Сергій Барбашин,
адвокат, керуючий партнер Trustme Law Firm, голова UNBA NextGen,
заступник голови комітету з Інтелектуальної власності НААУ

Докази та змагальність сторін є невід’ємною складовою судового процесу. Раніше питання щодо належності та допустимості доказів здебільшого стосувалися письмових та речових доказів, наприклад, оригінальність, огляд, засвідчення копій, перевірка підписів тощо. На сьогодні важливе значення набувають електронні докази. Це пов’язано з переходом на електронний документообіг, узгодженням домовленостей онлайн, листуванням у мессенджерах, інформації та вебсайтах та соціальних мережах тощо. У статті розберемо практичні аспекти використання електронних доказів: порядок подання та засвідчення, фіксація та огляд.

Електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить важливі для справи обставини. Це можуть бути електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Визначення електронних доказів з’явилося у процесуальних кодексах з 2017 року відповідно до закону № 2147-VIII.

Окрім самого визначення, законодавством встановлено місця збереження доказів (даних). Серед них: портативні пристрої (картах пам’яті, мобільних телефонах тощо), сервери, системи резервного копіювання, мережа Інтернет тощо.

Порядок подання та засвідчення електронних доказів

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії. Копію електронного доказу слід засвідчити електронним цифровим підписом, а також вказати наявність оригіналу такого доказу чи його місцезнаходження. Учасники справи мають право подавати електронні докази у паперових копіях з засвідченням таких копій відповідно до ДСТУ. Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд може витребувати оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

До подачі електронних доказів бажано здійснити фіксацію. Це можна зробити за допомогою експертів чи профільних установ, які надають послуги з проведення фіксації і дослідження змісту вебсторінок у мережі Інтернет. Фіксацію можна зробити і самостійно з використанням електронних сервісів, а також із залученням третіх осіб (свідків) та створення протоколу огляду доказів. На практиці я використовую декілька варіантів фіксації одного доказу. Зафіксував електронні докази, зменшуються ризики при доказуванні у випадку знищення чи зміни електронного доказу.

Подавати до суду електронні докази рекомендую в електронній та паперовій копіях. Це полегшить процедуру огляду електронних доказів судом. Наприклад, інформацію з веб-сайту можна записати на диск, флеш-носій (веб-сторінки, посилання, фіксація), та окремо роздрукувати такі дані. Примірники доказів слід засвідчити ЕЦП та власним підписом, та залучити до матеріалів справи.
Окрему увагу слід звернути на порядок подання та надсилання доказів іншим учасникам справи. Суд може не взяти до увагу докази, які заздалегідь не надсилалися (не надавалися) іншим учасникам справи. Відповідні прецеденті були і в моїй практиці – докази були вишиті з матеріалів справи за клопотаннями, оскільки було порушено порядок подання доказів. Опоненти належним чином не обґрунтували підставу неподання доказів раніше, та докази не надсилалися іншим учасникам справи всупереч нормам процесуального законодавства.

У якості прикладу огляду електронних доказів можна взяти справу № 760/18250/16-ц — необхідно було довести факт та дату створення зображень. Нашою стороною було подано до суду ряд електронних доказів на паперових копіях, зокрема, електронне листування, електронні листи, витяги з листів та графічні зображення. Процесуальне законодавство допускає такий спосіб, при цьому, паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом, а є саме електронним.

Оскільки інша сторона по справі ставила під сумнів належність та допустимість таких доказів, було заявлено клопотання про огляд таких доказів. На черговому судовому засіданні нами було надано доступ до електронної пошти (логін та пароль). Секретар суду зайшов на електрону пошту з необхідними доказами, а технічна можливість суду дозволила вивести зображення браузеру для учасників процесу за допомогою проектора. Відповідно, як колегія суддів, так і всі учасники справи, змогли оглянути електронні листи безпосередньо в залі суду. Головуючий судді керував оглядом та фіксував важливі для справи дані для протоколу. У справі це були адресати листів, дати та час надсилання листів, графічні зображення (опис, назва файлу, характеристика тощо).

У вказаній справі було дотримано процедуру подання електронних доказів, засвідчення копій та була забезпечена можливість перевірити оригінал електронного доказу. Проте, при аналізі судової практики з питань подання електронних доказів, можна знайти багато рішень з відмови у залучення електронних доказів.

Наприклад, у справі № 855/122/19 суд не прийняв електронні докази. Було встановлено, що відеоматеріали трансляції спірного заходу на телеканалі не завірені у встановленому законом порядку цифровим електронним підписом і не відповідають вимогам КАС України. Суд позбавлений можливості оцінювати такі докази на предмет їх належності та достовірності, та брати їх до уваги під час вирішення справи по суті.

А по справі № 904/2882/18 суд встановив, що роздруківка електронної переписки не може вважатись електронними документами. За результатом аналізу доказів, суд дійшов до висновку, що переписки з відповідачем (паперова копія знімку екрану монітору комп'ютера) не є належним доказом відправлення позивачем та отримання відповідачем письмової заявки про надання послуг за договором. З копії знімку екрану монітору комп'ютера не вбачається, лист якого саме змісту було відправлено на електронну адресу. Роздруківка електронної переписки не можуть вважатись електронними документами (копіями електронних документів) в розумінні частини 1 статті 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», відповідно до якої електронний документ — документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.

Огляд та фіксація

Огляд електронних доказів – важлива стадія процесу. За результатом огляду доказів встановлюється наявність або відсутність обставин (фактів), на яких сторони будуть власні позиції.

Особливості електронних доказів породжують практичні питання огляду та фіксацій таких доказів. Наприклад: як правильно проводити огляд електронних доказів (на якому пристрої, учасники, порядок фіксації даних); чи потрібно складати протокол огляду або достатньо журналу та аудіо (відеозапису) судового засідання; у яких випадках слід залучати експерта; як проводити огляд, якщо у суду немає технічної можливості тощо.

Коли доказ зафіксовано й подано до суду, рекомендую узгодити процедурні та практичні питання огляду. Наприклад, чи є у суду доступ до мережі інтернет та можливість оглянути доказ, порядок фіксації огляду (протокол огляду, протокол засідання тощо). У деяких випадках може бути необхідність у залученні експерта. Проте, у такому випадку можна провести експертні дослідження за власним запитом та за необхідності викликати експерта для надання пояснень у засіданні.

У наших справах проводили огляди електронних доказів як на обладнані суду, так і на обладнаннях сторін. В деяких справах готувалися протоколи огляду доказів, в інших – ні. На мою думку, головною задачею адвоката є забезпечення належного огляду електронних доказів чи вчасне складання аргументованих заперечень щодо належності електронних доказів, їхнього залучення та/або огляду.

За приклад дослідження змісту вебсторінок можна взяти справу № 757/29202/17-ц, що розглядалася Печерським районним судом м. Києва. Нашій стороні необхідно було підтвердити інформацію з мережі Інтернет (публікації, факти, статті тощо) та ми залучили до матеріалів справи засвідчені паперові копії вебсторінок. Джерела інформації ми окремо зафіксовали за допомогою онлайн-сервісу, що унеможливило видалення контенту, і дозволило швидко провести огляд, не витрачаючи час на пошук в мережі Інтернеті. Огляд проводився з нашого ноутбуку, під час якого суд зробив ідентифікацію ноутбуку, перевірив доступ до Інтернету, а надалі суд та сторони перевіряли відповідність поданих паперових копій оригіналам публікацій. Перевірка відбувалася шляхом відкриття посилань на вебсторінки, та звірка тексту вебсторінок з засвідченими копіями доказів. За наслідком, було встановлено відповідність копій оригіналам, а необхідні докази перевірені судом та знаходяться у матеріалах справи.

У реєстрі судових рішень з’являються все більше справ з необхідністю досліджувати електронні докази. Наприклад, у справі № 925/1082/18 розглядалася вихідна кореспонденція електронної пошти сторони та встановлено направлення на електронну адресу позивача електронних листів з прикріпленими файлами. Огляд проводився на представленому стороною портативному персональному комп'ютері (ноутбуці). За результатами огляду суд дійшов висновків про виконання відповідачем зазначених в акті введення в експлуатацію обладнання домовленостей, зокрема, щодо передачі інструкції з експлуатації обладнання та схем електричного та холодильного обладнання у визначений актом строк.

Застосування електронних доказів у судочинстві надає більше можливостей для доказування. А в окремій категорії справ, наприклад, дифамаційні спори, спори у сфері інтелектуальної власності, електронні докази інколи мають вирішальне значення.
Електронні докази рекомендую подавати в електронній та паперовій копіях, засвідчивши копії та надіславши іншим учасникам справи. Перед використання доказів, слід зробити фіксацію електронного доказу. У фіксації може допомогти експертна установа, профільні організації, онлайн-сервіси, власний огляд та протоколи фіксації. Зазвичай, я використовую декілька джерел фіксації кожного доказу.

Найбільш неоднозначним залишаються питання огляду електронних доказів та необхідність у залученні експертів. Слід наперед з’ясувати чи є у суду технічна можливість провести огляд електронних доказів або слід забезпечити такою можливістю, доступом до мережі Інтернет.