1. Для того, щоб порушення спортсменом антидопінгових правил розглядалося як таке, що вчинене ним без будь-якої вини або необережності з його/її боку, такий спортсмен повинен встановити, як заборонена речовина потрапила в його/її організм і що він/вона не знав або не підозрював, і не міг розумно знати або підозрювати, навіть якщо застосувати всі можливі засоби застереження, що він/вона вжив або отримав заборонену речовину або використав заборонений метод або іншим чином порушив антидопінгове правило.
2. Аналізуючи, чи був певний спортсмен максимально обережним, вживаючи мельдоній, стан наукових знань про особливості виведення мельдонію до 2016 року та медичні стани спортсмена, що стали причиною для його призначення, повинні бути взятими до уваги.
3. Відповідно до ст. 10.4. Кодексу ВАДА, якщо спортсмен доведе в своєму індивідуальному випадку, що він або вона не має вини чи не був необережним, то застосовний період відсторонення має бути відмінений. Крім того, відповідно до ст. 10.7.3. Кодексу ВАДА, порушення антидопінгових правил, щодо якого спортсмен довів відсутність вини або необережності, не повинне вважатися попереднім порушенням для цілей зазначеної статті.
I. СТОРОНИ
1. Ольга Абрамова («Апелянт» або «Спортсменка») - українська біатлоністка, член збірної команди України з біатлону.
2. Міжнародний союз біатлону («IBU» або «Відповідач») є міжнародним керівним органом біатлону зі штаб-квартирою в Зальцбурзі, Австрія.
IІ. ОСКАРЖУВАНЕ РІШЕННЯ
3. Апелянт оскаржує рішення Антидопінгової Комісії IBU («ADHP») від 14 листопада 2016 року («Оскаржуване рішення»).
4. Апеляція стосується порушення антидопінгових правил (ПАДП), вчиненого Апелянтом внаслідок наявності мельдонію (S4. Модулятори гормонів і метаболізму. Неособливі речовини) у пробі Апелянта, відібраній 10 січня 2016 року.
5. ADHP застосувала до Апелянта відсторонення тривалістю один рік, починаючи з 14 листопада 2016 року із зарахуванням періоду тимчасового відсторонення, який Апелянт відбула з 4 лютого 2016 р. Усі результати змагань, отримані Апелянтом з 10 січня 2016 року до 3 лютого 2016 року були анульовані. ADHP також постановила, що Апелянт має сплатити IBU внесок у розмірі 2000 євро на покриття процесуальних витрат.
6. ADHP наказала зарахувати весь період тимчасового відсторонення у період відсторонення. У результаті Апелянт змогла б брати участь у змаганнях з 4 лютого 2017 року.
III. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
A. Провадження в ADHP IBU
7. 10 січня 2016 року Ольга Абрамова пройшла змагальний допінг-контроль за ініціативою IBU в Рупольдінгу, Німеччина. Аналіз проби A 3957344 Апелянта Акредитованою лабораторією Всесвітнього антидопінгового агентства (ВАДА) виявив наявність мельдонію.
8. Листом від 3 лютого 2016 року Кельнська лабораторія повідомила IBU про несприятливий результат аналізу (AAF). Листом від 4 лютого 2016 року IBU повідомила Федерацію біатлону України («ФБУ») та Апелянта про ААF. Апелянт була тимчасово відсторонена до ухвалення рішення ADHP.
9. 10 лютого 2016 року ФБУ надіслала лист від імені Апелянта, пояснюючи, що Апелянт вживала Мілдронат з 10 листопада 2015 року по 12 грудня 2015 року, за призначенням її лікаря у зв’язку з діагнозом «бронхіальна астма та дисметаболічна міокардіопатія».
10. 16 лютого 2016 року Генеральний секретар IBU передав справу до ADHP.
11. 17 лютого 2016 року ФБУ надіслала ще один лист, вказавши, що період часу, протягом якого Апелянт вживала мельдоній був, насправді, з 1 листопада 2015 року по 20 грудня 2015 року.
12. 10 березня 2016 року IBU подав письмову заяву до ADHP. IBU просив відкласти проведення слухання до дати після отримання висновку експерта (професора Маріо Тевіса, Кельн), який також повинен був враховувати дослідження ВАДА. Тимчасове відсторонення залишилося в силі.
13. Слухання відбулося 30 березня 2016 р. Під час слухання Апелянт пояснила, що вона вживала Мілдронат з 1 листопада по 10 грудня 2015 року.
14. Після слухання, 4 квітня 2016 року, ADHP винесла таку ухвалу:
a. «Провадження призупинено до отримання результатів уже розпочатих лабораторіями, акредитованими ВАДА, досліджень довготривалої фармакокінетики мельдонію (Мілдронату) у здорових людей.
б. Сторонам одночасно буде надано 20 днів з моменту повідомлення про результати дослідження, для коментарів щодо цих результатів та доповнення їхніх позовних вимог. Оскільки строк для подання спортсменкою заперечення на обвинувачення сплив 21 березня 2016 року, подальші докази щодо фактів не прийматимуться.
в. Комісія вирішить, чи вважатиме доцільним проведення слухання.
г. Спортсменка залишається відстороненою відповідно до вимог статті 7.11.1 АДП IBU 2014.
ґ. Комісія залишила за собою право винести нову ухвалу, якщо необхідно».
15. 13 квітня 2016 року ВАДА опублікувало попереднє повідомлення про результати дослідження виведення мельдонію з організму з сечею. 30 червня 2016 року ВАДА випустило друге повідомлення щодо мельдонію, що стосувалось випадків, коли спортсмени стверджують, що речовина була вжита до 1 січня 2016 року - дати, коли Заборонений список ВАДА 2016 року («Заборонений список»), що включає мельдоній, вступив в силу.
16. 27 липня 2016 року ADHP, проаналізувавши повідомлення ВАДА, залишила в силі ухвалу від 4 квітня 2016 року.
17. На початку вересня стало відомо, що про результати досліджень на замовлення ВАДА щодо мельдонію не слід очікувати в найближчому майбутньому. 15 вересня 2016 року ADHP ухвалила рішення про відновлення провадження.
18. 28 вересня 2016 року ADHP розглянула питання про скасування тимчасового відсторонення та запросила сторони надати свої коментарі. 3 жовтня 2016 року IBU виступив проти скасування тимчасового відсторонення. 7 жовтня 2016 року ADHP видала таку ухвалу:
a. «Тимчасове відсторонення, застосоване до пані Абрамової 4 лютого 2016 року, залишається в силі.
б. ADHP винесе рішення по справі вчасно, до відкриття сезону Кубка світу IBU в
Остерсунді.
в. ADHP звернеться до професора Тевіса з проханням дати експертний висновок про стан наукових знань щодо мельдонію, письмово.
г. ADHP має намір ухвалити рішення без проведення слухання, якщо тільки вона не вважатиме за потрібне обговорити результати експертного висновку на слуханні».
19. 19 жовтня 2016 року професор Тевіс, експерт, призначений ADHP, представив свій висновок. 7 листопада 2016 року ADHP попросила експерта адаптувати висновки його заключення на основі припущення, що 10 грудня 2015 року було датою останнього прийому Мілдронату. Оновлений висновок був доведений до відома сторін 8 листопада 2016 року.
20. 14 листопада 2016 року ADHP винесла оскаржуване рішення.
B. ПРОВАДЖЕННЯ В CAS
21. 5 грудня 2016 року Апелянт подала заяву про апеляційне оскарження на рішення ADHP до Спортивного арбітражного суду (CAS). Апелянт просила прискорити розгляд цієї справи відповідно до статті R52 Кодексу спортивного арбітражу («Кодекс») і прийняти рішення по апеляції до 10 січня 2017 року. 14 грудня 2016 року та 15 грудня 2016 року, Відповідач заперечив проти клопотання Апелянта про прискорене провадження.
22. 19 грудня 2016 року Апелянт подала апеляційну скаргу, включно з клопотанням про застосування тимчасових заходів. 3 січня 2017 року Відповідач заперечив проти клопотання Апелянта про тимчасові та запобіжні заходи.
23. 4 січня 2017 року заступник голови Палати апеляційного арбітражу CAS відхилив клопотання про застосування тимчасових заходів.
24. 12 січня 2016 року Голова Палати апеляційного арбітражу CAS розглянув клопотання Апелянта від 5 грудня 2016 року про прискорене провадження та заперечення на нього Відповідача від 14 та 15 грудня 2016 року. Прискорене провадження не було розпочато з огляду на відсутність згоди між Сторонами, як того вимагає стаття R52 Кодексу.
25. 16 січня 2017 року Відповідач подав заперечення на апеляційну скаргу («Заперечення») від 19 грудня 2016 року.
26. 18 січня 2017 року CAS звернувся до Сторін з проханням вказати, чи бажають вони провести слухання, або щоб Колегія винесла рішення на основі письмових заяв Сторін. 24 січня 2017 року Відповідач зазначив, що арбітражне рішення може бути ухвалене на основі письмових заяв Сторін. Апелянт вимагала проведення слухання. 25 січня 2017 року Колегія вирішила, що у цій справі буде проведено слухання.
27. 20 січня 2017 року Апелянт подала друге клопотання про вжиття тимчасових заходів - тимчасового призупинення періоду відсторонення.
28. 25 січня 2017 року Апелянт звернулась до Колегії з проханням провести слухання30 або 31 січня 2017 року, щоб резолютивна частина арбітражного рішення була оголошена до 12:00 за центральноєвропейським часом 1 лютого 2017 р. Альтернативно, Апелянт попросила Колегію винести резолютивну частину рішення не пізніше 12:00 за центральноєвропейським часом 1 лютого 2017 р.
29. 27 січня 2017 року Відповідач подав свою відповідь на клопотання Апелянта про вжиття тимчасових заходів від 20 січня та від 25 січня 2017 року. Відповідач просив Колегію відхилити клопотання і ухвалити рішення щодо клопотання на основі письмових матеріалів, тобто без слухання.
30. 27 січня 2017 року Колегія вирішила винести рішення щодо клопотання Апелянта про тимчасові заходи на основі письмових заяв сторін і призначила дату слухання на 2 лютого 2017 року.
31. 31 січня 2017 року Колегія ухвалила рішення щодо тимчасових заходів, задовольнивши прохання Апелянта призупинити період відсторонення.
32. 2 лютого 2017 року відбулося судове засідання. Обидві сторони чітко заявили, що не мають жодних заперечень щодо формування колегії та дотриманої нею процедури.
IV. ЮРИСДИКЦІЯ CAS
33. Апелянт стверджує, що спортсмени міжнародного рівня мають право оскаржити рішення відповідного органу в CAS (статті 13.2.1 і 13.2.3 AДП IBU, стаття 13.2.1 Кодексу ВАДА). Апелянт стверджує, що вона є спортсменкою міжнародного рівня, яка бере участь у міжнародних змаганнях.
34. Стаття 13.2 AДП IBU визначає, що рішення, які можуть бути оскаржені, включають «рішення про те, чи було вчинено порушення антидопінгових правил» і «рішення про застосування або не застосування наслідків за порушення антидопінгового правила».
35. У параграфі 10 оскаржуваного рішення зазначено, що: «спортсмен має право оскаржити рішення, винесене ADHP, до CAS протягом 21 дня з моменту отримання рішення, але апеляція не призупиняє дію оскаржуваного рішення. Провадження CAS базується на принципі de novo».
36. Стаття 47 Статуту IBU та стаття 8.2.2 АДП IBU передбачають, що рішення ADHP можуть бути оскаржені безпосередньо до CAS.
37. Відповідач не висуває жодних заперечень щодо юрисдикції CAS.
38. Отже, CAS має юрисдикцію у цій справі.
V. ПРИЙНЯТНІСТЬ
39. Стаття 13.7.1 АДП IBU передбачає, що «строк на подання апеляції до CAS становить двадцять один (21) день з дати отримання рішення стороною, яка подала апеляцію».
40. Апелянт зазначає, що оскаржуване рішення було повідомлено їй 14 листопада 2016 року. Заява про апеляційне оскарження була подана в установлений строк, а саме 5 грудня 2016 року.
41. Крім того, відповідно до статті R51 Кодексу Апелянт повинен подати апеляційну скаргу протягом 10 днів після закінчення кінцевого строку подання заяви про апеляційне оскарження. 12 грудня 2016 року Апелянт подала клопотання про подовження строку на подання апеляційної скарги на п’ять днів, і це клопотання було задоволено 13 грудня 2016 року. Апеляційна скарга була подана 19 грудня 2016 року, а отже, в рамках подовженого строку.
42. Відповідач не заперечує щодо прийнятності апеляції.
43. Отже, апеляція є прийнятною.
VI. ЗАСТОСОВНЕ ЗАКОНОАВСТВО
44. Стаття R58 Кодексу передбачає наступне: «Колегія повинна розглянути спір у відповідності до застосовуваних регламентних норм, та, додатково, до норм законодавства, обраного сторонами або, за відсутності такого вибору, у відповідності до законодавства країни, у якій знаходиться федерація, асоціація або спортивний орган, якийвиніс оскаржуване рішення, або відповідно до норм законодавства, яке Колегія вважає підходящим. В останньому випадку колегія повинна обґрунтувати своє рішення».
45. Апелянт вважає, що відповідними правилами та положеннями у цьому провадженні є правила та положення IBU (насамперед АДП IBU), Кодекс ВАДА та інші правила ВАДА, включаючи повідомлення ВАДА щодо мельдонію від 13 квітня 2016 року («перше повідомлення ВАДА») і 30 червня 2016 р. («друге повідомлення ВАДА») (разом «повідомлення ВАДА»). Крім того, може застосовуватися законодавство Швейцарії.
46. Відповідач погоджується, що застосовними правилами є АДП IBU. Відповідач стверджує, що повідомлення ВАДА є рекомендаціями, а не обов’язковими правилами.
47. Крім того, Відповідач стверджує, що IBU є асоціацією відповідно до положень австрійського законодавства про асоціації та неурядовою міжнародною організацією зі штаб-квартирою в Зальцбурзі, Австрія. Тому може застосовуватися австрійське, а не швейцарське матеріальне право.
48. Колегія вважає, що відповідними правилами та положеннями в цьому провадженні є AДП IBU, Кодекс ВАДА та повідомлення ВАДА (хоча і не обов’язкові). Крім того, може застосовуватися австрійське матеріальне право.
VII. ОБСЯГ ПЕРЕГЛЯДУ
49. Відповідно до статті R57 Кодексу «Колегія має право переглянути фактичні обставини справи та правильність застосування законодавства. Вона може винести нове рішення, яке відміняє оскаржуване, або відмінити рішення та повернути справу в попередню інстанцію».
50. Як наслідок, ця Колегія має повні повноваження вивчати дії Апелянта та надані їй докази de novo, щоб визначити, чи є вимоги Апелянта обґрунтованими.
VIII. ВИМОГИ СТОРІН ТА ЇХ ОСНОВНІ ПОЗИЦІЇ
A. Доводи Апелянта
1. Апеляція не є вирішеною
51. Апелянт стверджує, що апеляція не є вирішеною, незважаючи на те, що арбітражне рішення може бути винесено після 3 лютого 2017 року, тобто дати, коли закінчується відсторонення. Для репутації спортсмена важливо мати чисту дисциплінарну історію, чисту від будь-якого залучення у будь-які антидопінгові скандали.
2. Відсутність порушення антидопінгових правил
52. Апелянт заперечує проти рішення IBU про те, що ПАДП мало місце, з наступних причин:
a. ВАДА не досліджувала період виведення мельдонію до внесення його до списку заборонених речовин. Станом на 29 вересня 2015 року (тобто дату оприлюднення списку заборонених речовин) або 1 січня 2016 року (тобто дату набрання чинності списком) період виведення мельдонію з організму спортсменів був невстановленим.
б. Прийом мельдонію до 1 січня 2016 року не є ПАДП. Наявність мельдонію в пробі спортсменки після 1 січня 2016 року не призводить до автоматичного застосування статті 2.1 AДП IBU або Кодексу ВАДА. Справа скоріше в тому, чи вживався мельдоній до чи після 1 січня 2016 року і з яких причин. Колегія повинна підтвердити, що спортсменка не винна і що ПАДП не було.
в. Перехідний період. ВАДА де-факто затвердило перехідний період, протягом якого допускаються сліди мельдонію в організмі спортсмена, встановивши допустимі концентрації мельдонію в сечі в різні періоди після 1 січня 2016 року.
г. ВАДА зробило виняток із Забороненого Списку. Перехідний період ВАДА після 1 січня 2016 року вніс поправки до Забороненого списку та до встановлення ПАДП щодо мельдонію, створивши законні очікування. У результаті, Апелянт стверджує, що наявність прийнятної концентрації мельдонію в сечі не повинна автоматично становити ПАДП, виходячи зі статті 2.1.3 AДП IBU.
ґ. Концентрація мельдонію в пробі спортсменки допустима. Концентрація мельдонію 7,3 мкг/мл є дещо вищою за допустимі 5 мкг/мл, і це можна пояснити особистими фізіологічними особливостями спортсменки, які можуть впливати на швидкість виведення мельдонію. Концентрація в будь-якому випадку була б нижчою за 5 мкг/мл, якби зразок був взятий пізніше в період, протягом якого застосовується це обмеження, а не 10 січня 2016 року.
3. Відсутність вини або необережності
53. В якості альтернативи та відповідно до повідомлень ВАДА антидопінгова організація повинна зосередитись на тому, чи вживав спортсмен мельдоній (i) до або (ii) 1 січня 2016 року або після цієї дати. Звичайне управління результатами має відбуватися у випадку (ii) (також на основі концентрації мельдонію, що перевищує 15 мкг/мл). У випадку (i) спортсменка в будь-якому випадку не є винуватою чи була необережною, за умови, що вона не могла розумно знати, що речовина все ще буде присутня в її організмі 1 січня 2016 року або після цієї дати.
54. Спортсменка не повинна вважатися такою, що є винною або була необережною, якщо Колегія підтвердить вчинення ПАДП, з таких причин:
a. Концентрація мельдонію. Три незалежні джерела, а саме Науковий департамент ВАДА, професор Тевіс і професор Попов, підтверджують, що спортсменка, ймовірно, вживала мельдоній до 1 січня 2016 року. Концентрація мельдонію в пробі спортсменки є прийнятною згідно з другим повідомленням ВАДА і виправдовує висновок про відсутність вини.
i. Науковий департамент ВАДА підтвердив це на основі обставин спортсмена:
«Концентрація 7,3 мікрограмів на мілілітр станом на 10 січня 2016 року є можливою без прийому мельдонію з 1 січня 2016 року».
ii. Професор Тевіс стверджував, що «існує значна ймовірність того, що концентрація була б нижче 5 мкг/мл, якби контрольна проба була відібрана 29 лютого 2016 року».
iii. За словами професора Попова, «різниця в концентрації 2,3 мкг/мл абсолютно незначна, але може бути нормальним відхиленням через інші фактори, в тому числі хронічну дисфункцію органів виділення спортсменки».
б. Дата відбору проби. Апелянт стверджує, що висновок проф. Тевіса підтверджує, що дата відбору проби мала значний вплив на застосування другого Повідомлення ВАДА. Концентрація мельдонію в сечі спортсмена була б нижче порогу наявності вини, якби проба була відібрана пізніше. Крім того, за даними Наукового департаменту ВАДА та згідно висновку проф. Тевіса до 29 лютого 2016 року концентрація речовини в пробі спортсменки була б нижче 5 мкг/мл.
в. Дозування Мілдронату. Спортсменка приймала Мілдронат з 1 листопада по 10 грудня 2015 року в дозі 500 міліграм двічі на добу на підставі призначення від 26 жовтня 2015 року протягом 60 днів у зв’язку з проблемами серця, тобто дисметаболічною міокардіопатією. Кардіограми Апелянта підтвердили симптоми цієї серцевої дисфункції.
г. Тривалість споживання мельдонію та його накопичення. Спортсменка приймала Мілдронат з 2006 року, коли у неї діагностували кардіопсихоневроз. Не дивно, що виявлена концентрація в сечі була трохи вищою за 5 мкг/мл, враховуючи (i) що мельдоній накопичувався в організмі спортсмена під час періодичного прийому Мілдронату протягом останніх 10 років та (ii) що останній прийом був за 31 день до відбору проби, що підтверджено висновком проф. Тевіса, в якому зазначено, що: «Було продемонстровано, що мельдоній може накопичуватися та утримуватися в тканинах організму, таких як еритроцити».
ґ. Індивідуальні фізіологічні особливості спортсмена. Заключення проф. Тевіса не врахувало особисті фізіологічні особливості спортсменки. Проте, за словами професора Попова, «організм Ольги має свої особливості, які дуже ймовірно впливають на час виведення метаболітів, у тому числі Мілдронату, з її організму». Зокрема, мельдоній виводився з організму довше через проблеми з печінкою.
д. Попередні знання спортсменки про період виведення. Апелянт довіряла інформації на листівці-вкладиші, що супроводжувала Мілдронат, у якій говорилося, що речовина повинна бути виведена протягом кількох годин або кількох днів. Апелянт також стверджує, що на той час ані ВАДА, ані виробник Мілдронату, ані будь-яка інша установа не мали інформації про особливості виведення мельдонію. Апелянт стверджує, що вона не могла знати, що мельдоній все ще буде присутній в її організмі 1 січня 2016 року або після цієї дати.
4. Скасування санкції
55. Жодного ПАДП не було вчинено, жодних санкцій не слід було накладати, а оскаржене рішення має бути скасовано з огляду на особливості цієї справи та проблеми з виділенням мельдонію.
56. Як альтернатива, період відсторонення має бути скасований, якщо Колегія визнає наявність ПАДП, враховуючи, що Апелянт не вчинила його виннно чи з будь-якої необережності. Крім того, це порушення не слід брати до уваги для цілей застосування санкцій у випадку, якщо Апелянт вчинить будь-яке інше ПАДП.
5. Призначений строк відсторонення є надмірним і має бути ретроспективно скорочений
a. Період відсторонення є непропорційним і надмірним. У справі CAS 2016/A/4643, Марія Шарапова проти ITF, період відсторонення становив 15 місяців (лише на 3 місяці більше, ніж у цій справі), тоді як пані Шарапова визнала, що приймала Мілдронат після 1 січня 2016 року. Якщо ВАДА хоче покарати спортсменів, які приймали мельдоній, санкціями мінімум у 12 місяців відсторонення, про це має бути зазначено в повідомленнях ВАДА. В інших справах CAS (а саме CAS 2014/A/3485, CAS 2013/A/3279, CAS 2011/A/2582, CAS 2010/A/2229, CAS 2008/A/1490, CAS 2005/A/830) період відсторонення становив 12 місяців, навіть якщо було встановлено, що заборонена речовина була введена після того, як вона була включена до забороненого списку у всіх щойно процитованих випадках.
б. Оскаржуване рішення впроваджує подвійні стандарти. Справи, якими займалися різні організації (Міжнародна федерація тенісу, Міжнародний союз сучасного п’ятиборства, Міжнародна асоціація легкоатлетичних федерацій, Міжнародна федерація плавання, Міжнародний союз ковзанярів, Міжнародна федерація волейболу, Антидопінгове агентство США, Міжнародний параолімпійський комітет), виявили або (i) відсутність вини чи необережності або (ii) відсутність ПАДП для спортсменів, які не приймали мельдоній після 1 січня 2016 року. Лише IBU застосував період відсторонення до спортсменки.
6. Вимоги
57. На підставі цих доводів, Апелянт просить Колегію:
1) «ПІДТВЕРДИТИ, що ця апеляція є прийнятною і CAS має юрисдикцію розглядати цей спір.
2) ПЕРЕГЛЯНУТИ цю справу щодо фактів і застосовного законодавства, у відповідності до статті R57 Кодексу спортивного арбітражу та статті 13.1 Кодексу ВАДА.
3) УХВАЛИТИ нове рішення, яке заміняє Рішення IBU від 14 листопада 2016 року, постановивши, що Ольга Абрамова не порушувала антидопінгових правил і, отже, до неї не повинні застосовуватись жодні наслідки.
4) В якості альтернативи, УХВАЛИТИ нове рішення, яке скасовує Рішення IBU від 14 листопада 2016 року, ВІДМІНИВШИ період відсторонення спортсменки та ПОСТАНОВИТИ не враховувати це порушення для цілей застосування санкцій у випадку, якщо Ольга Абрамова вчинить будь-які подальші анти-допінгові порушення.
5) В якості альтернативи, УХВАЛИТИ нове рішення, яке скасовує Рішення IBU від 14 листопада 2016 року, ретроспективно ЗМЕНШШИВШИ період відсторонення спортсмена.
6) У будь-якому випадку, ПОСТАНОВИТИ, що це порушення не розглядатиметься з метою застосування санкцій у випадку, якщо Апелянт вчинить будь-яке подальше порушення антидопінгових правил.
7) У будь-якому випадку ЗВІЛЬНИТИ Апелянта від сплати IBU внеску у розмірі 2000 євро.
8) У будь-якому випадку НАКАЗАТИ Відповідачу понести всі судові витрати, пов’язані з цим провадженням”.
Б. Доводи Відповідача
1. Чи є апеляція вирішеною?
58. Для Апелянта важливо захистити свою репутацію, підтвердивши чисту допінгову характеристику, але викликає занепокоєння той факт, що одним із головних мотивів Апелянта є переконатися, що до неї не будуть застосовані суворіші санкції у випадку повторного порушення, якщо вона вчинить нове ПАДП.
2. ПАДП, вчинене спортсменом
59. Відповідач стверджує, що наявність мельдонію в пробі Апелянта, відібраній після 1 січня 2016 року, за визначенням є ПАДП відповідно до статті 2.1 АДП IBU. Час виведення мельдонію може впливати лише на розмір санкції.
60. Крім того, повідомлення ВАДА не дозволяли будь-які концентрації мельдонію в сечі, а також не «де-факто затверджували перехідний період». Позиція ВАДА залишилася незмінною, а саме, що сама наявність мельдонію в пробі спортсмена, відібраній 1 січня 2016 року або після цієї дати, є ПАДП. ВАДА мало намір надати вказівки щодо обробки результатів і процесу винесення рішення у випадках, пов’язаних із застосуванням мельдонію, коли було встановлено, що речовина була вжита до 1 січня 2016 року. Це стосується питання, чи міг спортсмен не знати або підозрювати, що мельдоній все ще буде присутній в організмі спортсмена 1 січня 2016 року або пізніше; іншими словами, коли можуть бути підстави для відсутності істотної вини або її відсутності взагалі.
61. Відповідач стверджує, що ані ВАДА, ані Відповідач не створювали жодних «законних очікувань» щодо того, що виявлення мельдонію в пробі, відібраній після 1 січня 2016 року, не вважатиметься ПАДП. ВАДА дозволило спортсменам вжити необхідних заходів для уникнення несприятливого результату аналізу 1 січня 2016 року або після цієї дати, оголосивши про поправку до Списку заборонених в спорті речовин за три місяці до його вступу в дію.
3. Чи це випадок «відсутності вини чи необережності»?
62. Питання щодо дати останнього вживання мельдонію не може визначити, чи вчинила Апелянт ПАДП. ПАДП є результатом самої присутності забороненої речовини в її пробі, відібраній 10 січня 2016 року.
63. Колегія повинна перевірити, чи Апелянт винна чи була необережна, якщо Колегія поділяє точку зору ADHP, що останній прийом відбувся до 1 січня 2016 року. Апелянт продовжувала приймати мельдоній, незважаючи на те, що на початку жовтня 2015 року її було повідомлено, що ця речовина буде заборонена з 1 січня 2016 року, Апелянт проявила необережність, продовжуючи приймати Мілдронат після того, як отримала повідомлення про те, що мельдоній буде внесено до Списку заборонених речовин. Апелянт припинила лікування лише в грудні 2015 року, тобто незадовго до внесення мельдонію до Списку заборонених речовин. Як наслідок, тут не може бути встановлено відсутність вини чи необережності.
64. Крім того, розрахунки Апелянта, засновані на інших датах відбору проб та інших концентраціях, у цьому контексті не мають значення. У пробі, відібраній 10 січня 2016 року, виявлено підвищену концентрацію мельдонію – 7,3 мкг/мл. Можна лише припускати, які саме концентрації могли бути виявлені 29 лютого 2016 року.
65. Необхідність лікування Апелянта Мілдронатом також є сумнівною, незалежно від застосованої дози. Молодий спортсмен, який займається таким складним видом спорту, як біатлон, не повинен мати змогу виступати на світовому рівні з серйозною проблемою серця та печінки. Крім того, мельдоній був внесений до Забороненого списку через його беззаперечне використання здоровими спортсменами для підтримки їх спортивних результатів. Значна кількість випадків застосування мельдонію в першій половині 2016 року вказує на те, що Мілдронат зазвичай використовувався в спорті як зручний препарат для підтримки інтенсивних тренувань і для підвищення продуктивності, принаймні до тих пір, поки він не був включений до списку заборонених.
66. Заяви професора Попова щодо фізіологічних особливостей Апелянта розпливчасті та не підтверджені жодними науковими доказами. Зокрема, ці твердження не є результатом медичного огляду Апелянта, проведеного професором Поповим.
67. Крім того, мета оголошення ВАДА щодо нових речовин у Забороненому списку полягала в тому, щоб попередити спортсменів та інших зацікавлених сторін про майбутню заборону. Отримавши інформацію про включення мельдонію до переліку, спортсмени мали час зробити все можливе, щоб уникнути несприятливого результату аналізу 1 січня 2016 року або пізніше. Апелянт була зобов’язана припинити прийом мельдонію, як тільки вона дізналася про заборону мельдонію з 1 січня 2016 року, щоб уникнути будь-якого ризику. Вона не виконала свій обов’язок надзвичайної обережності, не зробивши цього.
68. Немає жодних доказів того, що вкладиш до препарату містив будь-яку інформацію, з якої Апелянт могла би зробити висновок про те, що мельдоній був би повністю виведений у період від кількох годин до кількох днів. Крім того, у розділі поширених запитань виробника на його веб-сайті вказано значно довший період виведення: «Через нелінійну фармакокінетику мельдонію його остаточне виведення з організму може тривати кілька місяців і залежить від різноманітних факторів, таких як доза, тривалість лікування, індивідуальна фізіологія організму, чутливість методів і тип проб (крові або сечі), що використовуються для виявлення речовини» (Mildronate FAQs: https://meldonium.mildronate.com/faq/).
69. Нарешті, можливо, несприятливого результату аналізу не було б 1 січня 2016 року або після цієї дати, якби Апелянт припинила прийом мельдонію відразу після оголошення ВАДА нового Списку заборонених речовин. У будь-якому випадку вона повинна була зробити все можливе, щоб переконатися, що 1 січня 2016 року або після цієї дати не було б несприятливого результату аналізу. Натомість Апелянт продовжувала приймати мельдоній ще протягом кількох тижнів, вона навіть почала новий курс у листопаді 2015 року, тобто через місяць після того, як вона дізналася, що речовина незабаром буде заборонена.
70. Підсумовуючи, висновки ADHP про те, що Апелянт не змогла довести, що вона не несе вини, повинні бути підтверджені. Недбалість Апелянта полягала в тому, що вона продовжувала вживати Мілдронат після того, як ВАДА попередило її про те, що мельдоній буде включено до Списку заборонених речовин з 1 січня 2016 року.
4. Скасування санкції?
71. Санкція у вигляді одного року відсторонення є найм’якішою з можливих санкцій відповідно до AДП IBU:
a. Для неособливих речовин застосовується стандартний період відсторонення в чотири роки (ст. 10.2.1 АДП IBU).
б. Якщо спортсмен може довести, що ПАДП не було умисним, період відсторонення становить два роки (стаття 10.2.1.1 АДП IBU).
в. Період відсторонення може бути додатково скорочений до не менше ніж половини періоду відсторонення, який застосовується в інших випадках, якщо спортсменка доведе, що вона не несе істотної вини або необережності (стаття 10.5.2 АДП IBU).
72. ADHP застосувала всі можливості для скорочення, коли досягла мінімального строку відсторонення в один рік, що становить 1⁄4 стандартної санкції, застосовної в інших випадках.
73. Крім того, Апелянту було повністю зараховано тимчасове відсторонення, і це відсторонення в основному тривало протягом літніх місяців. Таким чином, Апелянт матиме право брати участь у Чемпіонаті світу IBU 2017 року та у всіх подальших змаганнях Кубка світу IBU.
IX. РІШЕННЯ ПО СУТІ СПРАВИ
A. ПАДП
74. Стаття 2.1 Кодексу ВАДА передбачає, що порушенням антидопінгових правил є: «Присутність забороненої речовини або її метаболітів або маркерів у пробі спортсмена». Стаття 2.1.1 далі визначає, що «Особистим обов’язком кожного спортсмена є забезпечення того, щоб жодна заборонена речовина не потрапила в його чи її організм. Спортсмени несуть відповідальність за будь-яку заборонену речовину або її метаболіти чи маркери, які виявлені в їхніх пробах. Відповідно, немає необхідності демонструвати умисел, вину, необережність або свідоме використання з боку спортсмена, щоб встановити порушення антидопінгового правила згідно зі статтею 2.16». Стаття 2.1 AДП IBU віддзеркалює статтю 2.1 Кодексу ВАДА.
75. Крім того, у першому Повідомленні ВАДА зазначено, що: «Сама наявність мельдонію в пробі спортсмена, відібраній 1 січня 2016 року або після цієї дати, є порушенням антидопінгових правил згідно зі статтею 2.1 Кодексу, що запускає процес обробки результатів» (Meldonium Notice – April 13, 2016, World Anti-Doping Agency: https://www.ВАДА- ama.org/sites/default/files/resources/files/ВАДА-2016-04-12-meldonium-notice-en.pdf.) .
76. З цього випливає, що Апелянт вчинила ПАДП згідно зі статтею 2.1 Кодексу ВАДА та статтею 2.1 АДП IBU, оскільки зразок сечі, взятий 10 січня 2016 року, містив концентрацію мельдонію 7,3 мкг/мл.
B. Відсутність вини чи необережності
Аргументація Колегії в розділі IX(B) арбітражного рішення ухвалена більшістю
1. Застосовне право
77. Відсутність вини чи необережності визначені в Кодексі ВАДА як: «Встановлення спортсменом або іншою особою того, що він або вона не знав або підозрював, і не міг обґрунтовано знати або підозрювати, навіть дотримуючись максимальної обережності, що він або вона використовував або отримував заборонену речовину чи заборонений метод або іншим чином порушив антидопінгове правило. За винятком випадків неповнолітнього, для будь-якого порушення статті 2.1 спортсмен також повинен встановити, як заборонена речовина потрапила в його або її організм».
78. У Кодексі ВАДА відсутність істотної вини чи необережності визначається як: «Встановлення спортсменом або іншою особою того, що його або її вина чи необережність, якщо розглядати їх у сукупності обставин і беручи до уваги критерії відсутності вини чи необережності, не було істотним у відношенні до порушення антидопінгових правил».
79. Крім того, коментар до статті 10.4 Кодексу ВАДА визначає, що відсутність вини або необережності буде застосовуватися лише у виняткових обставинах. Кодекс ВАДА також перераховує обставини, за яких відсутність вини чи необережності не застосовуються, однак це не стосується ситуацій, подібних до цієї справи:
а) якщо тест виявився позитивним внаслідок вживання вітамінів або харчових добавок, які мали невірні етикетки чи були забруднені (відповідно до ст. 2.1 спортсмени несуть відповідальність за те, що вони вживають) та спортсмен був попереджений про можливе забруднення добавки;
б) Призначення забороненої речовини особистим лікарем спортсмена або тренером без інформування спортсмена (спортсмени несуть відповідальність за вибір медичного персоналу та за роз’яснення медичному персоналу, що їм не можна призначати будь-які заборонені речовини);
в) якщо спортсмен став жертвою саботажу з боку подружжя, тренера або іншої особи з близького оточення спортсмена (спортсмени відповідальні за те, що вони вживають та за поведінку тих осіб, яким вони довіряють доступ до своїх продуктів харчування).
80. Крім того, у другому повідомленні ВАДА зазначено, що для періоду дати відбору сечі з 1 січня по 29 лютого 2016 року можуть бути зроблені наступні висновки:
a. Для концентрації мельдонію вище 15 мкг/мл слід проводити звичайну обробку результатів.
б. Для концентрації мельдонію нижче 15 мкг/мл, але вище 5 мкг/мл, (i) має відбуватися звичайна обробка результатів і (ii) антидопінгові організації можуть звернутися за допомогою до ВАДА для сприяння науковому перегляду та інтерпретації.
в. Для концентрації мельдонію, нижчої за 5 мкг/мл, (i) за відсутності інших доказів використання 1 січня 2016 року або після цієї дати може бути зроблено висновок про відсутність вини, та (ii) за відсутності інших доказів використання після 29 вересня 2015 р., немає анулювання результатів змагань.
81. Наявні докази у цій справі, підтверджені професором Тевісом під час слухання, вказують на те, що швидше за все Апелянт не приймала мельдоній 1 січня 2016 року або після цієї дати.
82. Крім того, Апелянт, ймовірно, мала би концентрацію мельдонію нижчу за 5 мкг/мл, якби пробу було взято ближче до 29 лютого 2016 року.
83. У результаті колегія повинна розглянути, чи могла би Апелянт отримати вигоду від висновку про відсутність вини чи необережності.
2. Застосовна судова практика
84. Для того щоб встановити, чи Апелянт довела відсутність вини чи необережності, по-перше, необхідно взяти до уваги прецедентне право CAS щодо концепцій (i) відсутності вини чи необережності, (ii) відсутності значної вини чи необережності, (iii) обов’язку максимальної обережності, а також застосування їх на практиці:
a. Консультативна думка CAS 2005/C/976 & 986: «Кодекс ВАДА зобов’язує спортсмена бути максимально обережним, щоб уникнути потрапляння забороненої речовини в його або її організм. Прецедентне право CAS та інших санкціонуючих органів підтвердило ці обов’язки та визначило низку зобов’язань, яких повинен дотримуватися спортсмен, наприклад, бути обізнаним із фактичним списком заборонених речовин, чітко дотримуватися вказівок та інструкцій щодо охорони здоров’я та харчування національних і міжнародних спортивних федерацій, НОКів і національних антидопінгових організацій, не приймати будь-які ліки, не приймати ліки чи харчові добавки без консультації з компетентним медичним працівником, не приймати будь-які ліки або навіть їжу з ненадійних джерел (включаючи онлайн-замовлення через Інтернет), відвідувати місця, де існує підвищений ризик зараження (навіть ненавмисного) забороненими речовинами (наприклад, пасивне куріння марихуани). (...) «Без вини» означає, що спортсмен повністю виконав обов’язок щодо обережності. (підкреслення додано колегією) (посил. На рішення CAS 2005/C/976 & 986, para. 73).
b. CAS2016/A/4643 Марія Шарапова проти ITF: «Період відсторонення може бути скорочений на основі незначної вини лише у випадках, коли обставини, які виправдовують відхилення від обов’язку проявляти «найбільшу обережність», є справді винятковими, а не в переважній більшості випадків. Однак «планка» не повинна бути занадто високою для виявлення незначної вини. Іншими словами, заява про незначну вину (за визначенням) відповідає наявності певного ступеня вини і не може бути виключена лише тому, що спортсмен залишив «якесь каміння неперевернутим». Як наслідок, відхилення від обов’язку проявляти «найбільшу обережність» саме по собі не означає, що недбалість спортсмена була «значною» (підкреслення додано)».
85. Справи CAS, у яких було визнано захист на підставі відсутності вини чи необережності, стосуються виняткових обставин, таких як (i) саботаж капсул Trybest під час виробництва (тобто вони містили заборонену речовину, станозолол), (ii) ) спортсмен, який цілує дівчину, яка раніше вживала кокаїн, що призвело до несприятливого результату аналізу для спортсмена, (iii) введення забороненої речовини лікарем у екстреній ситуації.
86. Крім того, CAS вже розглянув особливості мельдонію в CAS 2016/A/4643, Марія Шарапова проти ITF. Пані Шарапова зізналася, що вживала мельдоній після 1 січня 2016 року, не знаючи, що він був внесений до списку заборонених. Зокрема, колегія встановила, що пані Шарапова мало усвідомлювала ризик, який вона зазнавала, використовуючи Мілдронат, оскільки (i) вона використовувала Мілдронат протягом приблизно десяти років без будь-яких антидопінгових проблем, (ii) вона консультувалася з російським лікарем, який призначив їй Мілдронат за медичними показаннями, а не для підвищення її спортивних результатів, і (iii) вона не отримала жодного конкретного попередження про зміну статусу мельдонію від ВАДА, ITF або WTA.
87. Крім того, колегія вважала розумним для пані Шарапової щороку доручати перевірку Списку заборонених речовин своєму агенту. Проте колегія встановила, що пані Шарапова була винна в тому, що (i) не дала своєму агенту належних інструкцій щодо того, як виконувати важливе завдання перевірки Списку заборонених речовин, і (ii) не змогла наглядати та контролювати дії її агента під час виконання цього завдання (зокрема, відсутність будь-якої процедури звітності чи подальшої перевірки, щоб переконатися, що її агент справді виконав свої обов’язки). Колегія також звернула увагу на те, що пані Шарапова не повідомила про використання мельдонію в своїх протоколах допінг-контролю. Беручи до уваги всі ці обставини, колегія дійшла висновку, що, незважаючи на те, що пані Шарапова була винна, її заява про відсутність значної вини чи необережності має бути підтверджена. Колегія вирішила зменшити санкцію до 15 місяців на основі аналізу ступеня вини пані Шарапової.
88. Колегія вважає, що деякі вказівки можуть бути отримані зі справи CAS 2016/A/4643. Ситуації апелянтів в обох справах схожі в тій мірі, в якій вони обидві мали знижене сприйняття ризику, який вони взяли на себе під час використання Мілдронату: вони обидві використовували Мілдронат протягом приблизно десяти років без жодних антидопінгових проблем, і обидві консультувалися з лікарями, які призначали їм Мілдронат за медичними показаннями. У справі CAS 2016/A/4643 колегія вирішила, що апелянт не має істотної вини, незважаючи на пряме визнання апелянта, що вона приймала мельдоній після 1 січня 2016 року. У цій справі докази вказують на те, що Апелянт, ймовірно, приймала мельдоній до 1 січня 2016.
89. Обидва апелянти також мали суттєво різні концентрації мельдонію в крові: концентрація мельдонію у пані Шарапової становила 120 мкг/мл, тоді як апелянт має лише 7,3 мкг/мл мельдонію в крові. Незважаючи на ці досить значні відмінності, строки відсторонення, призначені апелянтам, були подібними, а саме 15 місяців у справі пані Шарапової (після апеляції до CAS) і 12 місяців у справі Апелянта.
90. Слід також враховувати справи щодо мельдонію в інших міжнародних спортивних органах. Зокрема, у справі, яку розглянула Міжнародна федерація тенісу (ITF), Варвару Лепченко було визнано такою, що скоїла ПАДП за статтею 2.1 Тенісної антидопінгової програми, оскільки в її крові була концентрація мельдонію 12,63 мкг/мл станом на 7 січня 2016 р. Під час контрольних перевірок 1 лютого, 1 березня та 7 квітня 2016 р. у неї було виявлено концентрації 0,9 мкг/мл, 0,339 мкг/мл та 0,029 мкг/мл відповідно. Пані Лепченко стверджувала, що мельдоній, присутній у її пробах, походить від курсу таблеток Мілдронату, який вона припинила приймати приблизно 20 грудня 2015 року. ВАДА повідомило ITF, що концентрації, виявлені в пробах спортсменки, відповідають її свідченням про те, що препарат використовувався до 1 січня 2016 року. Відповідно, ITF визнала, що пані Лепченко не є винною чи була необережною при вчиненні порушення, і будь-який період відсторонення, який міг бути накладений в іншому випадку, було скасовано (http://www.itftennis.com/news/243008.aspx).
91. Пані Лепченко та Апелянт мали однакові концентрації мельдонію в крові в січні 2016 року. У рішенні у справі Лепченко ВАДА повідомило ITF, що концентрації, виявлені у пробах спортсменки, відповідають її твердженням про вживання до 1 січня 2016 року та апелянт не є винною або була необережною при вчиненні порушення. Крім того, рішення у справі Лепченко було винесено 20 вересня 2016 року, після оприлюднення другого повідомлення ВАДА, тобто 30 червня 2016 року. Якби ITF суворо дотрималася другого повідомлення ВАДА, висновок про відсутність вини не міг би бути зробленим, оскільки концентрація мельдонію в крові пані Лепченко становила 12,63 мкг/мл, що перевищує «безпечну гавань» ВАДА у 5 мкг/мл. Незважаючи на те, що це рішення не є обов’язковим для цієї Колегії, слід належним чином враховувати схожість між справою Лепченко та цією справою.
3. Справа Апелянта
a. Особливості виведення мельдонію
92. У цьому розділі Колегія розглядає особливості виведення мельдонію та різні експертні висновки з цього питання, щоб зробити висновок (i) чи відповідає концентрація мельдонію Апелянта її розповіді про вживання до 1 січня 2016 року та (ii) якщо тут можна застосувати вказівку ВАДА з третього стовпця другого повідомлення про мельдоній «<5 мкг/мл».
93. Як зазначено в рішенні CAS 2016/A/4708, професор Калвінс, винахідник мельдонію, пояснив на усному слуханні у цій справі, що особливість мельдонію пов’язана з тим фактом, що він використовує природну речовину для транспортування, яка впливає на його виведення. Необхідно розрізняти дві фази виведення: швидку фазу, залежно від кількості прийнятого мельдонію; і повільну фазу, яка може тривати багато місяців через те, що організм намагається її втримати. На період виведення мельдонію з організму людини впливають різноманітні фактори, такі як умови проживання та тренувань, споживання їжі, втрата ваги, тривалість його вживання.
94. За словами професора Кальвінса, мельдоній не можна використовувати як невідкладний засіб. Щоб знизити рівень карнітину, потрібно не менше десяти днів, можливо, 2 тижнів. Професор Калвінс вважає оптимальним застосування протягом 1-3 місяців. На слуханні у цій справі професор Тевіс погодився з висновками професора Калвінса.
95. Крім того, професор Тевіс у своєму експертному висновку заявив, що існуюча література про виведення мельдонію свідчить про те, що препарат може накопичуватися та утримуватися в тканинах організму, таких як еритроцити (червоні кров’яні клітини). Це підтверджується попереднім дослідженням накопичувальних властивостей мельдонію, яке нещодавно було ретельно розглянуто. На слуханні представник Апелянта запитав професора Тевіса, чи можливо, що виведення в Апелянта може бути повільнішим через те, що вона вживала мельдоній протягом кількох років. Професор Тевіс не зміг остаточно відповісти на це питання, але сказав, що це цілком ймовірно.
96. У своєму експертному висновку професор Тевіс заявив, що немає опублікованих досліджень, які б вивчали швидкість виведення мельдонію (так звана кінетика виведення) після прийому протягом 4 - 6 тижнів, наприклад, чи є це лінійним процесом чи ні. Існує також різниця в тому, як препарат з’являється у пробах крові (плазми) або сечі. Таким чином, не було проведено дослідження, яке б відображало факти справи Апелянта, тобто коли препарат застосовувався протягом такого часу, як його приймала Апелянт, і де піддослідними були б спортсмени, які брали участь у змагальному процесі. Результати дослідження, замовленого ВАДА, показують, що піддослідні, які отримували вищу дозу мельдонію протягом того ж періоду часу, що й ті, хто отримував меншу дозу, мали вищі концентрації в сечі через 21 день після введення останньої дози (2,3 мкг/мл порівняно з 1,4 мкг/мл). мл).
97. Під час слухання професор Тевіс також посилався на різні фактори, які можуть впливати на час деградації, наприклад, харчування, спосіб життя або стать. У першому повідомленні ВАДА ВАДА також підтвердило, що «ниркове виведення мельдонію, як очікується, значно відрізнятиметься від людини до людини, залежно від дозування та тривалості введення препарату». Проте професор Тевіс також зазначив, що він не взяв до уваги жодних характеристик Апелянта у своєму експертному висновку. Якщо взяти до уваги особливі обставини Апелянта (тобто довший період часу, протягом якого вона приймала препарат, і той факт, що вона була спортсменкою), професор Тевіс не міг виключити можливість концентрації в сечі 7,3 мкг/мл. через 21 день після останньої вжитої дози, і дійшов висновку, що це є помірною ймовірністю. Пізніше він переглянув цей висновок після того, як йому повідомили, що фактично пройшов 31 день після останньої дози, вжитої Апелянтом, заявивши, що він очікує, що ймовірність буде «нижчою, ніж спочатку оцінена середня ймовірність».
98. Нарешті, відповідно до другого повідомлення ВАДА, у спортсменів може бути концентрація в сечі до 5 мкг/мл, якщо вони пройшли тестування 29 лютого 2016 року або раніше. Що стосується цього пільгового періоду, професор Тевіс дійшов двох пов’язаних висновків. По-перше, беручи до уваги різницю між людьми в тому, як вони виділяють мельдоній, 7,3 мкг/мл є відносно близьким значенням до ліміту 5 мкг/мл, встановленого ВАДА. По-друге, на думку професора Тевіса, якби Апелянт пройшла тестування до кінця пільгового періоду (наприклад, 29 лютого 2016 року), існує «значна ймовірність», що вона могла б мати концентрацію мельдонію в сечі менше 5 мкг. /мл обмеження.
99. Як наслідок, думки вчених і наукові дослідження є непереконливими щодо точних особливостей виведення мельдонію. Здається зрозумілим, що мельдоній виводиться у дві фази і його повне виведення може тривати тривалий час. Як зазначалося вище, жодне дослідження не відображає факти справи Апелянта, тобто, коли препарат застосовувався протягом усього періоду, протягом якого його приймала Апелянт, і де піддослідні були спортсменами, які брали участь у змагальному процесі. Навіть якби таке дослідження було проведено, в експертній оцінці мали б бути враховані особливості спортсменки.
100. З огляду на ці наукові невизначеності, Колегія приймає твердження Апелянта про те, що вона не використовувала мельдоній 1 січня 2016 року або після цієї дати, і що концентрація мельдонію 7,3 мкг/мл відповідає вживанню цієї речовини до набрання чинності Списком заборонених речовин, тобто до 1 січня 2016 року. Науковий департамент ВАДА також підтвердив, що у випадку Апелянта «концентрація 7,3 мікрограма на мілілітр станом на 10 січня 2016 року видається можливою без прийому мельдонію з 1 січня 2016 року». ADHP також визнав, що Апелянт не приймала мельдоній після 1 січня 2016 року.
101. Крім того, існують значні відмінності між окремими особами в тому, як вони виділяють мельдоній, і 7,3 мкг/мл є відносно близьким значенням до ліміту 5 мкг/мл, встановленого ВАДА.
102. Крім того, як зазначено вище, у рішенні у справі Лепченко було зроблено висновок про відсутність вини чи необережності, хоча концентрація мельдонію в крові пані Лепченко становила 12,63 мкг/мл, що перевищує «безпечну гавань» ВАДА у 5 мкг/мл значніше, ніж значення, визначене у пробі Апелянта.
103. У результаті Колегія вважає, що Апелянт може покладатися на висновок про відсутність вини або необережності у відповідності до показників у третьому стовпчику «<5 мкг/мл» другого повідомлення ВАДА.
104. Слід підкреслити, що в цій колонці зазначено лише те, що «може бути зроблено висновок про відсутність вини» (Повідомлення про мельдоній – 30 червня 2016 р., Всесвітнє антидопінгове агентство, доступне за адресою https://www.ВАДА-ama.org/sites/default/files/resources/files/2016-06-30-meldonium_notice.pdf.). Згідно з вимогами Кодексу ВАДА, Апелянт повинна, тим не менш, встановити, що «він або вона не знав або не підозрював, і не міг обґрунтовано знати або підозрювати, навіть дотримуючись максимальної обережності, що він або вона використовував або йому була введена заборонена речовина чи вжито заборонений метод або що він/вона іншим чином порушив антидопінгове правило». Апелянт повинна була також встановити, як заборонена речовина потрапила в його або її організм.
б. Як заборонена речовина потрапила в організм
105. Щоб встановити відсутність вини чи необережності, окрім обов'язку максимальної обережності, спортсмен повинен продемонструвати, як заборонена речовина потрапила в його або її організм. Це умова, що передує висновку про відсутність вини або незначну вину. У цій справі не заперечується, що препарат був призначений Апелянту з медичних причин і що вона приймала мельдоній у листопаді та грудні 2015 року в дозі 500 міліграмів двічі на день. Тому цей перший тест задоволений.
в. Обов'язок максимальної обережності
106. Апелянт має додатково підтвердити, що вона виконала свій обов’язок бути максимально обережною, щоб Колегія не знайшла вини чи необережності в її діях. Іншими словами, «він або вона не знав або не підозрював і не міг обґрунтовано знати або підозрювати, навіть дотримуючись максимальної обережності, що він або вона використовували або отримували заборонену речовину або заборонений метод або іншим чином порушили антидопінгове правило».
107. Щоб встановити, чи виконала Апелянт свій обов’язок бути максимально обережною, Колегія розглядає наступне: (i) стан наукових знань про особливості виведення мельдонію до 2016 року, (ii) використання Апелянтом мельдонію та (iii) медичні причини для призначення Мілдронату Апелянту.
i. Стан наукових знань про особливості виведення мельдонію до 2016 року
108. Апелянт стверджує, що про час виведення мельдонію тоді, коли ВАДА додало мельдоній до Списку заборонених речовин, тобто 29 вересня 2015 року або коли Список заборонених речовин набув чинності, тобто 1 січня 2016 року, було відомо мало.
109. Дійсно, у CAS 2016/A/4708 доктор Маццоні, свідок-експерт з мельдонію, якого викликав Відповідач, повідомив колегії, що ВАДА змінило свою політику щодо досліджень виведення мельдонію лише в 2016 році та почало проводити власні дослідження лише у той час. Крім того, доктор Маццоні пояснив, що ВАДА встановило контакт із винахідником мельдонію, професором доктором Іварсом Калвінсом, лише у вересні 2016 року, через рік після рішення щодо включення мельдонію до Списку заборонених речовин і через значний час після того, як ВАДА виявило проблеми зі строками виведення речовини.
110. На слуханнях у цій справі, коли його запитали про рівень знань на момент включення мельдонію до Списку заборонених речовин, професор Тевіс заявив, що про особливості виведення мельдонію відомо мало. Справді, ВАДА опублікувало своє перше повідомлення лише 13 квітня 2016 року, в якому визнало, що «на сьогодні існують обмежені дані про виділення мельдонію з сечею». До 2016 року ані ВАДА, ані виробник Мілдронату, ані будь-яка інша інституція не могли надати інформацію про особливості виведення мельдонію.
111. Крім того, Апелянт стверджує, що вона та лікар команди довіряли інформації на листівці-вкладиші, що супроводжує Мілдронат, із зазначенням періоду виведення речовини від кількох годин до кількох днів. Відповідач заперечує це, стверджуючи, що немає жодних доказів, на основі яких Апелянт могла би зробити висновок про те, що мельдоній виводився від кількох годин до кількох днів. Відповідач посилається на Коротку характеристику препарату («КХП») Мілдронат, в якій зазначено, що «ниркова екскреція відіграє істотну роль у виведенні мельдонію та його метаболітів. Період напіввиведення мельдонію (t 1⁄2) становить приблизно 4 години. Після повторних доз період напіввиведення відрізняється». Тим не менш, КХП не вказує, яким може бути період напіввиведення після повторного дозування. Ознайомившись із КХП, Колегія вважає, що Апелянт все ще міг виправдано вважати, що мельдоній повністю виведеться з її організму якщо не через кілька годин, то через кілька днів.
112. Відповідач також стверджує, що у поширених питаннях виробника зазначено, що «хоча період напіврозпаду мельдонію в організмі становить лише 4-6 годин, час його повного виведення з організму значно довший» і «через нелінійну фармакокінетику мельдонію, його остаточне виведення з організму може тривати кілька місяців і залежить від ряду факторів, таких як доза, тривалість лікування, індивідуальна фізіологія організму, чутливість методів і тип зразків (кров або сеча), що використовуються для виявлення речовини» (Поширені запитання щодо Мілдронату, доступні за адресою https://meldonium.mildronate.com/faq/). Однак Відповідач не надав достатніх доказів і «не може сказати, коли ця інформація була завантажена».
113. З цього випливає, що відсутність наукових знань щодо особливостей виведення мельдонію підтверджує, що Апелянт не могла розумно знати або підозрювати, що мельдоній може бути виявлений у її крові після 1 січня 2016 року.
ii. Вживання Апелянтом мельдонію
114. Апелянт стверджує, що вона вживала мельдоній з 1 листопада 2015 року до 10 грудня 2015 року. У своїй першій заяві від 10 лютого 2016 року Апелянт повідомила, що вона вживала мельдоній з 10 листопада до 12 грудня 2015 року. 17 лютого 2016 року Апелянт заявила, що вживала мельдоній з 1 листопада по 20 грудня 2015 року. Нарешті, у своїй третій заяві від 30 березня 2016 року Апелянт заявила, що вона вживала мельдоній з 1 листопада по 10 грудня 2015 року. На думку Відповідача, суперечливі відомості Апелянта про дати вживання мельдонію не додають їй довіри, тим паче, що дати були виправлені двічі, без будь-яких пояснень чи доказів.
115. На слуханні Апелянт пояснила, що вона була в Канаді зі своїм лікарем на змаганнях, а її медичні щоденники були в Києві. Вона не знала про запити, і її лікар сам відповів Федерації біатлону України. Він не перевіряв медичні щоденники Апелянта, тому перші дати останнього прийому нею мельдонію були неточними. Лікар перевірив медичні щоденники Апелянта після його повернення до Києва та повідомив дату останнього прийому, 10 грудня 2015 року.
116. Крім того, у своєму початковому заключенні професор Тевіс дійшов висновку, що існувала помірна ймовірність того, що проба сечі, взята 10 січня 2016 року, тобто через 21 день після останньої дози мельдонію, все ж могла містити концентрацію 7,3 мкг/мл. Однак його початкова думка ґрунтувалася на неправдивій інформації. Він працював, виходячи з припущення, що останню дозу було введено 20 грудня 2015 року, хоча насправді її було введено 10 грудня, тобто за 31 день до взяття проби замість 21. У наступному електронному листі він переглянув свою думку та вважав, що ймовірність концентрації 7,3 мкг/мл через 31 день була нижчою, ніж його спочатку оцінена помірна ймовірність.
117. На слуханні професор Тевіс заявив, що в науковій літературі немає сценарію, який би відображав те, що описала Апелянт. Таким чином, професор Тевіс вважав неможливим визначити, чи справді Апелянт припинила прийом мельдонію 10 грудня 2015 року. На думку професора Тевіса, більш імовірно, що Апелянт вживала мельдоній протягом тривалого періоду часу, незадовго до кінця 2015 року.
118. За словами Відповідача, якби Апелянт припинила прийом мельдонію після повідомлення про оновлений Список заборонених речовин, тобто 29 вересня 2015 року, існує велика ймовірність того, що 1 січня 2016 року або після цієї дати не було б несприятливого результату аналізу. У будь-якому випадку, якби Апелянт припинила прийом мельдонію після повідомлення про Заборонений список, вона зробила б усе можливе, щоб переконатися, що 1 січня 2016 року або після цієї дати не було несприятливого результату аналізу. Натомість Апелянт продовжувала приймати мельдоній протягом кількох тижнів і «вважала за краще використовувати його вплив» незадовго до того як його було внесено до Забороненого списку. Відповідач стверджує, що викликає особливе занепокоєння те, що Апелянт розпочала новий курс прийому мельдонію в листопаді 2015 року.
119. Незважаючи на наведені вище аргументи, Колегія вважає, що точна дата останнього прийому мельдонію (10, 12 або 20 грудня 2015 року) не є ключовою для висновку про відсутність вини чи необережності. У цьому рішенні Колегія вже визнала, що концентрація мельдонію в пробі Апелянта 10 січня 2016 року відповідає її розповіді про вживання до 1 січня 2016 року. Звичайно, якби Апелянт припинила прийом мельдонію, коли ВАДА включило цю речовину до списку заборонених, Апелянт, ймовірно, уникнула би несприятливого результату аналізу. Проте Колегія не може ігнорувати медичні причини використання речовини. Ці медичні причини були доведені і залишилися незапереченими Відповідачем. Крім того, Колегія не може ігнорувати відсутність наукових знань щодо особливостей виведення мельдонію, як показано вище. З огляду на всі ці причини та враховуючи досить незвичайні обставини цієї справи, включаючи концентрацію мельдонію, виявлену в пробі Апелянта, Колегія цілком переконана, що Апелянт виконала своє зобов’язання забезпечити, щоб мельдоній не потрапив у її організм після 1 січня 2016 р., тобто в день, коли мельдоній став забороненим.
120. Звідси випливає, що Апелянт виконала свій обов’язок бути максимально уважною та обережною.
iii. Медичні причини призначення Мілдронату
121. Апелянт стверджує, що вона вживала Мілдронат з медичних причин, а не для того, щоб підвищити свою продуктивність. Приймала Мілдронат з 2006 року, коли поставили діагноз «кардіопсихоневроз». З того часу їй час від часу призначали Мілдронат.
122. Крім того, 14 квітня 2015 року Федеральне медико-біологічне агентство (Науково-дослідний інститут пульмонології, Україна) поставило Апелянту діагноз «бронхіальна астма». Цей стан робить її особливо чутливою до алергенів і, найголовніше, до холодного та/або вологого повітря. Вплив може спричинити «напади задухи» [sic] (тобто напади астми/бронхоспазми), спричиняючи важке дихання та хрипи в грудях. Крім ряду інгаляторів, протизапальних (для дихальних шляхів), очних крапель, антигістамінних препаратів, їй призначили Мілдронат 0,25г. Курс лікування включав прийом 1 капсули на день протягом трьох тижнів, і цей курс лікування слід було повторювати щовесни та влітку.
123. 26 жовтня 2015 року Апелянту було поставлено діагноз «дисметаболічна мікардіодистрофія, пролапс мітрального клапана першого ступеня» (імовірно пролапс мітрального клапана, коли стулки мітрального клапана не закриваються плавно або рівномірно, що спричиняє шум у серці). Це також підтверджено медичною картою 2006 року, коли їй був поставлений діагноз «кардіопсихоневроз». Для цього захворювання, окрім щорічних ехокардіограм та регулярних оглядів, їй призначили, зокрема, Мілдронат (500 мг), який потрібно вживати двічі на день протягом 60 днів. Це, у поєднанні з призначенням по діагнозу «бронхіальна астма», збігається з прийомом Апелянтом мельдонію в листопаді та грудні 2015 року. Це також підтверджує професор Попов, який підтвердив діагноз Апелянта «дисметаболічна мікардіодистрофія», про що свідчить її ЕКГ (ехо кардіограма).
124. Під час слухання Апелянт також підтвердила, що їй призначили Мілдронат для лікування серцевої хвороби та бронхіальної астми. Апелянт зазначила, що припинила прийом мельдонію 10 грудня 2015 року не через змагання, які відбулися наступного дня, тобто 11 грудня 2015 року, а тому, що її медичні результати покращилися. Вона також підтвердила, що зараз застосовуєє нове лікування замість Мілдронату. Вона почала нове лікування 1 січня 2016 року. Якщо це лікування не допоможе, вона подасть заявку на отримання дозволу на терапевтичне використання мельдонію.
125. З цього випливає, що на підставі наданих доказів Колегія переконалася, що Апелянт вживала мельдоній за медичними показаннями, а не для того, щоб підвищити свою продуктивність. Спортсмена, який тривалий час покладався на відповідний препарат і не має конкретної інформації про виведення цієї речовини, не можна вважати необережним, якщо він вирішив продовжити лікування так, як це зробила Апелянт.
iv. Висновок щодо виконання Апелянтом обов’язку бути максимально обережною
126. Беручи до уваги, що: (i) стан наукових знань щодо особливостей виведення мельдонію до 2016 року був незадовільним, (ii) Апелянт не була зобов’язана припинити вживання мельдонію, коли Заборонений список був опублікований або доведений до відома Апелянту та (iii) Апелянт мала і все ще має медичні проблеми, які вимагали лікування мельдонієм або альтернативними медикаментами, Колегія вважає, що Апелянт виконала свій обов’язок бути максимально обережною. Зважаючи на дуже специфічні обставини цієї справи, Колегія переконана, що Апелянт не могла обґрунтовано знати або підозрювати, навіть якщо б проявила максимальну обережність, що мельдоній все ще міг бути виявлений у її сечі після 1 січня 2016 року.
Г. Висновок
127. З цього випливає, що Апелянт встановила два компоненти, необхідні для виявлення відсутності вини чи необережності, встановивши, як заборонена речовина потрапила в її організм, і виконавши свій обов’язок максимальної обережності, щоб гарантувати, що заборонена речовина не буде виявлена в її організмі після того, як Заборонений список набуде чинності.
128. Крім того, дивлячись на найбільш релевантні рішення та справи, пані Лепченко та Апелянт мали однакові рівні мельдонію в їхній крові в січні 2016 року. У рішенні у справі Лепченко ВАДА повідомило ITF, що концентрації, виявлені в пробах спортсменки, співпадають з її розповіддю про використання до 1 січня 2016 року, і пані Лепченко не є винною чи була необережною у вчиненні порушення. Крім того, рішення у справі Лепченко було винесено 20 вересня 2016 року, тобто після другого повідомлення ВАДА. Якби ITF суворо дотримувався другого повідомлення ВАДА, виявити відсутність вини було б неможливо, оскільки концентрація мельдонію в крові пані Лепченко становила 12,63 мкг/мл, що перевищує безпечну гавань ВАДА у 5 мкг/мл. .Як зазначено, хоча це рішення не є обов’язковим для цієї Колегії, вона вважає доцільним не ігнорувати подібності між справою Лепченко та цією справою.
129. З цього випливає, що Апелянт довела, що вона не є винною чи була необережною при вчиненні ПАДП.
В. Санкція
130. Згідно зі статтею 10.4 Кодексу ВАДА «Якщо спортсмен чи інша особа, в кожному окремому випадку, доведе відсутність своєї вини чи необережності, період відсторонення, який би застосовувався в іншому випадку, повинен бути скасований».
131. Однорічний період відсторонення має бути скасований, оскільки не було встановлено вини чи необережності.
132. Крім того, друга ухвала про застосування тимчасових заходів, винесена САS 31 січня 2017 року, залишається без змін. Відповідно до цієї ухвали відсторонення Апелянnа було скасовано на один день, що дозволило їй взяти участь у 6-му етапі Кубка IBU з біатлону 3 та 4 лютого 2017 року. Щоб уникнути сумнівів, результати Апелянта, показані на 6-му етапі Кубка IBU з біатлону, відповідно, не анулюються.
133. Щодо результатів, показаних спортсменкою з 10 січня 2016 року по 3 лютого 2016 року, у другому повідомленні ВАДА чітко зазначено, що жодне анулювання результатів не повинне мати місце «за відсутності інших доказів використання після 29 вересня 2015 року». Звідси випливає, що її результати станом на 10 січня 2016 року по 3 лютого 2016 року мають бути анульовані, оскільки встановлено, що Апелянт вжила мельдоній після цієї вересневої дати.
134. У оскаржуваному рішенні ADHP також зобов’язав Апелянта сплатити IBU внесок у розмірі 2000 євро на покриття витрат. Встановлення відсутності вини чи необережності спонукає Колегію до скасування цього зобов’язання.
135. Нарешті, відповідно до статті 10.7.3 Кодексу ВАДА: «Порушення антидопінгового правила, щодо якого спортсмен або інша особа довела відсутність вини або необережності, не повинне вважатися порушенням для цілей цієї статті». Таким чином, у разі повторного допінгового порушення Апелянт не підлягатиме санкціям за повторне порушення.
136. Зроблений вище висновок робить непотрібним розгляд будь-яких подальших вимог сторін. Відповідно, будь-які подальші вимоги та клопотання відхиляються.
НА ЦИХ ПІДСТАВАХ
Спортивний арбітражний суд постановляє:
1. Апеляцію, подану 5 грудня 2016 року пані Ольгою Абрамовою на рішення, винесене Антидопінговою комісією Міжнародного союзу біатлону 14 листопада 2015 року, задоволено частково.
2. Рішення, винесене Антидопінговою комісією Міжнародного союзу біатлону 14 листопада 2015 року, скасовується.
3. Результати пані Ольги Абрамової, отримані в період з 10 січня 2016 року по 3 лютого 2016 року, анулюються.
4. Обов’язок пані Ольги Абрамової сплатити внесок у розмірі 2000 євро на покриття витрат IBU відміняється.
5. (...).
6. (...).
7. Усі інші клопотання чи вимоги відхиляються.