватки крові для «ендокринного вимірювання» був зроблений поза межами … антидопінгового контексту. Крім того, у правилах ВАДА немає довідкового керівництва щодо аналізу сироватки крові. Метод було валідовано відповідно до належної аналітичної практики, та він пройшов процес експертної перевірки».
III. ПРОВАДЖЕННЯ У КАС
24. Відповідно до статей R47 та наступних Кодексу спортивного арбітражу («Кодекс CAS»), 23 березня 2018 року апелянти подали свої апеляційні заяви щодо оскаржуваних рішень проти УАФ. У своїх апеляційних заявах апелянти висунули кандидатуру арбітра для призначення до колегії.
25. 13 квітня 2018 року Відповідач подав клопотання про призначення одноосібного арбітра головою Палати апеляційного арбітражу.
26. 18 квітня 2018 року апелянти приєдналися до клопотання відповідача про призначення одноосібного арбітра.
27. 26 квітня 2018 року IAAF подала запит на вступ в це провадження відповідно до статей R41.3 і R54 Кодексу CAS.
28. 30 квітня 2018 року апелянти подали заперечення проти запиту IAAF про вступ.
29. 8 червня 2018 року Канцелярія CAS від імені голови Палати апеляційного арбітражу підтвердила призначення одноосібного арбітра.
30. 15 червня 2018 року WADA також подало запит про втручання відповідно до статті R41.3 Кодексу CAS.
31. Також 15 червня 2018 року одноосібний арбітр, розглянувши позиції сторін, відхилив прохання IAAF про вступ у провадження.
32. 21 червня 2018 року одноосібний арбітр, розглянувши позицію сторін, підтвердив вступ WADA у це провадження.
33. 9 серпня 2018 року WADA подало своє заперечення на апеляцію відповідно до статті R55 Кодексу CAS.
34. 8 вересня 2018 року, після схвалення одноосібного арбітра, апелянти подали відповідь на заперечення на апеляцію ВАДА відповідно до статті R56 Кодексу CAS.
35. Незважаючи на висунуті проти нього серйозні звинувачення, перший відповідач не надав відповіді на апеляцію та не брав участі в провадженні.
36. 21, 24 та 28 грудня 2018 року апелянти, ВАДА та перший відповідач, відповідно, підписали та повернули Процедурний порядок до Канцелярії CAS.
37. 9 січня 2019 року відбулося усне слухання в офісі CAS.
38. Спортсмени були присутні через свого законного представника. УАФ не з’явилась (незважаючи на те, що перед тим повідомляла про намір це зробити). WADA представляли два юридичні радники.
39. Як свідків WADA запросила професора Хандельсмана та доктора Марію Цівоу з Зайберсдорфської лабораторії (замість доктора Гмайнера), які були залухані по Скайпу і телефону, а також професора Сожі особисто. Спортсмени не оскаржували звіти професора Гандельсмана та доктора Гмайнера. Професор Сожі був опитаний як представником спортсменок, так і представниками WADA щодо певних аспектів його звіту.
40. На початку та в кінці слухання спортсменки та ВАДА підтвердили, що вони не мали жодних скарг щодо ходу цих апеляційних процедур, включаючи слухання, і що їхнє право бути заслуханими було повністю дотримане. Крім того, одноосібний арбітр підтвердив, за згодою сторін, що два провадження будуть об’єднані, і що він винесе одне рішення, яке стосується обох спортсменок.
IV. ПОЗИЦІЇ СТОРІН
41. Одноосібний арбітр уважно розглянув усі аргументи сторін, і нижче наведено їх стислий виклад, який не має на меті та не повинен перелічувати їх усі.
A. Доводи апелянтів
42. Основні доводи спортсменок були такими:
(a) що вони були повністю позбавлені своїх прав відповідно до застосовних правил на справедливий розгляд неупередженим та поінформованим дисциплінарним органом (а не Виконкомом та віце-президентом УАФ) та бути повідомлені про мотиви оскаржуваних рішень, і кожна «не мала іншого вибору, окрім як подати апеляцію до CAS, щоб її справа була розглянута заново»;
(b) що результати аналізу проб, які стали підставою для висунення обвинувачень у ПАДП проти них, були незаконними та неприйнятними, оскільки, зокрема, (i) Метод не був схвалений ВАДА відповідно до правила 33(a) IAAF, цитованого нижче; (ii) ані WADA, ані IAAF не встановили жодних спеціальних процедур обробки результатів щодо так званих «стероїдних профілів крові» (iii) проби спортсменок були використані для дослідження без їхньої згоди та/або їх аналіз відбувся не для антидопінгових цілей, (iv) спортсменок не було повідомлено негайно, а тільки 25 липня 2017 року та/або результати аналізу не були достатньо переглянуті експертами, і (v) в результаті спортсменки не були належним чином проінформовані про процеси управління результатами та були позбавлені свого права на захист;
(b) що ані УАФ (яка діяла всупереч відповідним правилам і належним чином не розглянули важливі питання), ані CAS не могли бути або може бути впевненими до рівня «комфортного переконання» в тому, що презюмовані ПАДП були встановлені; і
(d) що, альтернативно, періоди відсторонення повинні починатися з дати відбору проб (5 липня 2016 для пані Земляк і 15 червня 2016 для пані Повх), а не з 3 серпня 2017 року, а проміжні результати спортсменок не повиннні бути анульовані, враховуючи затримки в управлінні результатами та процесі розслідування, що виникли не з вини спортсменок.
43. Спортсменки висунули вимоги, щоб CAS у кожному випадку (згідно з їхніми апеляційними скаргами):
(1) ... підтвердив, що їх апеляція є прийнятною і CAS має юрисдикцію розглядати цей спір...
(2) ... переглянув цю справу щодо фактів і законодавства відповідно до ... R57 Кодексу CAS, Правила IAAF 42.22 і статей 13.1.1, 13.1.2 Кодексу WADA ...
(3) ... підтвердив, що спортсменок було повністю позбавлено права бути заслуханими у рамках дисциплінарного провадження, проведеного УАФ щодо презюмованого ПАДП, і що рішення УАФ було ухвалено з процедурними порушеннями та помилками у застосуванні права та має бути відмінено ...
(4) ... винести нове рішення, яке скасовує рішення УАФ від 2 лютого 2018 року, постановивши, що спортсменки не вчиняли ПАДП і до них не повинно бути застосовано жодних санкцій через те, що вся справа побудована на неприйнятних доказах
5) ... альтернативно, ... ухвалити нове рішення, яке скасовує рішення УАФ від 2 лютого 2018 року, призначивши початок періоду відсторонення (1) заднім числом з дати відбору проби (тобто 5 липня 2016 року та 15 червня 2016 року відповідно), ... альтернативно (2) ... з 2 серпня 2017 року ... Усі змагальні результати, досягнуті апелянтами ... до 2 серпня 2017 року, залишити в силі...
(6) ... зобов’язати відповідачів понести всі судові витрати, пов’язані з цим провадженням, [і]... відшкодувати апелянтам їх судові витрати на суму не менше 4000 євро; альтернативно, у зв’язку з бездіяльністю УАФ, яка призвела до цієї апеляції, зобов’язати кожну сторону понести власні витрати….
Б. Доводи відповідачів
45. УАФ не надала жодних аргументів у відповідь на скарги спортсменок проти неї. Основними аргументами WADA були, коротко:
(a) що розгляд будь-яких процедурних порушень, допущених УАФ, є спірним, враховуючи повноваження CAS переглядати справи de novo як щодо фактів, так і щодо закону;
(b) що аналітичні результати проб спортсменок є достовірними та свідчать про використання забороненої речовини тестостерону (природа цього обвинувачення у «використанні» відрізняється від обвинувачення у «володінні») відповідно до стандарту доведення до «комфортного переконання»;
(c) що проби використовувалися не для дослідження, а скоріше для антидопінгових цілей, для профілювання відповідних параметрів у сечі, крові або іншому біоматеріалі спортсменок та для виявлення в ньому будь-яких заборонених речовин; і
(d) що з огляду на затримку (понад рік) між відбором проб і повідомленням про ПАДП спортсменок, ВАДА в принципі погодилася б на те, щоб періоди відсторонення починалися б з більш ранніх дат, якщо результати змагань будуть так само анульовані.
45. WADA вимагало, щоб CAS ухвалив рішення про відхилення апеляцій і присудження WADA відшкодування за витрати, включаючи внесок у витрати на правовий супровід та інші витрати по цьому провадженню.
V. ПІДСУДНІСТЬ
46. Стаття R47 Кодексу CAS передбачає наступне:
«Апеляція на рішення федерації, асоціації або спортивного органу може бути подана до CAS, якщо це передбачено їх статутом або регламентними документами, або якщо сторони уклали спеціальну арбітражну угоду та якщо апелянт перед поданням апеляції, відповідно до статуту або регламентних документів зазначеного органу, вичерпав усі доступні йому правові засоби захисту».
47. Апелянти посилаються на Антидопінгові правила ІААФ 2015 року для підтвердження юрисдикції CAS. Ця юрисдикція не заперечується відповідачами та підтверджується їх підписом Порядку процедури.
48. Таким чином, одноосібний арбітр визначає, що CAS має юрисдикцію щодо розгляду цих апеляцій.
VI. ДОПУСТИМІСТЬ
49. Стаття R49 Кодексу CAS передбачає наступне:
«За відсутності строку, встановленого в статуті чи регламенті відповідної федерації, асоціації чи спортивного органу, або попередньої угоди, строк для оскарження становить двадцять один день з моменту отримання оскаржуваного рішення. Після консультацій зі сторонами голова апеляційної палати може відмовити в розгляді апеляції, якщо вона подана явно із запізненням».
50. Оскаржувані рішення були повідомлені апелянтам 6 лютого 2018 року. Заяви про апеляцію було подано 23 березня 2018 року в межах 45-денного строку, зазначеного в Правилі IAAF 42.15. Відповідачі не заперечували прийнятність апеляційних скарг.
51. Отже, одноосібний арбітр вирішує, що ці апеляції є прийнятними.
VII. ЗАСТОСОВНЕ ЗАКОНОДАВСТВО
52. Стаття R58 Кодексу CAS передбачає наступне:
«Колегія вирішує спір відповідно до застосовних положень і, додатково, до норм права, обраних сторонами, або, за відсутності такого вибору, відповідно до законодавства країни, в якій федерація, асоціація або пов’язаний зі спортом орган, який ухвалив оскаржуване рішення, має місцезнаходження або відповідно до норм права, які колегія вважатиме доречними. В останньому випадку колегія повинна обґрунтувати своє рішення».
53. У цій справі сторони погоджуються, що застосовними правилами є Правила IAAF. Жодних питань, які вимагали б застосування додатково національного законодавства, не виникло.
VIII. РІШЕННЯ ПО СУТІ СПРАВИ
A. Перегляд оскаржуваних рішень
54. Сторони погоджуються (і саме на це посилаються апелянти), що відповідно до статті R57 Кодексу CAS одноосібний арбітр має повноваження переглядати факти та застосовне законодавство. Обсяг цих повноважень, в принципі, необмежений, тобто CAS може повторно заслухати справу, не зв’язаний доказами чи фактичними та правовими висновками попередньої інстанції, і може розглядати нові факти та нові докази, надані сторонами.
55. Виправний ефект апеляції CAS стосується будь-яких недоліків розслідування та слухання, що мали місце у попередній інстанції, навіть фундаментальних процесуальних дефектів, таких як відмова у праві бути заслуханим, відмова у доступі до правосуддя, нездатність проаналізувати важливі питання або відсутність незалежності суду першої інстанції (див., наприклад, CAS 2006/A/1153; CAS 2006/A/1175; CAS 2008/A/1718; CAS 2015/A/3879).
56. Таким чином, фактично будь-яке порушення процесуальних прав у першій інстанції може бути усунене шляхом повної апеляції до CAS, як зазначено в CAS 2016/A/4387:
«... Федеральний трибунал Швейцарії також підтвердив законність виправного ефекту проваджень у CAS при перегляді de novo. Відповідно, порушення права сторін бути заслуханими, як правило, можна усунути, коли за процесуально неправильним рішенням слідує нове рішення, винесене апеляційним органом, який мав такі ж повноваження переглядати факти та закон, як і суд у першій інстанції, та в якому право бути заслуханим було належним чином реалізовано» (ATF 124 II 132 від 20 березня 1998 року).
57. Одноосібний арбітр провів таку повну перевірку щодо цих апеляцій, і апелянти мали всі можливості розглянути всі докази та аргументи щодо фактів і законодавства. Таким чином, процедурні порушення, на які вони скаржаться щодо УАФ, відхиляються як неактуальні.
Б. Метод
58. Спортсменки висловлюють ряд зауважень щодо процесу, в якому їхні проби були використані, щоб показати презюмований результат на наявність тестостерону. По-перше, немає жодних доказів на підтримку їхньої заяви про те, що їхні проби були незаконно використані для досліджень відповідно до правила IAAF 36.1(c). Ніхто інший (включаючи доктора Кууранн) ніколи цього не заявляв, і професор Сожі, тодішній директор лабораторії Лозанни, підтвердив, що «проби не були на стадії дослідження, коли проводився аналіз».
59. В усних показаннях він не погодився з коментарем доктора Кууранн в її листі від 21 листопада 2017 року про те, що тестування проводилося для ендокринного вимірювання «поза антидопінговим контекстом». Роблячи поправку на будь-які нюанси англійської мови, доктор Кууранн, ймовірно, мала на увазі – хоча її не викликали як свідка – що початковою або основною метою, з її пам’яті, було визначити відповідні параметри в сечі, крові або іншому біоматеріалі спортсмена, а не одразу виявити заборонену речовину.
60. Але в обох випадках це є антидопінговими цілями згідно з Правилом IAAF 36.1(b), а коментар до статей 2.2 і 6.2 Кодексу ВАДА чітко вказує, що дані профілю можуть використовуватися для встановлення факту порушення антидопінгового правила відповідно до його статті 2.2 (Використання або спроба використання забороненої речовини або забороненого методу). Твердження спортсменок про те, що їхні проби були використані для отримання даних, які мають відношення до нових «Правил допуску для класифікації жінок IAAF», не применшують цього.
61. Що стосується надійності Методу вимірювання тестостерону в сироватці крові, то докази в цих апеляціях не можуть поставити під сумнів те, що він є науково обґрунтованим, і це само по собі не оскаржувалося від імені спортсменок. Про це заявив професор Сожі:
«Зокрема, для кількісного визначення тестостерону спектр концентрацій, який було перевірено під час процесу валідації, становив від 20 до 25000 пг/мл (приблизно від 0,1 до 80 нмоль/л), що свідчить про точність кількісного визначення (мається на увазі сума повторюваності та проміжної точності), що становить від максимум 13% (для нижчих концентрацій) до 4% для найбільш концентрованих сироваток... кількісне визначення тестостерону було... і є визнаним науковим співтовариством як повністю надійне (рецензоване експертами )... Цей Метод використовує метод LC/MSMS, який сьогодні відомий як метод «золотого стандарту» для вимірювання та кількісного визначення тестостерону в сироватці».
62. Але в основі справи спортсменок, як підсумовано в їхній відповіді та усних заявах, було твердження про те, що Метод, незважаючи на наукову достовірність, не був «схвалений» ВАДА для цілей правила IAAF 33.1(a) і щодо нього не було спеціальних довідкових вказівок, а також пояснювальної та захисної документації, які регулювали б його використання в процедурах доведення ПАДП.
63. Крім того, хоча професор Сожі заявив, що Метод був схвалений ВАДА та використовується в його акредитованих лабораторіях для антидопінгових цілей, одноосібний арбітр не переконаний, що це обов’язково підпадає під правило IAAF 33.1(a), але це й не здається йому важливим.
64. Правило 33.1(a) передбачає:
«... Наступні правила доказування… (a) аналітичні методи або межі прийняття рішень, схвалені WADA після консультації з відповідним науковим співтовариством і які були предметом експертної перевірки, вважаються науково обґрунтованими. Будь-який спортсмен або інша особа, яка прагне спростувати цю презумпцію наукової обґрунтованості, повинна, як передумова для будь-якого такого оскарження, спочатку повідомити ВАДА про таке оскарження...».
65. Це не означає, що аналітичний метод, не схвалений ВАДА, не може служити надійним засобом доказування відповідно до правила IAAF 33.1. Це означає, що якщо він не схвалений WADA, застосовуються презумпція та процедура, викладені в Правилі 33.1(a). Це не претендує на те, щоб бути вичерпним переліком можливих засобів надійного доказу, і вище процитоване правило 33.1 робить це цілком зрозумілим.
66. Що стосується відсутності конкретних довідкових інструкцій та інших відповідних документів, одноосібний арбітр відхиляє заяву спортсменок про те, що без таких матеріалів права спортсменів на захист були суттєво порушені. Спортсмени можуть і мають право поставити під сумнів наукові докази, надані проти них, надати власні докази та іншим чином оскаржити результати, нібито підтверджені використанням Методу.
67. Якщо метод не відповідає Правилу IAAF 33.1(a), наслідком цього на користь спортсменів є те, що він не вважається науково обґрунтованим. Він все ще може бути доведений як такий, і той факт, що процесуальні положення правила 33.1(a) не застосовуються, не несе в собі упередженості проти спортсменів.
В. ПАДП
68. Таким чином, одноосібний арбітр переходить до оцінки надійності результатів у цій справі та до того, чи доведені ПАДП (використання забороненої речовини всупереч Правилу IAAF 32.2(b)) до рівня комфортного переконання.
69. За словами професора Сожі, похибка вимірювання для Методу (або точність, виражена у %) становить від 4% до 13%, залежно від абсолютної концентрації тестостерону в сироватці: «Тому ми можемо сказати, що навіть роблячи максимально консервативні припущення, максимальна невизначеність вимірювання не може перевищувати 30%».
70. Рецензоване дослідження 2018 року, проведене професором Хандельсманом та іншими на тему «Циркуляція тестостерону як гормональна основа статевих відмінностей у спортивних результатах», показало, що нормальний рівень тестостерону для здорових жінок становить від 0 до 1,7 нмоль/л.
71. У своєму звіті щодо рівня тестостерону спорстменок професор Хандельсман зазначив, серед іншого, що:
(a) «немає відомих фармакологічних методів для ефективного підвищення рівня тестостерону в сироватці крові у жінок, окрім введення екзогенного тестостерону, попередника тестостерону (наприклад, DHEA або андростендіону) або інгібітора ароматази, усі з яких є забороненими речовинами»;
(b) концентрації тестостерону в сироватці крові в інших зразках спортсменок коливались від 0,72 до 1,43 нмоль/л для Земляк та від 0,79 до 1,36 нмоль/л для Повх, були «сумісними з показниками нормальної жінки-спортсменки на підставі референтного інтервалу лабораторії, зазначеного в звіті швейцарської лабораторії, де верхня межа норми становить 1,8 нмоль/л, і обширною базою даних про концентрації тестостерону в сироватці крові, виміряних методом РХ-МС, на запит IAAF, у здорових спортсменок»;
(c) ймовірність того, що показник рівня тестостерону в сироватці крові у концентрації 3,0 нмоль/л за допомогою методу LC-MS з’явиться випадково менше 1 на 10 000, та «екстремальність результатів, що виходять за межі [10,1 нмоль/л для Земляк та 7,3 нмоль /L для Повх] між значними відхиленнями вище середнього по популяції призвело б до того, що ймовірність такого значення, як знайдено у спортсменок, є випадковою, буде настільки екстремальною (менше 1 на трильйон), що буде практично неможливою».
(d) «немає жодної відомої патології (включаючи ендокринні розлади), яка могла б пояснити цей набір концентрацій тестостерону в крові в однієї жінки-спортсменки», і таке екстремальне підвищення концентрації тестостерону в сироватці крові відомо лише у випадках, коли надниркові залози або яєчники виробляють стероїди за наявності пухлин (пояснення, яке можна виключити, оскільки подальші концентрації тестостерону в сироватці крові для цих спортсменок знову були нормальними без постановки будь-якого діагнозу).
72. Таким чином, професор Хандельсман дійшов висновку, що «дуже ймовірно, майже напевно, що результати пов’язані з використанням спортсменками екзогенного тестостерону, і навряд чи вони є результатом будь-якої іншої причини». Такий надлишок тестостерону виявлено напередодні Олімпійських ігор у Ріо та пояснює результати, які сильно відрізнялися від інших нормальних результатів спортсменок.
73. Зі свого боку, професор Сожі дійшов висновку, що «обидві спортсменки мають нефізіологічні значення s-T порівняно з нормальною жіночою популяцією, але також ці високі значення s-T є абсолютно ненормальними порівняно з їхніми нормальними індивідуальними значеннями».
74. 6-7 серпня 2018 року акредитована лабораторія Зеіберсдорфа провела кількісний аналіз проби пані Земляк № 305404 та проби пані Повх № 304860, а також – для демонстрації точності кількісного визначення тестостерону – сертифікованих еталонних матеріалів з концентраціями, подібними до проб спортсменок.
75. Результати кількісного аналізу підтвердили початкові значення, виміряні два роки тому: концентрація тестостерону (а) у пробі пані Земляк № 305404 становила 11,1 нмоль/л, а (б) у пробі пані Повх 304860 8,1 нмоль/л. У порівнянні з попередніми значеннями 10,1 і 7,3 нмоль/л відповідно, вони були в межах діапазону похибки вимірювання методу у 12%, тобто між 9,768 і 12,432 нмоль/л для пані Земляк та 7,128 і 9,072 нмоль/л для пані Повх.
76. Спортсменки не надавали жодних пояснень щодо своїх нефізіологічних концентрацій тестостерону, окрім оскарження Методу. Що стосується доповідей професора Хандельсмана, то в їхніх апеляційних скаргах було зазначено:
... Показники [10,1 і 7,3 нмоль/л] занадто високі. Така концентрація тестостерону небезпечна навіть для чоловічого здоров'я. Спортсмен не вживав жодних заборонених речовин, не має серйозних захворювань і ні за яких умов фізіологічно не може мати такий високий рівень тестостерону. Навіть якщо спробувати висунути якусь правдиву версію наявності в жіночому організмі такого високого рівня тестостерону, адекватного пояснення знайти неможливо....
77. Відповідно, на підставі того, що немає жодного пояснення, окрім введення екзогенного тестостерону (або прекурсора) для значень, отриманих з використанням Методу у пробі сироватки крові спортсменок, одноосібний арбітр більш ніж переконаний, що спортсменки вчинили ПАДП, обвинувачення у якому їм висунуто. Їх апеляції щодо скасування підтвердження вчинення ними ПАДП відхилено.
Г. Санкції
78. Згідно з Правилом 40.2 Правил IAAF, порушення Правила 32.2(b) має наслідком період відсторонення на 4 роки, якщо порушення антидопінгового правила не стосується особливої речовини, якщо тільки спортсмен не може довести, що порушення допінгових правил не було умисним; і згідно з Правилом IAAF 40.8(a), для другого порушення спортсменом антидопінгового правила період відсторонення повинен бути більшим за подвійний період відсторонення, який застосовується до другого порушення антидопінгового правила, яке розглядається як перше порушення, тобто 8 років.
79. Оскільки спортсмен несе тягар доказування того, що порушення не було умисним, ряд колегій по справам CAS постановив, що він або вона зазвичай повинні встановити, як речовина потрапила в його або її організм (див., наприклад, CAS 2016/A/4662, з урахуванням «найрідкісніших» випадків, коли спортсмен може бути в змозі через «найвузькіші коридори» продемонструвати відсутність умислу, навіть якщо він або вона не може встановити походження забороненої речовини» (CAS 2016/A/4534, CAS 2016/A/4919).
80. У цих справах таке питання не виникає. Виняткових обставин немає. Спортсменки і не намагалися встановити походження екзогенного тестостерону в їхніх організмах, а скоріше, безуспішно, оскаржили наявність таких заборонених речовин.
81. Спортсменки вимагають, щоб їхні періоди відсторонення були датовані заднім числом з дат відбору проб (5 липня 2016 р. та 15 червня 2016 р. відповідно), а їхні змагальні результати в період до тимчасового відсторонення 3 серпня 2017 р. були залишені «без змін».
82. З іншого боку, WADA стверджує, що автоматичним наслідком початку періодів відсторонення заднім числом є те, що будь-які результати протягом відповідного періоду часу анулюються з усіма наслідками, що випливають з цього, включаючи втрату медалей, очок і грошових призів (див. наприклад CAS 2011/A/2615 & 2618).
83. Одноосібний арбітр не приймає цей аргумент (у випадку тестування поза певним змаганням, результати якого повинні бути автоматично дискваліфіковані відповідно до статей 9 і 10.1 Кодексу ВАДА), стаття 10.8 Кодексу ВАДА чітко дозволяє залишити в силі результати, отримані після відбору проби поза відповідним змаганням, «якщо того вимагає справедливість». Це питання, яке слід розглядати в першу чергу з точки зору справедливості щодо спортсмена, який порушив правила, але без урахування впливу на інших спортсменів, які були або можуть відчувати себе «ошуканими» через порушення (див. CAS 2016/O/4469).
84. Бувають випадки (наприклад, CAS 2009/A/1782), коли значна та несправедлива затримка між тестуванням і повідомленням про його несприятливий результат робить несправедливим анулювання всіх проміжних результатів спортсмена, наприклад, коли відомо, що спортсмен провалив тест, але йому або їй дозволяється змагатися роками (або в багатьох змаганнях) до повідомлення, на змаганнях, де він або вона були або могли бути «чистими».
85. Нинішній випадок не є таким, і більше того, це спортсменки, які прагнуть розпочати початок періодів відсторонення заднім числом. З огляду на затримку між відбором проб і повідомленням спортсменкам, ВАДА визнало, що періоди відсторонення можуть початися з дати відбору проб, якщо спортсменки погодилися б на анулювання своїх змагальних результатів з того ж дня.
86. Хоча спортсменки не були готові це зробити, їхній представник підкреслив, що для них більш важливим є дата початку періодів відсторонення заднім числом. Таким чином, одноосібний арбітр вважає справедливим постановити, що встановлені періоди відсторонення починаються з дати відбору проб (5 липня та 15 червня 2016 року, відповідно), - таким чином задовольняючи апеляції частково, але лише якщо, як він також постановляє, всі їх змагальні результати з того самого дня анулюються. Спортсменки не надали жодних аргументів чи доводів, щоб стверджувати протилежне, і тому їхні апеляції щодо санкцій відхилено.
НА ЦИХ ПІДСТАВАХ
Спортивний арбітражний суд постановляє:
1. Апеляційні скарги, подані пані Ольгою Земляк та пані Олесею Повх проти Української асоціації легкої атлетики та Всесвітнього антидопінгового агентства на рішення Української асоціації легкої атлетики від 2 лютого 2018 року задовольнити частково.
2. У справі пані Земляк (CAS 2018/A/5654) постановлено, що:
(a) Пані Земляк порушила антидопінгові правила відповідно до правила IAAF 33.2 (b).
(b) Пані Земляк відсторонена та виключена з усіх спортивних змагань на 8 років, починаючи з 5 липня 2016 року; і
(c) усі її результати у спортивних змаганнях з 5 липня 2016 року до початку її тимчасового відсторонення анульовані, а всі титули, нагороди, медалі та фінансові винагороди анульовані та мають бути повернуті.
3. У справі пані Повх (CAS 2018/A/5655):
(a) Пані Повх порушила антидопінгові правила відповідно до правила IAAF 33.2 (b).
(b) Пані Повх відсторонена та виключена з усіх спортивних змагань на 4 роки з 15 червня 2016 року; і
(c) усі її результати у спортивних змаганнях з 15 червня 2016 року до початку її тимчасового відсторонення анульовані, і всі титули, нагороди, медалі та фінансові винагороди анульовані та мають бути повернуті.
4. (...).
5. (...).
6. Усі та будь-які інші вимоги та клопотання відхилено