Провадження CAS 2016/A/4817 Тетяна Гамера проти Міжнародної асоціації легкоатлетичних федерацій (ІААФ) і Федерації легкої атлетики України (ФЛАУ), рішення щодо юрисдикції та прийнятності від 1 червня 2017 року

1.             Хоча арбітражне застереження, що міститься в статті 42.3 Антидопінгових правил ІААФ (АДП) дозволяє подавати апеляції до CAS лише на національне рішення першої інстанції, а не проти національних рішень другої інстанції, заява на перегляд, подана спортсменом до органу, який ухвалив рішення в першій інстанції, не є офіційним оскарженням. З контексту статті 42.3 АДП випливає, що спортсмен (міжнародного рівня) не наділений правом подати свою справу на розгляд до іншої національної інстанції (з повним визнанням). Однак це положення не спрямоване на те, щоб перешкоджати спортивному органу переглядати – за його ініціативою та на власний розсуд – рішення, яке він уже ухвалив. Рішення, прийняте спортивною організацією, є адміністративною справою, яка може бути переглянута або змінена нею, в принципі, у будь-який час. Отже, звернення спортсмена до спортивної організаціїз клопотанням скористатися цим повноваженням, тобто переглянути своє рішення, суттєво відрізняється від виду «перегляду» або «апеляції», заборонених статтею 42.3 АДП. Заяви про перегляд не є ані обмеженими в часі, ані надають повного доступу до правосуддя. Натомість такі заяви є позасудовими засобами правового захисту, які можна подати в будь-який час і розгляд яких не повинен дотримуватися якоїсь певної процедури. На додаток і всупереч звичайним апеляціям, спортивна федерація має право розглядати такі (позасудові) заяви на власний розсуд.

2.             Характерні особливості рішення можна описати таким чином: (a) дефініцію «рішення» слід тлумачити в широкому сенсі; (b) форма відповідного повідомлення не має значення для його кваліфікації; (c) у принципі, для того, щоб повідомлення було кваліфіковане як рішення, це повідомлення повинно містити постанову, згідно з якою орган, який ухвалює рішення, має намір вплинути на правову ситуацію адресата рішення або інших сторін; та (d) рішення є одностороннім актом, надісланим одному чи декільком визначеним одержувачам, який має на меті спричинити або спричиняє юридичні наслідки.

3.             Клопотання про перегляд – оскільки воно є позасудовим – знаходиться поза будь-якими правовими рамками. Чи перегляне адресат заяви про перегляд своє рішення чи ні залежить від його власної волі. Спортсмен не має права вимагати перегляду своєї справи. Таким чином, апеляція в рамках правових стандартів та верховенства права, від самого початку, є неправильним інструментом оскарження рішення, прийнятого поза будь-яким правовим контекстом. Рішення щодо заяви про перегляд, таким чином, дуже схожі на рішення «на полі гри», які не підлягають перегляду, оскільки їх не можна виміряти мірилом закону. Апеляції, подані на такі рішення, – як і апеляції на рішення «на полі гри» – неприйнятні.

4.             Отримання рішення для цілей ст. R49 Кодексу CAS означає, що рішення повинно було перейти до сфери контролю відповідної сторони (або її представника чи агента, уповноваженого приймати кореспонденцію). Це не означає, що зацікавлена сторона фактично взяла до відома зміст відповідного рішення. Натомість достатньо, щоб відповідна сторона мала (розумну) можливість взяти рішення до відома.

5.             За особливих обставин сторона може бути позбавлена можливості скористатися тим фактом, що відлік граничного строку [на оскарження] не почався. Це особливо актуально з огляду на принцип добросовісності. Чи це так залежить від обставин окремого випадку. Сторона позбавлена права подавати апеляцію, якщо інші зацікавлені сторони можуть законно покладатися на те, що відповідний захід, вжитий федерацією, є остаточним і обов’язковим. Таким чином, наприклад, якщо апелянт взяв до відома рішення (у якийсь інший спосіб), останній зобов’язаний зробити запити в певних межах, наскільки це розумно та в межах його можливостей. Якщо сторона цього не зробить, він або вона діятимуть недобросовісно, стверджуючи, що перебіг строку [на оскарження] ще не почався. Однак вимога про те, що «сторона, яка має право на оскарження», повинна робити розумні запити, не може бути надмірною.

I.              СТОРОНИ

1.             Пані Тетяна Гамера («Апелянт» або «Спортсменка») є елітною українською бігункою на довгі дистанції. Вона представляла свою країну на Олімпійських іграх 2012 року в Лондоні, фінішувавши п’ятою в жіночому марафоні та встановивши національний рекорд. Спортсменка є спортсменом «міжнародного рівня» для цілей Правил змагань ІААФ («Правила ІААФ»).

2.             Міжнародна асоціація легкоатлетичних федерацій («ІААФ» або «Перший відповідач») є всесвітньою керівною організацією легкої атлетики. ІААФ є асоціацією відповідно до законів Монако і має там свою штаб-квартиру.

3.             Федерація легкої атлетики України («ФЛАУ» або «Другий відповідач») є національним керівним органом з легкої атлетики в Україні, афілійованим членом ІААФ. Штаб-квартира ФЛАУ знаходиться в Києві, Україна.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

4.             Нижче наведено короткий виклад основних важливих фактів і аргументів сторін на основі їх письмових пояснень і наданих ними доказів. Додаткові факти та аргументи можуть бути викладені там, де доречно, у зв’язку з правовим аналізом, який слідує. Хоча одноосібний арбітр розглянув усі факти, твердження, юридичні аргументи та докази, надані сторонами в цьому провадженні, він посилається у цьому рішенні лише на заяви та докази, які він вважає необхідними для пояснення своєї аргументації.

5.             15 вересня 2015 р. антидопінговий адміністратор ІААФ пан Томас Капдев’єль повідомив електронною поштою виконавчого директора ФЛАУ пана Михайла Медведя, що відповідно до Правила 37.12 Антидопінгових правил ІААФ на 2014 - 2015 рр. («AДП ІААФ»), ІААФ ініціювала розслідування щодо можливого порушення антидопінгових правил (“ПАДП”) проти спортсменки відповідно до програми біологічного паспорта спортсмена (“БПС”) (“Повідомлення ІААФ”).

6.             У повідомленні ІААФ йдеться, зокрема:

«Шановний пане Медведю,

Відповідно до правила 37.12 АДП ІААФ, ІААФ ініціювала розслідування можливого порушення антидопінгових правил проти української спортсменки Тетяни Шмирко відповідно до програми біологічного паспорта спортсмена.

 

Доказом, який ініціював це розслідування, є серія результатів аналізів крові, зібраних на виконання Програми аналізів крові ІААФ з 2011 по 2015 рік. Протягом цього періоду ІААФ регулярно тестувала пані Шмирко з метою вимірювання її біомаркерів крові відповідно до Протоколу аналізу крові ІААФ.

Гематологічний профіль, складений для пані Шмирко, включає вимірювання п’яти (5) змінних біомаркерів крові в період з 26 серпня 2011 року по 24 квітня 2015 року, був визначений як ненормальний Адаптивною Моделлю ІААФ з імовірністю 99,9% або більше.

Відповідно до Антидопінгових правил ІААФ, профіль крові пані Шмирко був переданий експертній групі для початкової анонімної перевірки. До складу експертної групи входять три експерти зі знаннями в галузі клінічної гематології (діагностика патологічних станів крові), лабораторної медицини/гематології (оцінка даних контролю якості, аналітична та біологічна мінливість, калібрування приладів...) і спортивної медицини та фізіології з досвідом у гематології.

Переглянувши профіль крові пані Шмирко, експертна група одноголосно дійшла висновку, що малоймовірно, що профіль пані Шмирко є результатом нормального фізіологічного чи патологічного стану, і що він може бути результатом використання забороненої речовини або забороненого методу [допінгу].

Окрім того, попередній перегляд, проведений ІААФ відповідно до правила 37.3 АДП ІААФ, не показав жодного наявного дозволу на терапевтичне використання (ДТВ) для спортсменки чи будь-яких відхилень від АДП ІААФ, Протоколу аналізу крові ІААФ чи Міжнародного стандарту ВАДА для лабораторій, які могли б пояснити цей аномальний профіль. 

У світлі вищевикладеного ІААФ розглядає можливість пред’явлення обвинувачення проти пані Шмирко в порушенні антидопінгових правил згідно з Правилом 32.2 (b) ІААФ (використання або спроба використання забороненої речовини чи забороненого методу) і, роблячи це, може вимагати збільшення санкції, періоду відсторонення, до (4) чотирьох років на підставі обтяжуючих обставин (правило 40.6 АДП ІААФ).

Пані Шмирко може уникнути застосування 4-річного періоду відсторонення, негайно визнавши, не пізніше вівторка, 29 вересня 2015 року, порушення антидопінгових правил згідно з Правилом 32.2 (b) АДП ІААФ і прийнявши фактичне 2-річне відсторонення з дати його прийняття (див. форму погодження з санкцією ІААФ, що додається).

Перш ніж проти спортсменки висунуть офіційні звинувачення, вона має можливість, відповідно до Антидопінгових Правил ІААФ, надати пояснення щодо свого аномального профілю. Пояснення спортсменки, якщо такі є, повинні бути надані мені в письмовій формі англійською мовою не пізніше вівторка, 29 вересня 2015 року.

(...)

Після отримання пояснень пані Шмирко справа буде повернута до експертної групи для подальшої оцінки. Якщо після такого перегляду експертна група дійде висновку, що дуже ймовірно, що спортсменка використовувала заборонену речовину чи метод, і малоймовірно, що профіль є результатом будь-якої іншої причини, або, як альтернатива, якщо пані Шмирко не надасть пояснень у вище зазначений термін, ваша Федерація буде зобов’язана продовжити розгляд справи як презюмоване порушення антидопінгових правил відповідно до дисциплінарних процедур, викладених у Правилі 38 і наступних АДП ІААФ».

7.             До Повідомлення ІААФ було додано форму «Погодження з санкцією» та результати «Гематологічного паспорта спортсмена».

8. 16 вересня 2015 року ФЛАУ повідомила спортсменку електронною поштою (надісланою на хххх@ukr.net), що ІААФ ініціювала розслідування потенційного ПАДП згідно з БПС. У листі спортсменці було рекомендовано надати ФЛАУ «обґрунтоване письмове пояснення щодо цієї справи до 28 вересня 2015 року». Крім того, до листа були додані копії документів ІААФ.

9. 18 вересня 2015 року Генеральний секретар ФЛАУ надіслав текстове повідомлення тренеру спортсменки. Того ж дня він отримав вхідне повідомлення з мобільного телефону тренера спортсменки. Другий відповідач стверджує, що тренер спортсменки заявив у цьому текстовому повідомленні, що спортсменка не перебуває в Києві і що він не знає, де вона.

10. 28 вересня 2015 року ФЛАУ надіслала спортсменці нагадування про те, що вона повинна надати письмові пояснення до 29 вересня 2015 року.

11. 29 вересня 2015 року Секретаріат ФЛАУ не отримав жодного подання від спортсменки.

12. 30 вересня 2015 року ФЛАУ повідомила спортсменку, що вона не надала жодних письмових пояснень.

13. 1 жовтня 2015 року ФЛАУ повідомила ІААФ електронною поштою, що вона офіційно повідомила спортсменку про тимчасове відсторонення, починаючи з 30 вересня 2015 року.

14. 6 листопада 2015 року ФЛАУ надіслала лист спортсменці (надіслано на хххххх@ukr.net), в якому запросила її на засідання Виконавчого комітету ФЛАУ («Виконком ФЛАУ») 20 листопада 2015 року.

15. 11 листопада 2015 року ІААФ підтвердила застосування тимчасового відсторонення спортсменки. Крім того, ІААФ зазначила, що вважає, що до спортсменки має бути застосовано 4-річний період відсторонення відповідно до Правила 40.6 AДП ІААФ разом із дискваліфікацією всіх її результатів з 26 серпня 2011 року відповідно до Правил 40.1 і 40.8 AДП ІААФ. Крім того, ІААФ звернулася до ФЛАУ з проханням повідомити спортсменку в письмовій формі: «що її звинувачують у порушенні антидопінгових правил згідно з Правилом 32.2 (b) АДП ІААФ на основі аномальних змін її гематологічного профілю між 26 серпня 2011 року та 24 квітня 2015 року; що проти неї буде відкрито дисциплінарне провадження, передбачене Правилами ІААФ, яке повинне бути проведене ФЛАУ; що спортсменка буде тимчасово відсторонена до вирішення її справи; що до неї буде застосовано 4-річний період відсторонення відповідно до Правила 40.6 АДП ІААФ з дискваліфікацією всіх її результатів, починаючи з 26 серпня 2011 року. Лист-повідомлення має чітко зазначати, що спортсменка має право вимагати слухання в письмовій формі протягом 14 днів від дати такого повідомлення відповідно до правила 38.7 АДП ІААФ. У листі також повинно бути чітко зазначено, що якщо вона не подасть такий запит у письмовій формі, вона вважатиметься такою, що відмовилася від свого права на слухання та визнала, що вона порушила антидопінгові правила згідно з Правилами ІААФ».

16. 20 листопада 2015 року на своєму засіданні Виконавчий комітет ФЛАУ ухвалив своє рішення («Рішення ФЛАУ»). У Рішенні ФЛАУ, зокрема, вказано:

«Гематологічний профіль спортсменки, що включає п’ять (5) вимірювань біомаркерів крові в період з 26 серпня 2011 року по 24 квітня 2015 року, був визначений як аномальний Адаптивною Моделлю ІААФ з імовірністю 99,9% або більше. Про цей випадок спортсменку повідомили електронним листом від 16.09.2015, де їй запропонували надати пояснення щодо висунутого обвинувачення до 29 вересня 2015 року. (...) До 29 вересня 2015 року Секретаріат ФЛАУ не отримав пояснення спортсменки (...) Тому відповідно до Правила 38.2 АДП ІААФ від 30.09.2015 Тетяна Шмирко була відсторонена від участі у змаганнях до вирішення справи по суті. (...) У встановлений термін спортсменка не повідомила про своє бажання бути заслуханою.

(...)

Вирішили: [засіданням Виконкому ФЛАУ]

1.     Відсторонити Тетяну Шмирко на чотири роки від участі в спортивних змаганнях, починаючи з 30.09.2015 по 29.09.2019.

2. Анулювати всі результати змагань, досягнуті спортсменкою у період з 26.08.2011 по 30.09.2015.

3. Спортсменці забороняється брати участь у спортивних змаганнях та інших спортивних заходах протягом періоду відсторонення. Повернення спортсменки до змагальної діяльності можливе лише за умови виконання Правила 40.14 АДП ІААФ».

17. 23 листопада 2015 року Рішення ФЛАУ було повідомлено спортсменці електронною поштою (надіслано на ххххх@ukr.net). Це повідомлення мало настпуний зміст:

«Цим листом [ФЛАУ] повідомляє вас, що 20 листопада 2015 року на засіданні Виконкому ФЛАУ було розглянуто вашу справу та ухвалено наступні рішення:

1. Відсторонити вас на чотири роки відповідно до правил 32.2(b) і 40.6 АДП ІААФ і заборонити вашу участь у спортивних змаганнях, починаючи з 30.09.2015 по 29.09.2019.

2. Анулювати всі результати змагань, досягнуті в період з 26.08.2011 по 30.09.2015.

3. Вам заборонено брати участь у спортивних змаганнях та інших легкоатлетичних заходах під час періоду відсторонення.

Повернення спортсмена до змагальної діяльності можливе лише за умови виконання Правила 40.14 АДП ІААФ ». 

18. Наприкінці листопада 2015 року спортсменка дізналася зі ЗМІ про своє 4-річне відсторонення. Після цього вона перевірила свою поштову скриньку (ххххх@ukr.net) і віднайшла Рішення ФЛАУ.

19. 4 грудня 2015 року директор Міжнародного жіночого марафону в Осаці пан Такеда Сатору надіслав апелянту електронний лист, посилаючись на Рішення ФЛАУ і поцікавився, як вона збирається діяти далі.

20. 12 грудня 2015 року спортсменка відповіла пану Такеді Сатору електронною поштою, відкидаючи будь-які звинувачення у вживанні заборонених речовин. Крім того, спортсменка написала:

«Однак я не маю жодних можливостей вступати в судові процеси ані з WADA, ані з Федерацією. Ми з тренером вирішили, що в такому випадку нам залишається тільки дочекатися закінчення цього несправедливого періоду відсторонення і довести мою невинуватість результатами».

21. 18 лютого 2016 року спортсменка подала до Дарницького районного суду м. Києва позов проти ФЛАУ з вимогою про скасування Рішення ФЛАУ. Останній був занесений до протоколу засідання Виконкому ФЛАУ (протокол №112). Спортсменка стверджувала, зокрема, що Рішення ФЛАУ має бути скасовано, оскільки в ньому згадується її прізвище у заміжжі («Шмирко»), а не її дівоче прізвище («Гамера»).

22. 7 березня 2016 року Дарницький районний суд м. Києва відкрив провадження у справі «Гамера Т.Й. проти ФЛАУ про визнання недійсним та скасування протоколу».

23. 4 квітня 2016 року Дарницький районний суд м. Києва відмовив у позові через непідсудність та закрив провадження.

24. Листом від 15 квітня 2016 року ФЛАУ повідомила спортсменку про те, що 6 квітня під час засідання Виконкому ФЛАУ Виконавчий комітет вирішив внести зміни до Рішення ФЛАУ, замінивши будь-яке посилання на прізвище спортсменки в заміжжі («Шмирко») на її дівоче прізвище («Гамера»).

25. 29 квітня 2016 року спортсменка отримала пакети лабораторної документації на п’ять проб крові [з яких складався її гематологічний профіль].

26. Того ж дня спортсменка направила до ФЛАУ лист з проханням переглянути Рішення ФЛАУ відповідно до ст. 6.5.2 Статуту ФЛАУ. Подаючи цей лист, «спортсменка хотіла уникнути подальшого оскарження та вирішити спір мирним шляхом на національному рівні». У листі, серед іншого, йдеться про наступне:

«Звертаюся до вас з проханням переглянути рішення Виконкому ФЛАУ від 20 листопада 2015 року, яким я була відсторонена від участі у всіх спортивних змаганнях через звинувачення в порушенні антидопінгового правила ІААФ 32.2(b) (далі ПАДП) і всі мої результати на змаганнях, досягнуті в період з 26.08.2011 по 30.09.2015, були анульовані. 

Ця заява пов’язана з тим, що я не була належним чином повідомлена про початок розслідування щодо ПАДП і не мала можливості надати свої пояснення щодо висунутих обвинувачень і надати пояснення на свій захист.

Ані Статут ФЛАУ, ані будь-який інший документ ФЛАУ (всі ті, що доступні на офіційній сторінці ФЛАУ) не передбачають можливості повторного розгляду справи за нововиявленими обставинами, немає положень про оскарження рішень ФЛАУ щодо ПАДП до ІААФ або CAS.

Стаття 6.5.2 Статуту ФЛАУ в редакції від 28.01.2015, копія якого розміщена на офіційному веб-сайті ФЛАУ у день подання цієї заяви (http://ФЛАУ.org.ua/images/otherdocuments/ Federation/Doc /Statyt_FLAU2.pdf), встановлює, що Виконком ФЛАУ підзвітний Раді ФЛАУ. Статтею 10.4 Статуту встановлено, що скарги на діяльність чи бездіяльність або рішення керівного органу чи посадової особи ФЛАУ розглядаються відповідним органом вищої інстанції. Відповідно до статті 6.5 Статуту ФЛАУ Виконком є органом постійного управління ФЛАУ. Проте жодна зі статей Статуту ФЛАУ не вказує на строки оскарження рішень Органу ФЛАУ».

27. На засіданні Виконкому ФЛАУ 11 травня 2016 року члени Виконкому ФЛАУ погодилися із запитом спортсменки від 29 квітня 2016 року. У листі, надісланому спортсменці 23 травня 2016 року, зазначено наступне:

«Федерація легкої атлетики України висловлює Вам свою повагу та, розглянувши Вашу заяву від 29 квітня 2016 року, повідомляє наступне.

"Федерація легкої атлетики України розуміє прагнення членів ФЛАУ бути корисними у розкритті правди під час антидопінгових розслідувань. Враховуючи те, що провадження у Вашій справі завершено і рішення прийнято, Федерація легкої атлетики України готова прийняти Ваше звернення.

Під час засідання Виконкому ФЛАУ, яке відбулося 11 травня цього року, члени Виконкому погодилися з позицією Юридичної комісії ФЛАУ щодо надання Вам можливості бути заслуханою перед Органом ФЛАУ, який уповноважений приймати рішення про застосування дисциплінарних стягнень (Виконком ФЛАУ) та надати свою думку щодо рішення про Ваше відсторонення від 20 листопада 2015 року.

На підставі викладеного пропонуємо Вам вважати цей лист офіційним запрошенням на наступне засідання Виконкому ФЛАУ, яке відбудеться 23 червня цього року о 10.00 в приміщенні НОК за адресою: вул. Хорива, 39-41».

28. 24 травня 2016 року спортсменка звернулася до ІААФ з проханням надати їй висновок групи експертів і пакети документів з медичного центру Національного університету Тегу Кюнг-Пук, де спочатку аналізували зразки крові спортсменки відібрані 26 і 31 серпня 2011 року.

29. 7 червня 2016 року ІААФ відхилила прохання апелянта та пояснила, що всі документи, що стосуються БПС спортсменки, вже були виготовлені та надіслані до ФЛАУ. ІААФ також зазначила, що ФЛАУ підтвердила ІААФ, що всі документи були направлені спортсменці в контексті дисциплінарного провадження.

30. 8 червня 2016 року апелянт звернулась до ФЛАУ з проханням надати документи, які нібито були надіслані ІААФ до ФЛАУ, включаючи висновок групи експертів. 

31. 23 червня 2016 року спортсменка була присутня на засіданні Виконкому ФЛАУ і висловила свою точку зору щодо презюмованого ПАДП та санкцій, застосованих до неї Виконавчим комітетом ФЛАУ на засіданні 20 листопада 2015 року.

32. 19 липня 2016 року спортсменка надіслала нагадування ФЛАУ щодо її початкового запиту від 8 червня 2016 року про надання документів.

33. 2 серпня 2016 року спортсменка надіслала ще один лист до ІААФ з проханням надати висновок групи експертів і надати документи, що стосуються її тимчасового відсторонення.

34. 4 серпня 2016 року ІААФ відповіла електронною поштою, що Рішення ФЛАУ від 20 листопада 2015 року є остаточним і обов’язковим відповідно до Правил ІААФ. Єдина процедура, доступна згідно з Правилами ІААФ, яка дозволяє перегляд справи, вимагала від спортсмена «надання істотної допомоги» відповідно до Правила 40.5(c) АДП ІААФ.

35. 10 серпня 2016 року спортсменка надіслала чергове нагадування до ФЛАУ щодо запиту на надання документів.

36. 12 серпня 2016 року спортсменка ще раз звернулася до ІААФ з проханням надати висновок групи експертів і документи, що стосуються її тимчасового відсторонення.

37. 29 серпня 2016 року ФЛАУ повідомила спортсменці, що Виконавчий комітет ФЛАУ вирішив залишити в силі своє рішення №112 від 20 листопада 2015 року, і що воно є остаточним і відповідає Правилам ІААФ («Рішення ФЛАУ про перегляд»).

38. 5 вересня 2015 року спортсменка надіслала електронний лист до ФЛАУ з проханням надати копію протоколу засідання Виконавчого комітету ФЛАУ від 23 червня 2016 року. Крім того, спортсменка зауважила, що і досі не отримала відповідь на її запити від 8 червня 2016 року та 19 липня 2016 року.

II.            ПРОВАДЖЕННЯ У CAS

39. 11 жовтня 2016 року спортсменка подала заяву на апеляційне оскарження «рішення Федерації легкої атлетики України від 20 листопада 2015 року, яке було додатково схвалено та підтверджено другим рішенням ФЛАУ від 29 серпня 2016 року» до Спортивного арбітражного суду («CAS») відповідно до статті R47 і наступних Кодексу спортивного арбітражу («Кодекс»). У своїй заяві на апеляційне оскарження апелянт вимагала, щоб це провадження було проведене одноосібним арбітром у прискореному порядку.

40. 19 жовтня 2016 року перший відповідач відхилив прохання апелянта про прискорену процедуру, але погодився на розгляд апеляції одноосібним арбітром. Другий Відповідач не коментував чи іншим чином заперечував проти запитів апелянта.

41. 28 жовтня 2016 року апелянт подала свою апеляційну скаргу.

42. 7 листопада 2016 року Канцелярія CAS підтвердила отримання апеляційної скарги апелянта від 28 жовтня 2016 року та попросила відповідачів надати їх заперечення протягом тридцяти (30) днів.

43. 21 листопада 2016 року перший відповідач надав свою відповідь на апеляційну скаргу. У своїй відповіді перший відповідач заперечував проти юрисдикції CAS і прийнятності апеляції, а отже, просив розділити це провадження. Перший Відповідач також просив призупинити перебіг строку на подання заперечення по суті до прийняття рішення щодо питання виділення в окреме провадження питання прийнятності апеляції.

44. 22 листопада 2016 року Канцелярія CAS підтвердила отримання листа першого відповідача від 21 листопада 2016 року та запросила апелянта та другого відповідача висловити свою позицію щодо запиту першого відповідача про виділення в окреме провадження питання щодо прийнятності апеляції.

45. Листом від 24 листопада 2016 року апелянт заперечив проти окремого провадження.

46. 9 грудня 2016 року Канцелярія CAS від імені голови Палати апеляційного арбітражу CAS та відповідно до статті R50 Кодексу підтвердила, що одноосібним арбітром, призначеним для вирішення цієї справи, призначений пан Ульріх Хаас, професор, Цюрих, Швейцарія.

47. 19 грудня 2016 року одноосібний арбітр вирішив розділити цю процедуру таким чином, щоб питання прийнятності/юрисдикції були вирішені як порогове питання. Отже, Канцелярія CAS запросила другого відповідача подати своє бачення щодо вищезазначених питань не пізніше 23 грудня 2016 року. Крім того, Канцелярія CAS повідомила апелянту, що після отримання відповіді другого відповідача апелянту буде надано можливість відповісти на відповіді обох відповідачів.

48. 12 січня 2017 року другий відповідач подав своє бачення щодо прийнятності/юрисдикції.

49. 20 січня 2017 року сторони заявили, що не вважають за потрібне проведення слухання щодо попереднього питання юрисдикції та прийнятності.

50. 23 січня 2017 року Канцелярія CAS повідомила сторонам, що одноосібний арбітр не вважає за необхідне проводити слухання з попереднього питання прийнятності/юрисдикції.

51. 31 січня 2017 року Канцелярія CAS від імені одноосібного арбітра повідомила сторони про наступне:

«Апелянту: (1) Будь ласка, заповніть доданий «Розклад Редферна¹» щодо вимоги Апелянта на витребування документів від першого та другого відповідачів. Викладаючи свої вимоги, апелянт має бути якомога детальнішим. Після отримання такого розкладу відповідачам буде запропоновано надати відповідь; (2) Апелянт у своїй апеляційній заяві розрізняє рішення ФЛАУ, які є недійсними, і рішення, які є нікчемними ab initio. Апелянту пропонується пояснити, на якій правовій підставі вона

____________

¹ «Розклад Редферна» є соб’єднаним документом, до якого вносять інформацію апелянт, відповідач і арбітр. Він використовується для організації запитів і рішень одноосібного арбітра щодо витребування документів в арбітражі.

проводить це розмежування в цій справі (застосовуючи відповідне законодавство Швейцарії, України чи Монако), і надати підтверджуючі правові аргументи.

Першому та другому відповідачам: відповідачі стверджують, що апелянт знала про Рішення ФЛАУ з листопада 2015 року, тобто задовго до того, як вона подала клопотання про перегляд (29 квітня 2016 року). Враховуючи, що апелянт «чекала майже одинадцять місяців, перш ніж подати апеляційну заяву» до CAS, вона не має права подавати апеляцію, і, отже, апеляція є неприйнятною. Відповідачам пропонується пояснити одноосібному арбітру, на якій правовій підставі та відповідно до якого застосовного права має розглядатися питання про недопустимість та неприйнятність апеляції.

Другому відповідачу: будь ласка, надайте переклад англійською мовою всіх документів, доданих до письмових подань від 12 січня 2017 року. Зокрема, другому відповідачу пропонується надати переклад англійською мовою текстового повідомлення, надісланого 18 вересня 2015 року паном Медведем до тренера апелянта і пояснити, чому він зв’язався з тренером спортсменки.

Сторони повинні надати свої відповіді не пізніше понеділка, 6 лютого 2017 року».

52. 3 лютого 2017 року другий відповідач надіслав електронного листа до Канцелярії CAS, пояснюючи походження текстового повідомлення пана Медведя:

«Як ми зазначали раніше в нашому поданні – 18.09.2015 о 13:21 Генеральний секретар ФЛАУ пан Медведь надіслав смс-повідомлення тренеру спортсменки. На жаль, зміст недоступний, але йшлося про термінову потребу спортсменки перевірити свою електронну пошту та прочитати надісланий лист.

Пан Медведь звернувся до тренера спортсменки лише тому, що працівники офісу ФЛАУ вжили всіх необхідних заходів для пошуку спортсменки: дзвонили зі службових телефонів і намагалися знайти спортсменку на тренувальних майданчиках, але знайти спортсменку не вдалося. Тому, додатково, він хотів передати повідомлення про необхідність перевірки електронної пошти через тренера спортсменки. Тренер заявив, що спортсменка не в Києві і він не знає, де вона (Додаток 3).

З найкращими побажаннями,

Фідель Тимченко

Голова Комісії ФЛАУ з юридичних проваджень».

53. 6 лютого 2017 року, на запит одноосібного арбітра від 31 січня 2017 року, перший відповідач подав додаткове пояснення щодо правової основи та застосовного законодавства, на основі яких має бути оцінено питання про недопустимість та неприйнятність апеляції.

54. Того ж дня на запит одноосібного арбітра від 31 січня 2017 року апелянт подала додаткову заяву, пояснюючи правову основу для розмежування між рішеннями ФЛАУ, які є недійсними, та рішеннями, які є нікчемними ab initio. Крім того, апелянт надіслала заповнений «Розклад Редферна».

55. 7 лютого 2017 року другий відповідач надіслав електронний лист до Канцелярії CAS, у якому стверджував, що «ФЛАУ повністю погоджується з позицією ІААФ щодо застосовного законодавства, зокрема, викладеною в листі (...) від 6 лютого 2017 року».

56. 20 лютого 2017 року перший відповідач подав заповнений «Розклад Редферна» до Канцедярії CAS.

57. Того ж дня другий відповідач подав заповнений ним «Розклад Редферна».

58. 10 березня 2017 року Канцелярія CAS запросила апелянта прокоментувати документи, надані першим відповідачем як додатки до заповненого ним «Розкладу Редферна», оскільки вони мають відношення до прийнятності/юрисдикції.

59. 16 березня 2017 року апелянт надіслала листа до Канцелярії CAS, прокоментувавши документи, надані першим відповідачем.

60. 20 березня 2017 року Канцелярія CAS від імені одноосібного арбітра поінформувала сторони, що одноосібний арбітр вважає себе достатньо добре поінформованим, щоб винести рішення з попередніх питань без слухання та виключно на основі письмових заяв сторін.

61. Листом від 22 березня 2017 року одноособовий арбітр надав апелянту останню можливість прокоментувати позицію відповідачів щодо прийнятності та юрисдикції CAS.

62. Листом від 31 березня 2017 року апелянт надала свої коментарі.

III.          ВИМОГИ СТОРІН ТА ЇХ ОСНОВНІ ПОЗИЦІЇ

63. Цей розділ рішення не містить вичерпного переліку аргументів сторін, його мета полягає в тому, щоб коротко викласти суть основних аргументів сторін. Під час розгляду та ухвалення рішення щодо скарг сторін у цьому рішенні, одноосібний арбітр взяв до уваги та ретельно розглянув усі аргументи, доводи та докази, надані сторонами, включно з доводами та аргументами, не згаданими в цьому розділі арбітражного рішення чи під час обговорення скарг нижче.

A. Апелянт

64. У своїй апеляційній заяві (11 жовтня 2016 р.) та апеляційній скарзі (28 жовтня 2016 р.) спортсменка висунула наступні вимоги:

«1. ПІДТВЕРДИТИ, що ця апеляція є прийнятною і CAS має юрисдикцію розглядати цей спір.

2. ПЕРЕГЛЯНУТИ цю справу щодо фактів і застосовного законодавства відповідно до статті R57 Кодексу спортивного арбітражу та статей 13.1.1, 13.1.2 Кодексу ВАДА.

3. ПІДТВЕРДИТИ, що спортсменку було повністю позбавлено права бути заслуханою під час розслідування ІААФ та дисциплінарного провадження, проведеного ФЛАУ, щодо ймовірного порушення антидопінгових правил, і що Рішення ФЛАУ було ухвалено з процедурними недоліками та явними помилками в застосуванні законодавства і, таким чином, є нікчемним.

4. ПІДТВЕРДИТИ, що ФЛАУ діяла з порушенням правил і положень ІААФ, і вона несе відповідальність за те, що Рішення ФЛАУ було винесено зі значними порушеннями прав спортсменки.

5. ПІДТВЕРДИТИ, що ІААФ діяла всупереч власним правилам і положенням, і що ІААФ також несе відповідальність за те, що Рішення ФЛАУ було винесено зі значними порушеннями прав спортсмена.

6. УХВАЛИТИ нове рішення, яким скасувати Рішення ФЛАУ від 20 листопада 2015 року та рішення ФЛАУ про перегляд від 29 серпня 2016 року, постановивши, що Тетяна Гамера не порушувала антидопінгових правил, а тому до неї не повинні бути застосовані жодні наслідки.

7. НАКАЗАТИ ІААФ вилучити прізвище спортсменки зі списку спортсменів, які наразі відбувають відсторонення, відновити всі результати змагань, досягнуті спортсменкою з 26.08.2011 до 30.09.2015 на міжнародному рівні та вжити всіх інших необхідних заходів для відновлення імені та репутації спортсменки так, ніби жодного Рішення ФЛАУ ніколи не виносилося.

8. НАКАЗАТИ ФЛАУ відновити всі результати змагань спортсменки, досягнуті нею з 26.08.2011 по 30.09.2015 на національному рівні та вжити всіх інших необхідних заходів для відновлення імені та репутації спортсменки так, ніби жодного Рішення ФЛАУ ніколи не виносилося.

9. В якості альтернативи, ВИНЕСТИ нове рішення, яким скасувати Рішення ФЛАУ від 20 листопада 2015 року та рішення ФЛАУ про перегляд від 29 серпня 2016 року, ЗМЕНШИВШИ період відсторонення спортсменки до двох (2) років через відсутність будь-яких обтяжуючих обставин згідно з Правилом 40.6 АДП ІААФ.

10. В якості альтернативи ВИНЕСТИ нове рішення, яким скасувати Рішення ФЛАУ від 20 листопада 2015 року та рішення ФЛАУ про перегляд від 29 серпня 2016 року, ВСТАНОВИВШИ, що проби спортсменки 530519 від 26.08.2011, 530396 від 31.08.2011 та 838457 від 11.04.2014 не беруться до уваги, а тому змагальні результати спортсменки повинні бути анульовані з 01.11.2013 по 30.09.2015.

11. ЗОБОВ’ЯЗАТИ відповідачів відшкодувати апелянту моральну шкоду, заподіяну внаслідок невиконання зобов’язань та численних упущень, допущених ними під час розгляду справи, у розмірі 15 000 доларів США (п’ятнадцять тисяч доларів США) та стягнути з обох відповідачів оплату вищезазначеної суми солідарно.

12. ЗОБОВ’ЯЗАТИ відповідачів понести всі судові витрати, пов’язані з цим провадженням».

65. Хоча одноосібний арбітр прочитав та розглянув усі доводи апелянта, одноосібний арбітр лише підсумовує ті з них, які стосуються прийнятності/юрисдикції, таким чином:

1. Спірне питання

За словами апелянта, «ця апеляція подана на рішення Федерації легкої атлетики України від 20 листопада 2015 року, яке було додатково схвалено та підтверджено другим рішенням ФЛАУ від 29 серпня 2016 року». Апелянт прямо зазначила, що «в рамках поточного провадження ... [вона] оскаржила обидва рішення: рішення ФЛАУ (нікчемне) і Рішення ФЛАУ про перегляд, що стосується того самого предмета».

2. Юрисдикція

AДП ІААФ містяться в Розділі III Правил змагань ІААФ 2014-2015 і застосовуються до спору, що розглядається. Правило 42 АДП ІААФ визначає процедуру оскарження рішень, прийнятих відповідно до АДП ІААФ. Правило 42.1 АДП ІААФ передбачає, що «всі рішення, прийняті відповідно до цих Антидопінгових правил, можуть бути оскаржені відповідно до положень, викладених нижче».

3. Вичерпання засобів правового захисту

a) За словами апелянта, «у Рішенні ФЛАУ нічого не йдеться про будь-які подальші дії, які спортсмен може вжити щодо Рішення. Воно не містить і не передбачає жодної можливості подати апеляцію на рішення до CAS чи ІААФ. Також у Статуті ФЛАУ, відповідно до якого було прийнято Рішення ФЛАУ, немає положень про те, що рішення про ПАДП спортсмена, винесене органом ФЛАУ, може бути оскаржене в CAS».

b) Апелянт стверджує, що процес перегляду, здійснений Виконавчим комітетом ФЛАУ, є частиною внутрішніх засобів правового захисту. На підтвердження цього апелянт стверджує таке:

(i) ФЛАУ має право переглядати Рішення ФЛАУ. Це випливає зі Статуту ФЛАУ, зокрема «стаття 10..., яка передбачає можливість перегляду рішень, прийнятих керівним органом ФЛАУ. Крім того, стаття 10.3 надає повноваження по перегляду «керівному органу ФЛАУ, до повноважень якого входить розгляд порушених питань».

За словами апелянта, «Статут ФЛАУ наділяє лише два керівні органи повноваженнями приймати рішення щодо ПАДП». Одним із органів є «Рада, яка «приймає рішення про дисциплінарні заходи за порушення учасниками та членами ФЛАУ Конституції ІААФ, цього Статуту, відповідних правил і положень ІААФ, EA ФЛАУ» (стаття 6.2.4.12) та «розглядає питання та приймає рішення про відсторонення спортсменів, тренерів, суддів, професіоналів та інших членів ФЛАУ на змаганнях і заходах ФЛАУ» (ст. 6.2.4.15)». Іншим органом є «Виконавчий комітет, який «приймає рішення щодо недотримання членами ФЛАУ антидопінгових правил і розглядає застосування інших примусових процедур» (стаття 6.5.4.5)». Отже, «Виконком ФЛАУ мав повноваження переглядати справу по суті, оскільки це був орган, який виніс Рішення ФЛАУ. Таку компетенцію передбачає стаття 10.3 Статуту ФЛАУ».

(ii) Апелянт також стверджує, що «у листі ФЛАУ, ФЛАУ погодилися на повторний розгляд справи за результатами засідання Виконавчого комітету ФЛАУ, яке відбулося 11 травня 2016 року. Це не було рішення Секретаря ФЛАУ чи іншого адміністративного органу або особи. Орган, який може повторно розглянути справу і який приймає рішення щодо ПАДП, схвалив і підтвердив свою компетенцію розглянути запит спортсменки». Таким чином, саме компетентний орган «сам вирішив прийняти перегляд (прийняв свою юрисдикцію, Kompetenz-kompetenz prinzip) і розглянути справу по суті, а не хтось інший». Отже, рішення ФЛАУ про перегляд не є, як стверджують відповідачі, «нічим іншим, як підтвердженням того, що рішення ФЛАУ було остаточним і обов’язковим». Натомість це був «повноцінний процес перегляду, як це передбачено Статутом ФЛАУ».

(iii) ФЛАУ погодилася на перегляд справи по суті, «посилаючись на повноваження Виконавчого комітету «приймати рішення щодо дисциплінарних заходів». Спортсменці ніколи не було надано можливості скористатися правом бути заслуханою через те, що ІААФ та ФЛАУ не повідомили її належним чином про відкриття дисциплінарного провадження проти неї. Щоб виправити цю важливу процедурну невідповідність, ФЛАУ дозволила спортсменці виступити зі своєю справою на засіданні Виконавчого комітету ФЛАУ. Інакше навіщо приймати окреме рішення з цього приводу 11 травня 2016 року, щоб дозволити апелянту представити свою справу, запросити її на засідання Виконавчого комітету та прямо посилатися на повноваження Виконавчого комітету «приймати рішення щодо дисциплінарних заходів»? За таких обставин було однозначно та обґрунтовано припущено, що прохання спортсменки переглянути справу та надати їй право бути заслуханою було задоволено. Зокрема, враховуючи те, що раніше не було проведено слухань, ФЛАУ фактично розглядала справу в рамках процедури та дотримання права спортсмена бути заслуханим вперше».

(iv) Апелянт вважає, що ФЛАУ мала два варіанти після отримання клопотання апелянта про перегляд, тобто «відхилити запит на перегляд або прийняти його. Вибираючи другий варіант, ФЛАУ чітко підтвердила своє уявлення про те, що Рішення ФЛАУ не є остаточним, що спортсменці має бути надана можливість бути заслуханою (її навіть не просили надати лише письмові пояснення, а скоріше прийти і озвучити її доводи усно, як це передбачено правилом 38.7 АДП ІААФ)».

(v) Апелянт також вважає, що на «засіданні Виконавчого комітету 23 червня 2016 року, коли спортсменці було надано право представити свою позицію вперше, члени Виконавчого комітету ФЛАУ також підтвердили своїми висловлюваннями та запитаннями, що це провадження було переглядом справи, направленим на скасування Рішення ФЛАУ; інакше питання не було б «досить складним» і не було б питання повторного розгляду, якби ФЛАУ з самого початку була впевнена, що не має повноважень переглядати це питання». Це випливає – за словами апелянта – зокрема із заяв членів Виконкому ФЛАУ.

(vi) З усього вищевикладеного – за словами апелянта – випливає, що «виконавчий комітет ФЛАУ попередньо розглянув клопотання про перегляд і, як наслідок, визнав свою юрисдикцію, дозволяючи спортсменці висловити свою позицію під час наступного засідання. Таким чином, на засіданні Виконкому 23 червня 2016 року, коли апелянт вперше висловила свою позицію захисту і була представлена адвокатом та експертом-гематологом, ФЛАУ фактично повністю переглянула Рішення ФЛАУ, вникаючи у справу по суті». Крім того, апелянт стверджує, що «ФЛАУ визнала, що спортсменка не вичерпала всіх доступних засобів правового захисту на національному рівні, відкриваючи можливість для повторного розгляду. Якщо б ФЛАУ вважала, що спортсменка використала всі достіпні місцеві засоби правового захисту, включно з тими, що передбачені Статутом ФЛАУ, вона однозначно мала б відхилити Клопотання про перегляд. Погоджуючись на розгляд справи органом, який «приймає рішення про дисциплінарні заходи», ФЛАУ підтвердила готовність, якщо це було б необхідно, прийняти інше рішення».

(vii) За словами апелянта, ФЛАУ не може перекваліфікувати своє рішення дозволити перегляд справи. «Якщо ФЛАУ займе іншу позицію щодо своєї кореспонденції від 23 травня 2016 року та її значення, вона діятиме всупереч принципу venire contra factum proprium. Згідно з цим добре відомим і визнаним принципом, ніхто не може заперечувати свою попередню поведінку. Визнаний швейцарським законодавством, цей принцип передбачає, що «якщо поведінка однієї сторони викликала законні очікування в іншої сторони, перша сторона не може змінити свій курс дій на шкоду другій стороні». Будь-яке твердження ФЛАУ, що заперечує вищезазначені міркування, суперечило б формулюванню листа ФЛАУ від 23 травня 2016 року та її поведінці».

У випадку, якщо цей внутрішній процес перегляду не відповідав би AДП ІААФ, «це не може бути використано проти спортсменки». «Перегляд після прийняття рішення прямо передбачений Статутом ФЛАУ». АДП ІААФ над ними не превалює. Це тим більше вірно, враховуючи, що «ІААФ делегувала прийняття рішень своїм членам».

4. Своєчасність апеляційного оскарження

a) За словами апелянта, «з огляду на той факт, що ФЛАУ повідомила апелянта про рішення щодо перегляду, яке підтверджує Рішення ФЛАУ, 29 серпня 2016 року, і що ФЛАУ, не дивлячить на те, що відповідний запит було подано, не надала спортсменці мотивувальну частину свого рішення, заяву про апеляційне оскарження було подано належним чином протягом строку (45 днів), передбаченого правилом 42.13 АДП ІААФ та відповідно до статті R49 Кодексу спортивного арбітражу, починаючи з дня отримання Рішення ФЛАУ про перегляд”.

b) Апелянт також посилається на судову практику CAS у цьому відношенні, зокрема на рішення у справі CAS 2002/A/362, де колегія вказала наступне: «Коли національна федерація приймає кілька рішень, пов’язаних з однією справою, будь-яка діяльність або рішення, яке виходить за рамки того, що попереднє рішення є остаточним і, отже, недоторканним, є новим рішенням. Останнє рішення, яке вважається остаточним національною федерацією, починає відлік нового строку для апеляції згідно з Правилами ІААФ».

c) Крім того, апелянт стверджує, що строк для оскарження не застосовується в цій справі, оскільки «за швейцарським законодавством чітко встановлено, що рішення, які є нікчемними, можуть бути оскаржені в будь-який момент часу, незалежно від граничного строку в однин місяць, передбаченого ст. 75 Цивільного кодексу Швейцарії. Той самий принцип застосовується також до апеляційного провадження у CAS. У будь-якому випадку, стаття R49 Кодексу CAS не повинна перешкоджати стороні подати скаргу із вимогою про визнання певного рішення нікчемним, якщо підстава для нікчемності є настільки кричущою, що саме рішення повинно розглядатися як таке, що порушує публічний порядок. ... Нікчемність рішення означає, що таке рішення є таким, яке ніколи не існувало. Відсутність Рішення ФЛАУ через його нікчемність призводить до того, що ФЛАУ ухвалила лише Рішення ФЛАУ про перегляд щодо презюмованого ПАДП, вчиненого спортсменкою, яке наразі оскаржується».

d) Стосовно свого електронного листа від 12 грудня 2015 року апелянт стверджує, що воно було написано після того, як «Рішення ФЛАУ стало загальновідомим». У цьому електронному листі вона підтвердила, що ФЛАУ зв’язалася по телефону з її тренером і що ФЛАУ повідомила тренера, що «є запитання до ... [неї] щодо ймовірного ПАДП». Лише після оприлюднення рішення ФЛАУ у неї «з’явилося розуміння процедури, яка відбулася без її участі». На думку апелянта, з електронного листа не випливає, що вона відмовилася від свого права захищати себе. Електронний лист, за словами апелянта, «не може вплинути на нікчемність Рішення ФЛАУ».

e) Нарешті, апелянт стверджує, що якщо «ФЛАУ не зволікала б навмисно з розглядом запиту спортсменки на перегляд, апеляція до CAS була б подана раніше, в червні або липні 2016 року». Таким чином, перший відповідач повинен взяти на себе відповідальність за хронологію подій.

5. Застосовне законодавство

За словами апелянта, застосовними правилами є АДП ІААФ, які містяться в правилах змагань ІААФ 2014-2015. На думку апелянта, це також правильно, враховуючи, що «в усіх апеляціях до CAS, які стосуються ІААФ, CAS і колегії CAS повинні дотримуватися Конституції, правил і положень ІААФ (включно з антидопінговими правилами)» (Правило 42.22 АДП ІААФ).

ІААФ також прийняла Антидопінгові правили ІААФ і Протокол ІААФ щодо тестування крові, які однаково застосовуються до цієї справи. Крім того, апелянт стверджує, що Міжнародні Стандарти ВАДА та правила, що регулюють антидопінгове тестування та забезпечення їх виконання, а також Кодекс ВАДА є застосовними. Нарешті, апелянт стверджує, що законодавство Швейцарії та законодавство Монако застосовуються додатково. Для обмеженого кола питань також може застосовуватися законодавство України, як законодавство місця проживання спортсменки та ФЛАУ.

6. Належність відповідача

Апелянт стверджує, що вона правильно подала свою скаргу також проти ІААФ. З цього приводу апелянт зазначає, що:

a) Згідно зі швейцарським законодавством, питання належності сторони є питанням матеріальним, а не процесуальним.

b) Справа була «ініційована та спочатку розслідувана ІААФ. Таким чином, ІААФ взяла активну участь у винесенні Рішення ФЛАУ».

c) Крім того, «ІААФ не змогла надати спортсменці документи, які є важливими для оцінки справи, зокрема висновок групи експертів, на підставі якого ІААФ ініціювала розслідування, документ щодо застосування тимчасового відсторонення спортсменки від 30 вересня 2015 року та висновок групи експертів №2 (перегляд)».

d) Крім того, «перекладаючи обов’язок приймати рішення щодо ПАДП на національні федерації, ІААФ бере на себе наглядові повноваження щодо ПАДП та щодо їх переслідування на національному рівні. Якщо справа стосується спортсмена ІААФ міжнародного рівня, будь-яке рішення, прийняте федерацією-членом, безпосередньо впливає на його/її міжнародну діяльність. Спортсменка включена до списку ІААФ з переліком спортсменів, які наразі відбувають відсторонення, опублікованого на веб-сайті ІААФ. У будь-якому випадку ІААФ повинна, як мінімум, нести відповідальність за контроль над своїми членами, коли вони (у випадку ФЛАУ) розслідують ПАДП на національному рівні, спілкуються зі спортсменом і приймають рішення щодо дисциплінарних питань, ініційованих ІААФ».

7. Процесуальні недоліки в ІААФ

Апелянт стверджує, що ІААФ не змогла забезпечити їй чесний і справедливий розгляд. ІААФ не виконувала власний регламент, зокрема ІААФ порушила:

a) Правило 8.31 АДП ІААФ. Відповідно до цього правила ІААФ «несе відповідальність за (a) повідомлення спортсмена та WADA про те, що ІААФ розглядає необхідність висунути обвинувачення у порушенні антидопінгових правил проти спортсмена, (b) надання спортсмену та WADA Пакету документів БПС та (c) запрошення спортсмена своєчасно надати власне пояснення щодо даних, наданих ІААФ».

б) ст. 9.7 Протоколу аналізу крові ІААФ накладає на ІААФ аналогічні зобов’язання. У цьому випадку ІААФ надіслала повідомлення лише ФЛАУ. Ані Протокол аналізу крові ІААФ, ні АДП ІААФ не передбачають, що ІААФ може передавати вищезазначену інформацію спортсмену через національну федерацію. Натомість ІААФ має напряму спілкуватися зі спортсменами. Навіть якщо такий обов’язок був делегований національній федерації на підставі будь-якого іншого положення чи акта, ІААФ залишається зобов’язаною забезпечити належне виконання національною федерацією цього зобов’язання. ФЛАУ не повідомила спортсменку належним чином. ФЛАУ переслала повідомлення ІААФ на застарілу електронну адресу спортсменки. ІААФ мала звернутися до ФЛАУ з проханням підтвердити, що спортсменка отримала повідомлення ІААФ, або що спортсменка прямо відмовилася надати пояснення.

c) ІААФ також несе відповідальність за кричущі порушення права апелянта бути заслуханою, вчинені ФЛАУ під час винесення нею Рішення. ІААФ не надала спортсменці висновок групи експертів та іншу дотичну документацію. Правило 38.2 АДП ІААФ вказує, що тимчасове відсторонення набуває чинності з дати повідомлення спортсмена. Спортсменка ніколи не отримувала жодної інформації від ІААФ чи ФЛАУ про своє тимчасове відсторонення. Правило 38.8 АДП ІААФ вимагає, щоб «[коли] спортсмена було повідомлено про те, що його пояснення було відхилено та що він має бути тимчасово відсторонений відповідно до Правила 38.2 вище, йому також повідомили про його право вимагати проведення слухання». Спортсменка ніколи не отримувала такого повідомлення від ІААФ чи ФЛАУ.

d) ІААФ діяла всупереч загальному принципу добросовісності, коли відхилила запит спортсменки надати їй висновок групи експертів.

8. Процесуальні недоілки у ФЛАУ

Рішення ФЛАУ було прийнято неналежним чином створеним органом (Виконавчим комітетом ФЛАУ) і з порушенням численних процедурних положень, зокрема апелянт стверджує, що:

а) Відповідно до ст. 6.5.1 Статуту ФЛАУ (2014) Виконком ФЛАУ складається лише з 6 осіб. Проте протокол засідання Виконкому ФЛАУ показує, що Рішення ФЛАУ приймали 12 осіб.

b) Той факт, що Рішення ФЛАУ про перегляд підтверджує дійсність Рішення ФЛАУ саме по собі означає, що Рішення ФЛАУ про перегляд є неправильним і має бути скасовано.

c) ФЛАУ «повністю знехтували» правом апелянта бути заслуханою і, таким чином, відмовили «їй у будь-якому правосудді. Вона не знала про розслідування, розпочаті ІААФ у вересні 2015 року, їй не було надано можливості прокоментувати висновки ІААФ або надати будь-які письмові пояснення щодо презюмованого ПАДП, у неї не було можливості подати запит на проведення слухання, вона не була повідомлена або запрошена на слухання ФЛАУ, що відбулися в листопаді 2015 року, вона була повністю позбавлена можливості захищати себе будь-яким можливим способом. Згодом спортсменка навіть не була належним чином повідомлена про застосовану до неї санкцію. ФЛАУ прийняла рішення без участі та відома спортсменки».

d) Відповідно до Правила 38 АДП ІААФ, «спортсмен має право вимагати слухання. Своїм клопотанням про перегляд спортсменка висловила бажання скористатися цим правом. З огляду на те, що жодних фактичних слухань чи розглядів за участю спортсменки раніше не проводилося, ФЛАУ задовольнила запит спортсменки та запросила її на наступне засідання Виконкому ФЛАУ. У своїй відповіді ФЛАУ погодилися задовольнити запит на перегляд, незважаючи на те, що рішення було прийнято. ФЛАУ прийняла процес перегляду, надаючи апелянту можливість бути заслуханою перед органом ФЛАУ, відповідальним за прийняття рішень щодо дисциплінарних заходів (Виконавчий комітет ФЛАУ), і висловити [свою] позицію щодо відсторонення з 20.11.2015».

e) Рішення ФЛАУ було прийнято за відсутності доказів вчинення ПАДП. Рішення ФЛАУ було прийнято без пред’явлення обвинувачень спортсменці чи надання будь-яких пояснень щодо ймовірно скоєного порушення та застосувних санкцій. ФЛАУ взагалі не розслідувала це питання.

9. Загальні міркування

Ухвалюючи свої рішення, спортивні організації та спортивні трибунали, на думку апелянта, зобов’язані дотримуватись основоположних принципів процесуальної справедливості та належної правової процедури відповідно до поняття процедурної публічної політики. У зв’язку з цим апелянт посилається на визначення публічного порядку в судовій практиці Федерального трибуналу Швейцарії.

 

Б. Перший відповідач

66. У своїй відповіді на апеляцію від 21 листопада 2016 року перший відповідач просив CAS:

«(...) щоб питання [прийнятності/юрисдикції щодо апеляції] були вирішені CAS окремо і попередньо.

(...) щоб кінцевий термін для подання відповіді по суті (якщо в кінцевому підсумку це необхідно) був призупинений до (i) рішення CAS/одноосібного арбітра щодо запиту на виділення в окреме провадження питання допустимості та юрисдикції та (ii) у разі задоволення, рішення одноосібного арбітра щодо цих попередніх питань».

67. Доводи ІААФ щодо прийнятності/юрисдикції узагальнюютьсятаким чином:

1. Своєчасність оскарження

a) Спортсменка подала апеляцію до CAS приблизно через одинадцять місяців після ухвалення Рішення ФЛАУ. Апелянт стверджує, що Рішення ФЛАУ є нікчемним з точки зору швейцарського законодавства, і тому вона може оскаржити Рішення ФЛАУ у будь-який час, незалежно від будь-яких кінцевих термінів для подання апеляції. Перший відповідач стверджує, що ці міркування спортсменки є помилковими. Навіть якби спортсменка змогла продемонструвати, що Рішення ФЛАУ було нікчемним (на відміну від недійсного) згідно зі швейцарським законодавством, quod non, з судової практики CAS стає зрозумілим, що воно все одно повинно бути оскаржене в межах строків, застосовних до апеляцій (див. CAS 2011/A/2360 & CAS 2011/A/2392).

b) Оскільки Рішення ФЛАУ не було оскаржене, воно є остаточним і обов'язковим до виконання. Рішення ФЛАУ було винесено майже за одинадцять місяців до того, як 11 жовтня 2016 року було подано заяву про апеляцію до CAS. Спортсменка визнала, що знала про рішення ФЛАУ у листопаді 2015 року. Ще 12 грудня 2015 року вона заявила, що не хотіла оскаржувати рішення ФЛАУ. Отже, на думку ІААФ, апеляція є неприйнятною.

c) Строк для подання апеляції на рішення починається з дати, коли апелянт дізнався про рішення, незалежно від будь-якого офіційного повідомлення (Romand Commentaire, Code civil, том I, 2010, N. 26, p. 540, ad art. 75 CC та CAS 2013/A/3148). Сама апелянтка стверджувала, що знала про Рішення ФЛАУ в листопаді 2015 року. Проте вона не подала апеляцію до CAS протягом приблизно одинадцяти місяців. ІААФ не погоджується з твердженням апелянта про те, що нікчемні (на відміну від недійсних) рішення можуть бути оскаржені в будь-який час. У будь-якому випадку, зрозуміло, що рішення, які містять процедурні недоліки, можуть бути оскаржені (на відміну від недійсних) лише згідно зі швейцарським законодавством і повинні бути оскаржені протягом встановленого строку на оскарження. Навіть якщо має місце порушення матеріального права, воно має бути особливо серйозним, щоб призвести до визнання рішення нікчемним ab initio (Швейцарський федеральний трибунал 4C_57/2006 пар. 3.2 від 20 квітня 2006 року; FOEX B., у Commentaire romand, Code civil, vol.І, 2010, стор. 543, CAS 2013/3148). Спортсменка не виконала часові умови, передбачені в арбітражній угоді, і тому CAS не має юрисдикції відповідно до швейцарського законодавства. Дозволити спортсменці подати апеляцію на Рішення ФЛАУ приблизно через одинадцять місяців після того, як вона дізналася про нього, означало б штучно подовжити застосовний строк апеляції та суперечило б юридичній визначеності (CAS 2013/A/3148, пар. 135).

2. Природа рішень ФЛАУ про перегляд

a) Спортсменка неправильно охарактеризувала природу та обсяг процедури, що призвела до так званого Рішення ФЛАУ про перегляд. Рішення ФЛАУ про перегляд було, на перший погляд, нічим іншим, як підтвердженням того, що Рішення ФЛАУ є остаточним і обов’язковим.

b) Рішення ФЛАУ про перегляд не підлягає оскарженню в CAS відповідно до застосовних Правил змагань ІААФ. Відповідне положення про апеляцію щодо випадків, пов’язаних зі спортсменами міжнародного рівня, викладено в Правилі 42.3 АДП ІААФ. Це положення звучить наступним чином: «У випадках, пов’язаних із міжнародними змаганнями або за участю спортсменів міжнародного рівня чи їхнього допоміжного персоналу, рішення першої інстанції відповідного органу країни-члена не підлягає подальшому перегляду на національному рівні та має оскаржуватися виключно до CAS відповідно до положень, викладених нижче».

c) Навіть якщо припустити, що Рада ФЛАУ може переглядати рішення Виконавчого комітету ФЛАУ відповідно до Статуту ФЛАУ, це буде явним порушенням Правил змагань ІААФ, і будь-яке прийняте рішення не буде рішенням першої інстанції, яке підпадає під сферу дії арбітражного застереження Правила 42.3 АДП ІААФ.

3. Юрисдикція та Прийнятність

Арбітражне застереження, що міститься в Правилі 42.3 АДП ІААФ, не поширюється на апеляцію проти національного рішення другої інстанції. Крім того, ІААФ стверджує, що рішення ФЛАУ про перегляд взагалі не є рішенням для цілей ст. R47 Кодексу; це не вплинуло на правову ситуацію апелянта (CAS 2013/A/3148, пар. 116). Рішення ФЛАУ про перегляд не може бути новим рішенням по суті; це лише підтвердження того, що ФЛАУ не може знову відкрити справу. Залишаючи осторонь питання юрисдикції CAS, обсяг будь-якої апеляції буде так само обмежений.

4. Застосовне право

a) Апеляцію на Рішення ФЛАУ було подано значно пізніше встановленого строку. Навіть якщо Рішення ФЛАУ про перегляд може якимось чином означати нове рішення по суті відповідно до Статуту ФЛАУ, це не те, що передбачено Правилами змагань ІААФ або щось, що може бути оскаржене до CAS відповідно до таких правил. ІААФ вважає, що обидва аргументи підпадають під дію ст. 178(2) Закону Швейцарії про міжнародне приватне право (SPILA), яка стосується матеріальної дійсності та сфери застосування арбітражної угоди.

b) Питання своєчасності оскарження Рішення ФЛАУ є питанням юрисдикції ratione temporis.

c) Питання про те, чи охоплює Рішення ФЛАУ про перегляд арбітражна угода в Правилах змагань ІААФ, стосується сфери застосування арбітражної угоди ratione materiae.

d) Відповідно до ст. 178(2) SPILA апелянт може встановити матеріальну дійсність арбітражної угоди на основі законодавства, обраного сторонами, законодавства, що регулює предмет спору, або законодавства Швейцарії. У цьому випадку законодавством, обраним сторонами, є законодавство Монако. Дійсно, правило 42.23 АДП ІААФ прямо передбачає, що «в усіх апеляціях CAS, що стосуються ІААФ, регулюючим законодавством є законодавство Монако». Ст. R58 Кодексу передбачає, що «колегія вирішує спір відповідно до застосовних норм і, додатково, до норм законодавства, обраних сторонами». Таким чином, законодавство Монако (як обране законодавство) також є застосовним (хоча і субсидіарним щодо Правил змагань ІААФ). Отже, апелянт може встановити матеріальну дійсність арбітражної угоди відповідно до законодавства Монако або Швейцарії. Апелянт не подав жодних доводів на основі законодавства Монако, але надав доводи (в контексті юрисдикції) на основі законодавства Швейцарії.

C. Другий відповідач

68. У своєму поданні від 12 січня 2017 року другий відповідач погодився з позицією ІААФ, згідно з якою CAS не повинен розглядати цю апеляцію. Крім того, другий відповідач заявив, що він погоджується з доводами ІААФ, викладеними в її листі від 21 листопада 2016 року.

69. Другий Відповідач – по суті –на підтримку своїх вимог додатково стверджує таке:

a) 16 вересня 2015 року ФЛАУ надіслала лист, в якому інформувала спортсменку про аномальні значення її БПС. Це повідомлення було надіслано на електронну адресу, яку ФЛАУ мала у своїй базі даних для спортсменки. Така ж адреса була в базі ІААФ до 2016 року. З цієї адреси спортсменка надсилала електронні листи до ФЛАУ у 2014 році.

b) Співробітники офісу ФЛАУ вжили всіх необхідних заходів для розшуку спортсменки. Вони дзвонили зі службових телефонів і намагалися знайти спортсменку на тренувальних майданчиках. Також шукали тренера спортсменки. Спортсменку знайти не вдалося.

c) ФЛАУ не отримувала жодних повідомлень від спортсменки чи її тренера після повідомлення про Рішення ФЛАУ, яке було опубліковано на веб-сайті ІААФ та в пресі.

d) 6 квітня 2016 року ФЛАУ вирішила внести зміни до Рішення ФЛАУ, щоб задля ясності послатися на Тетяну Гамеру.

e) Хоча Виконавчий комітет ФЛАУ погодився заслухати спортсменку щодо того, чому вона вважає, що її справу слід переглянути, він ніколи не погоджувався повторно відкрити справу чи винести нове рішення по суті. Врешті-решт Виконавчий комітет ФЛАУ підтвердив листом від 29 серпня 2016 року, що рішення від 20 листопада 2015 року є остаточним і обов’язковим до виконання та не може бути переглянуто.

f) ФЛАУ надіслала документи спортсменці електронною поштою. У ФЛАУ також телефоном пояснили ситуацію її тренеру. З електронного листування між спортсменкою та організаторами марафону в Осаці стає зрозуміло, що спортсменка справді знала про справу проти неї щодо її БПС до того, як було прийнято будь-яке рішення.

g) Спортсменка визнає, що знала про Рішення ФЛАУ у листопаді 2015 року. Однак, незважаючи на те, що знала про це рішення та знайшла документацію, вона не зв’язувалася з ФЛАУ електронною поштою, телефоном чи іншим чином.

h) У додатковому поясненні другого відповідача, поданому 7 лютого 2017 року на запит одноосібного арбітра, ФЛАУ заявила, що вона «повністю погоджується з позицією ІААФ щодо застосовного права, зокрема, викладеною в листі (...) від 6 лютого 2017 року».

V. ЮРИСДИКЦІЯ

70. Стаття R47 Кодексу CAS передбачає наступне:

«Апеляція на рішення федерації, асоціації або спортивного органу може бути подана до CAS, якщо це передбачено їх статутом або регламентними документами, або якщо сторони уклали спеціальну арбітражну угоду та якщо апелянт перед поданням апеляції, відповідно до статуту або регламентних документів зазначеного органу, вичерпав усі доступні йому правові засоби захисту».

71. Правило 42 АДП ІААФ визначає процедуру оскарження рішень, прийнятих відповідно до АДП. Рішення, які можуть бути оскаржені, включають «рішення про порушення антидопінгових правил» і «рішення про застосування наслідків за порушення антидопінгових правил» (правило 42.2 АДП ІААФ).

1. Заперечення відповідачів щодо юрисдикції

72. Відповідачі оскаржують юрисдикцію CAS (тільки) щодо апеляції на Рішення ФЛАУ про перегляд. За словами відповідачів, арбітражне застереження, що міститься в правилі 42.3 АДП ІААФ, не поширюється на апеляцію проти національного рішення другої інстанції. Відповідачі, таким чином, стверджують, що апеляцію на Рішення ФЛАУ про перегляд слід відхилити через відсутність юрисдикції.

 

2. Висновок одноосібного арбітра

73. На думку одноосібного арбітра, термін «рішення» у значенні правила 42.2 АДП ІААФ слід тлумачити в широкому сенсі, оскільки сама мета арбітражного застереження, яке міститься в ньому, полягає в тому, щоб запобігти зверненню до державних судів у всіх випадках, пов’язаних із питанням застосування допінгу. Таким чином, усі волевиявлення спортивної організації, які накладають або підтверджують «наслідки» (у значенні АДП ІААФ) на спортсмена, охоплюються арбітражним застереженням. Таким чином, CAS має право розглядати апеляцію проти обох рішень, тобто Рішення ФЛАУ і Рішення ФЛАУ про перегляд. Крім того, правило 42.5 АДП ІААФ передбачає, що у випадку, пов’язаному зі спортсменом міжнародного рівня, спортсмен, щодо якого прийнято рішення у вищезазначеному значенні, має право подати апеляцію до CAS (Правило 42.5(a) АДП ІААФ).

74. Висловлена тут точка зору не суперечить правилу 42.3 АДП ІААФ. У цьому положенні зазначено, що у справах, пов’язаних зі спортсменами міжнародного рівня, рішення першої інстанції відповідного органу країни-члена не підлягає подальшому перегляду чи оскарженню на національному рівні та може бути оскаржено лише до CAS. Положення забороняє звичайні етапи апеляції на національному рівні, якщо справа стосується спортсмена «міжнародного рівня». Однак із контексту цього положення випливає, що терміни «перегляд» або «оскарження» стосуються лише обмежених у часі засобів судового захисту, які забезпечують повний доступ до правосуддя. Таким чином, спортсмен (міжнародного рівня) не повинен мати права подати свою справу до іншої національної інстанції (з повним визнанням). Однак це положення не спрямоване на те, щоб перешкоджати спортивному органу переглядати – за його ініціативою та на власний розсуд – рішення, яке воно вже ухвалило. Рішення, прийняте спортивною організацією, є адміністративною справою, яка може бути переглянута або змінена нею, в принципі, у будь-який час. Отже, звернення спортсмена до спортивної організації із запрошенням останньої використати це повноваження, тобто переглянути своє рішення, не суперечить правилу 42.3 АДП ІААФ.

75. Слід зазначити, однак, що такі заяви суттєво відрізняються від типу «перегляду» або «апеляції», заборонених правилом 42.3 АДП ІААФ. Заяви про повторний розгляд не обмежені в часі та не надають повного доступу до правосуддя. Натомість такі заяви є позасудовими засобами правового захисту, які можна подати в будь-який час і розгляд яких не повинен проводитися із дотриманням певної процедури. На додаток і всупереч звичайним апеляціям, спортивна федерація має право розглядати такі (позасудові) заяви на власний розсуд. Заявник не претендує ані на те, що спортивна федерація прийме його або її заяву про повторний розгляд, ані на те, що спортивна організація розгляне заяву певним чином. Таким чином, спортивна федерація (з урахуванням прав третіх сторін) має повну автономію розглядати заяву про перегляд так, як вона вважає за потрібне.

76. У цій справі запит, поданий апелянтом 29 квітня 2016 року, був не апеляцією у значенні правила 42.3 АДП ІААФ, а заявою про перегляд. Це чітко випливає з доводу апелянта, коли вона заявляє, що вона «хотіла уникнути подальшого оскарження та вирішити спір мирним шляхом на національному рівні». Висловлена тут точка зору додатково підтверджується формулюванням листа, поданого апелянтом 29 квітня 2016 року, в якому вона кваліфікує свою заяву як «прохання про повторний розгляд». Крім того, положення, на якому апелянт ґрунтує свою заяву, не стосується формальних «апеляцій». Натомість положенням, на яке апелянт посилається в її листі, є стаття 6.5.2 Статуту ФЛАУ, яка визначає, що Виконком ФЛАУ підзвітний Раді ФЛАУ. Це положення жодним чином не дає апелянту суб’єктивного права щодо Ради ФЛАУ втрутитись і скасувати рішення Виконкому ФЛАУ. Таким чином, одноосібний арбітр вважає, що апелянт навмисно не шукав засобів правового захисту, передбачених застосовними правилами та положеннями, а подав неофіційний, тобто позасудовий засіб правового захисту, просячи, таким чином, ФЛАУ лише переглянути своє раніше прийняте рішення.

77. Запит, поданий апелянтом, не тільки не мав на меті бути апеляцією. Крім того, ФЛАУ зрозуміла та сприйняла запит апелянта як петицію про перегляд, а не як офіційне оскарження. Це випливає, перш за все, з листа, надісланого Виконавчим комітетом ФЛАУ апелянту 23 травня 2016 року. У листі чітко зазначено, що «[в]раховуючи той факт, що провадження у вашій справі завершено і рішення прийнято, Федерація легкої атлетики України готова прийняти ваш запит». Таким чином, ФЛАУ вважала акт перегляду не частиною процесу прийняття рішення або наступним етапом уніфікованої процедури, яка охоплює декілька інстанцій. Натомість ФЛАУ кваліфікувала провадження у справі апелянта як «закінчене та ухвалене рішення». Інший чіткий натяк на те, що ФЛАУ не тлумачила заяву апелянта як звичайну апеляцію, випливає з того факту, що той самий орган ФЛАУ, який видав Рішення ФЛАУ, взявся за повторний розгляд. Проте однією з типових особливостей апеляції є її деволютивний ефект, тобто що інший орган, ніж той, що ухвалив початкове рішення, переглядає справу.

78. Висловлена тут точка зору не суперечить заявам, зробленим деякими членами Виконкому ФЛАУ під час засідання Виконавчого комітету 11 травня 2016 року та цитованим апелянтом. Пан Величко – напр. – нібито заявив, що «спортсмену завжди потрібно допомагати». Такий коментар аж ніяк не є доказом того, що Виконком ФЛАУ діяв у рамках чітко визначеної процедури оскарження. Це тим більше вірно в світлі того, що пан Величко називає Рішення ФЛАУ «остаточним». Проте, якщо провадження у Виконавчому комітеті ФЛАУ було справжнім апеляційним провадженням, Рішення ФЛАУ очевидно не може бути остаточним рішенням у цій процедурі. Коментарі пана Баженкова, процитовані апелянтом, також не допомагають підтвердити позицію апелянта. Пан Баженков прямо говорить про «перегляд», а не про процедуру оскарження, регламентовану правилами та положеннями ФЛАУ та надання права на доступ до правосуддя.

79. Таким чином, одноосібний арбітр вважає, що він має юрисдикцію вирішувати спір як щодо Рішення ФЛАУ, так і щодо Рішення ФЛАУ про перегляд, і така компетенція не суперечить Правилу 42.3 АДП ІААФ.

VI. ДОПУСТИМОСТЬ

80. Процедура апеляційного арбітражу відповідно до ст. R47 та наступних Кодексу доступна лише для спорів, предметом яких є оскарження «рішення». Це випливає зі ст. R47 Кодексу, яка передбачає наступне:

«Апеляція на рішення федерації, асоціації або спортивного органу може бути подана до CAS, якщо це передбачено їх статутом або регламентними документами, або якщо сторони уклали спеціальну арбітражну угоду та якщо апелянт перед поданням апеляції, відповідно до статуту або регламентних документів зазначеного органу, вичерпав усі доступні йому правові засоби захисту».

81. Існує численна судова практика CAS стосовно того, що є рішенням у розумінні ст. R47 Кодексу (CAS 2004/A/659; CAS 2004/A/748; CAS 2005/A/899; CAS 2008/A/1633; CAS 2013/A/3148; CAS 2014/A/3744 & 3766). Відповідно до цього характерні ознаки рішення можна описати наступним чином:

– термін «рішення» слід тлумачити в широкому сенсі;

– форма відповідного повідомлення не має значення для його кваліфікації;

– у принципі, для того, щоб повідомлення було кваліфіковане як рішення, це повідомлення повинно містити постанову, згідно з якою орган, який ухвалює рішення, має намір вплинути на правову ситуацію адресата рішення або інших сторін;

– рішення є одностороннім актом, надісланим одному чи кільком визначеним одержувачам, який має на меті спричинити або спричиняє юридичні наслідки.

82. З огляду на вищезазначені критерії, одноосібний арбітр вважає, що не лише Рішення ФЛАУ, але й Рішення ФЛАУ про перегляд кваліфікується як рішення у вищезазначеному сенсі, оскільки останнє відхилило заяву, подану апелянтом до ФЛАУ. Однак цього достатньо для того, щоб бути «рішенням».

83. Однак одноосібний арбітр вважає, що апелянт не має правового інтересу оскаржувати Рішення ФЛАУ про перегляд. Заява про перегляд – як пояснювалося раніше – є позасудовим засобом правового захисту, який можна подати без дотримання певної форми та без дотримання будь-яких конкретних часових обмежень. Чи перегляне адресат цієї заяви своє рішення чи ні, залежить виключно від нього. Немає жодних обов’язків, покладених на спортивну організацію в контексті перегляду, оскільки заява про перегляд є позасудовою – поза будь-якими правовими рамками. Подібно до того, як спортсмен не має права вимагати про помилування після того, як застосовані до нього санкції стали остаточними та обов’язковими, спортсмен не має права вимоги чи права на перегляд своєї справи. Таким чином, апеляція, що діє згідно з правовими стандартами та верховенством права, з самого початку є неправильним інструментом оскарження рішення, прийнятого поза будь-яким правовим контекстом. Рішення щодо заяви про перегляд, таким чином, дуже схожі на рішення у сфері «на полі гри», які не підлягають перегляду, оскільки їх не можна виміряти мірилом закону. Апеляції, які подаються на такі рішення, є такими ж, як і апеляції на рішення щодо «правил гри» (CAS 2006/A/1176, пар. 7 і далі; див. також CAS 2009/A/1860, пар. 61 і далі; CAS 2011/A/ 2525, пп. 7.1 і далі) – неприйнятними. Отже, апеляцію, подану апелянтом на рішення ФЛАУ про перегляд, слід відхилити як неприйнятну. Якби хтось вирішив інакше, адресат спортивного заходу мав би відновити справу (навіть вирішену остаточно та обов’язкову до виконання) на власний розсуд, подавши заяву про перегляд і – залежно від результату – оскаржувати рішення.

VII. СВОЄЧАСНІСТЬ ОСКАРЖЕННЯ РІШЕННЯ ФЛАУ

84. Ст. R49 Кодексу встановлює «час для оскарження» рішення спортивної організації.

Відповідно до нього, в принципі, «строк оскарження становить двадцять один день з моменту отримання оскаржуваного рішення». Однак строк у двадцять один день застосовується лише додатково, тобто за відсутності строку, встановленого в статуті чи регламенті відповідної федерації, асоціації чи спортивного органу, або в попередній угоді.

85. Згідно з правилом 42.13 АДП ІААФ, апелянт має сорок п’ять (45) днів для подання заяви про апеляційне оскарження до CAS, починаючи з дати повідомлення мотивувальної частини рішення, яке буде оскаржено, або з останнього дня у який рішення можна було оскаржити до апеляційного органу національного рівня відповідно до правила 42.8(b) АДП ІААФ.

86. Рішення ФЛАУ було винесено 20 листопада 2015 року. Спортсменка подала апеляційну заяву до CAS 11 жовтня 2016 року. Чи була ця апеляція подана вчасно, залежить від того, коли апелянт отримала рішення ФЛАУ.

87. 23 листопада 2015 року Рішення ФЛАУ було надіслано на електронну адресу «ххххх@ukr.net». У повідомленні йдеться про наступне:

«Цим [ФЛАУ] повідомляє, що 20 листопада 2015 року на засіданні Виконкому ФЛАУ було розглянуто вашу справу та прийнято наступні рішення:

1. Відсторонити Тетяну Шмирко на чотири роки від участі в спортивних змаганнях, починаючи з 30.09.2015 по 29.09.2019.

2. Анулювати всі результати змагань, досягнуті спортсменкою у період з 26.08.2011 по 30.09.2015.

3. Спортсменці забороняється брати участь у спортивних змаганнях та інших спортивних заходах протягом періоду відсторонення. Повернення спортсмена до змагальної діяльності можливе лише за умови виконання Правила 40.14 АДП ІААФ».

 

1. Чи «отримала» спортсменка Рішення ФЛАУ?

88. Спортсменка стверджує, що вона не «отримала» Рішення ФЛАУ у розумінні ст. R49 Кодексу, оскільки останній мав бути надісланий на іншу електронну адресу. Вона стверджує, що змінила свою електронну адресу в ADAMS з ххххх@ukr.net на ххххх@gmail.com у 2013 році. Крім того, вона стверджує, що більше не використовувала та не перевіряла свою «стару» поштову скриньку. З вищевикладеного вона робить висновок, що Рішення ФЛАУ не було належним чином повідомлено їй і що, відповідно, строк для подання апеляції не минув, коли вона подала апеляцію до CAS.

89. Отримання рішення для цілей ст. R49 Кодексу означає, що рішення повинно було перейти до сфери контролю зацікавленої сторони (або її представника чи агента, уповноваженого на отримання кореспонденції). Одноосібний арбітр також бере до уваги правило 30.7 АДП ІААФ, яке передбачає, що «Повідомлення згідно з цими Антидопінговими правилами спортсмену або іншій особі, яка перебуває під юрисдикцією члена, може бути здійснено шляхом доставки повідомлення відповідному члену. Член несе відповідальність за встановлення негайного контакту зі спортсменом або іншою особою, якої стосується повідомлення». Крім того, одноосібний арбітр пам’ятає про судову практику CAS - «отримання» не означає, що відповідна сторона фактично взяла до відома зміст відповідного рішення (CAS 2006/A/1153, пар 40; див. також CAS 2004/A/574, пар 60; MAVROMATI/REEB, Коментар до Кодексу, ст. 49 пар.95). Натомість достатньо, щоб відповідна сторона мала (розумну) можливість взяти рішення до відома (Швейцарський федеральний трибунал ATF 118 II 42 у 3b; див. також CAS 2004/A/574, пар. 60).

90. Одноосібний арбітр зазначає, що, незважаючи на те, що апелянт змінила свої контакти електронної пошти в ADAMS, вона зберегла «стару» електронну адресу. У листі спортсменки до ФЛАУ від 29 квітня 2016 року (з проханням переглянути Рішення ФЛАУ) вона визнає, що не деактивувала та не закривала «стару» адресу електронної пошти після реєстрації нової адреси електронної пошти та зміни контактів електронної пошти в АДАМС. Крім того, спортсменка – у тому самому листі – визнає, що вона отримала електронний лист ФЛАУ від 16 вересня 2015 року (і додані до нього документи), а також Рішення ФЛАУ «у листопаді 2015 року», коли перевіряла свою «стару» поштову скриньку. У своєму листі спортсменка написала наступне:

«Про моє відсторонення ... я дізналася з преси в кінці листопада 2015 ... після чого я почала шукати будь-які повідомлення або документи ... які повинні були бути надісланими мені ... на пошті ... листів на мою адресу не було. Після цього я подумала перевірити свою стару скриньку (ххххх@ukr.net ... яку ... на жаль, я не закрила. ... в листопаді 2015 року в старій скриньці ххххх@ukr.net ... я знайшла повідомлення ФЛАУ про підозру в порушенні антидопінгових правил та рішення про відсторонення від змагань...».

91. Таким чином, безсумнівно, щонайпізніше, спортсменка отримала Рішення ФЛАУ у розумінні ст. R49 Кодексу, коли вона отримала документи зі свого «старого» облікового запису електронної пошти наприкінці листопада 2015 року. Отже, коли спортсменка подала заяву про апеляцію в жовтні 2016 року, 45-денний термін для подання апеляції до CAS давно минув.

2. Термін «рішення» і принцип заборони («estoppel»)

92. Одноосібний арбітр обміркував, чи виправданий виняток із вищезазначеного висновку з огляду на той факт, що термін «рішення» для цілей ст. R49 Кодексу – в основному – розуміється як повне рішення. Повне рішення містить, зокрема, причини рішення. У цій справі видається сумнівним, чи повідомлення, надіслане апелянту 23 листопада 2015 року (і яке вона отримала наприкінці листопада), було достатньо обґрунтованим. Воно містило лише постанову, а не підстави для відсторонення. Однак, дивлячись на Повідомлення ІААФ (яке так само отримала спортсменка), розумній людині стає зрозуміло, на яких звинуваченнях ФЛАУ ґрунтувала своє рішення. Як би там не було, одноосібний арбітр вважає, що навіть якби він припустив, що апелянт не отримала «повністю обґрунтованого» рішення у сенсі правила 42.13 АДП ІААФ, вона не могла б стверджувати, що вона не отримала «повне» рішення.

93. За певних обставин сторона може бути позбавлена можливості скористатися тим фактом, що граничний строк не почав свій відлік. Це особливо актуально з огляду на принцип добросовісності. Чи це так, залежить від обставин окремого випадку. Сторона позбавлена права подавати апеляцію, якщо інші зацікавлені сторони можуть законно покладатися на те, що відповідний захід (федерації) є остаточним і обов’язковим. Таким чином, наприклад, якщо апелянт взяв до відома рішення (якимось іншим чином), останній зобов’язаний робити запити в певних межах, наскільки це розумно та в межах його можливостей (у цьому сенсі, наприклад, CAS 2007/A/1413, пар. 54 і далі). Якщо сторона цього не зробить, вона буде діяти недобросовісно, стверджуючи, що строк ще не почався. Однак вимога про те, що «сторона, яка має право на апеляцію», робить запити, не може бути надмірною (щодо цього див. також CAS 2008/A/1564, пар 63).

94. Одноосібний арбітр вважає, що в цій справі апелянтка позбавлена можливості стверджувати, що вона ніколи не отримувала «повне» рішення. Про санкцію їй було повідомлено 23 листопада 2015 року. З цього моменту вона мала можливість дізнатися про санкцію, застосовану до неї, оскільки мала доступ до облікового запису електронної пошти. Згідно з її власними твердженнями, спортсменка отримала активну інформацію про санкцію через засоби масової інформації (апеляційна скарга, пар. 72). Потім вона дізналася про відповідні юридичні документи наприкінці листопада 2015 року, коли відновила їх зі свого «старого» облікового запису електронної пошти. 12 грудня 2015 року вона надіслала електронний лист директору Міжнародного жіночого марафону в Осаці. В електронному листі йдеться, зокрема, про таке:

«Після дзвінка з Федерації ми з тренером намагалися знайти медичних спеціалістів, щоб підтвердити нашу невинуватість. Це зайняло багато часу, а тим часом Федерація винесла обвинувальний вирок без моєї участі. (...) Проте я не маю жодних можливостей судитися ані з WADA, ані з Федерацією. Ми з тренером вирішили, що в такому випадку нам залишається тільки дочекатися закінчення цього несправедливого строку відсторонення і довести мою невинуватість результатами».

95. Зі сказаного вище стає зрозумілим, що на той час апелянтка знала не лише про санкцію, а й про фактичну основу, на якій ґрунтувалася санкція, оскільки в іншому випадку вона не могла б проконсультуватися чи шукати «спеціаліста-медика». Незважаючи на вищезазначене, протягом наступних п’яти місяців спортсменка жодного разу не зверталася до ІААФ чи ФЛАУ. 18 лютого 2016 року апелянт звернулася до Дарницького (Дарницького) районного суду м. Києва з позовом до ФЛАУ про скасування Рішення ФЛАУ. Проте, якщо вона вважала себе достатньо поінформованою, щоб подати апеляцію до державного суду, те ж саме має бути вірним для апеляції, передбаченої відповідними правилами, тобто апеляції до CAS. 29 квітня 2016 року спортсменка отримала пакети лабораторної документації на п’ять зразків крові, але не подала апеляцію. Натомість – все ще 29 квітня 2016 року – спортсменка звернулася до ФЛАУ із заявою про перегляд Рішення ФЛАУ відповідно до ст. 6.5.2 Статуту ФЛАУ. Знову ж таки, спортсменка вважала себе достатньо поінформованою, щоб подати позасудову заяву про перегляд. З огляду на все вищесказане, зокрема з огляду на всі альтернативні шляхи, які апелянт залучала для оскарження Рішення ФЛАУ, одноосібний арбітр вважає, що спортсменка порушує принцип добросовісності, стверджуючи, що строк для оскарження Рішення ФЛАУ не почав свій перебіг, оскільки вона не мала «повного» рішення.

3. Неподовження строку

96. У принципі, строк для подання апеляції у розумінні ст. R49 Кодексу не може бути подовжений. У даному випадку немає особливих міркувань для відхилення від цього принципу. Зокрема, одноосібний арбітр вважає, що подання апеляції до неналежного суду (тобто до державних судів) не впливає на строк для подання апеляції до CAS, оскільки розгляд справи в державних судах, у принципі, не має значення для арбітражної процедури (ст. 186 Ibis SPILA). Це тим більше вірно, враховуючи, що апелянт є спортсменкою «міжнародного рівня», яка досить довго змагалася у своєму виді спорту. Крім того, вона не стверджувала, що допустила помилки щодо дійсності арбітражної угоди або що її змусили повірити, що державні суди є належним форумом для подання апеляції на Рішення ФЛАУ (див. також цей аспект добросовісності MAVROMATI/REEB, Коментар до Кодексу CAS, Стаття R49, пар. 108). Сам факт, що Рішення ФЛАУ (або Статут ФЛАУ) не містило подробиць щодо засобів правового захисту, доступних у CAS, недостатньо для того, щоб припустити, що апелянта спонукали використати недоречні засоби правового захисту в неналежному суді.

97. Одноосібний арбітр також вважає, що подання спортсменом заяви про перегляд не впливає на строк оскарження Рішення ФЛАУ (MAVROMATI/REEB, Коментар Кодексу CAS, ст. R49 пар. 109). Відмова федерації від перегляду не може вплинути ані на законні права, ані «перезапустити годинник обмежень строків» (CAS 2010/A/2315, пар. 7.8; див. також HAAS, «Строки на апеляції» в арбітражному провадженні в Спортивному арбітражному суді (CAS), SchuedsVZ 1/2011, стор. 10; RIEMER, Anfechtungs-und Nichtigkeitsklagen im schweizerischen Gesellsrecht, 1998, пар. 196; BK-ZGB/Riemer, ст.75, пар.74). Якби хтось вирішив інакше, апелянту було б легко просто (безперервно) продовжувти «строк на оскарження», як він або вона бажає, подаючи запити про перегляд і тим самим підриваючи мету строку на апеляцію, тобто встановити правову визначеність.

4. Сфера застосування строку на оскарження

98. Апелянт стверджує у своїй апеляційній заяві, що Рішення ФЛАУ містить процедурні недоліки та явні помилки у застосуванні права, а отже, є не лише недійсним, але й нікчемним ab initio. Отже, на думку апелянта, строк, зазначений у ст. R49 Кодексу (або його еквівалент в АДП ІААФ) не застосовується.

99. Чи є резолюція або рішення спортивного органу недійсним чи нікчемним – це питання суті спору. Право, застосовне до нього, повинно визначатися відповідно до ст. R58 Кодексу. У своєму процедурному розпорядженні від 31 січня 2017 року одноосібний арбітр звернувся до апелянта таким чином: «Апелянт розрізняє у своїй апеляційній заяві рішення ФЛАУ, які підлягають скасуванню, та рішення, які є нікчемними ab initio. Апелянту пропонується пояснити, на якій правовій підставі вона проводить це розмежування в цій справі (застосовуючи відповідне законодавство Швейцарії, України чи Монако), і надати підтверджуючі правові аргументи». Апелянт не надав переконливих пояснень щодо застосовного законодавства чи щодо підтверджуючих правових підстав, чому – у цьому випадку – Рішення ФЛАУ має бути визнано нікчемним. Одноосібний арбітр добре знає, що, в принципі, зміст іноземного застосовного права повинен встановлюватись одноосібним арбітром ex officio (ст. 16(1) SPILA). Однак це положення також передбачає, що тягар доведення змісту іноземного права може бути покладений судом відповідною процесуальною постановою на сторони. У цій справі апелянт не довела того, що Рішення ФЛАУ є нікчемним.

100. Крім того, одноосібний арбітр зазначає, що ст. R49 Кодексу також застосовується до оскарження рішень, які є нікчемними. Це випливає з судової практики CAS, з якою погоджується одноосібний арбітр (CAS 2011/A/2360 & 2392). У зазначеному рішенні колегія встановила – серед іншого – наступне (пар. 96 та наступні):

«Всупереч думці апелянтів, колегія вважає, що стаття R49 Кодексу CAS не обмежується апеляціями, поданими на рішення, які «анулюються». По-перше, ніщо у формулюванні не вказувало на настільки обмежену сферу застосування зазначеного положення. По-друге, на думку колегії, аргумент апелянтів про те, що стаття R49 Кодексу CAS має застосовуватися у світлі статті 75 Швейцарського цивільного кодексу, і розмежування, зроблене в цьому зв’язку між «недійсними» рішеннями, з одного боку, та «нікчемними» з іншого боку, просто не може відповідати намірам розробників статті R49, оскільки це положення призначене для застосування до всіх сторін, які оскаржують рішення в CAS, незалежно від матеріального права, застосовного до спору. Іншими словами, за умови, що сторони мають право домовитися про інший строк, стаття R49 має на меті встановити поріг прийнятності для всіх апеляцій, без посилання на матеріальне право, застосовне до спору в CAS. (...) Таким чином, строк для подання апеляцій, визначений у статті R49 Кодексу CAS, будучи частиною процедурних правил, обраних сторонами цього арбітражного провадження, застосовується незалежно від того, що можуть існувати інші строки для подання апеляцій до державних судів, як це передбачено, наприклад, статтею 75 Швейцарського цивільного кодексу у тлумаченні законодавства Швейцарії».

5. Висновок

101. З усіх вищевказаних причин одноосібний арбітр вважає, що апеляція апелянта на Рішення ФЛАУ подана із запізненням і, отже, не може бути розглянута.

З ЦИХ ПІДСТАВ

Спортивний арбітражний суд постановляє:

1. Спортивний арбітражний суд має юрисдикцію приймати рішення щодо апеляції, поданої апелянтом 11 жовтня 2016 року.

2. Апеляційну скаргу, подану пані Тетяною Гамерою 11 жовтня 2016 року, відхилено.

(...).