Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення та до набрання вироком законної сили минули три роки в разі вчинення кримінального проступку

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини:

За вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16 вересня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 28 лютого 2023 року, визнано винуватими та засуджено:

ОСОБА_7 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років, за ч. 1 ст. 185 цього Кодексу до покарання у виді арешту на строк 5 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено таке у виді позбавлення волі на строк 13 років;

ОСОБА_9 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

Вирішено питання щодо запобіжних заходів, процесуальних витрат та долі речових доказів.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 задоволено частково. Стягнуто на користь ОСОБА_6 солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди, відповідно, 17 671,64 грн та 300 000 грн, а також, з кожного окремо по 5000 грн витрат на професійну правничу допомогу. Судові рішення щодо ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржуються.

Районний суд установив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 17 серпня 2019 року близько 02:00 між будинками АДРЕСА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння та діючи узгоджено і конклюдентно за попередньою змовою між собою, з метою реалізації умислу, спрямованого на спричинення смерті потерпілому ОСОБА_10, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, використовуючи заздалегідь заготовлені ними фрагмент дерев’яної палиці (держак) та дерев’яну ніжку від стола, а також руками і ногами, завдали останньому не менше трьох ударів в голову та не менше семи ударів по тулубу й кінцівках, заподіявши потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, від яких він помер, не приходячи до тями, ІНФОРМАЦІЯ_3 у реанімаційному відділенні КЗ «Южноукраїнська міська лікарня».

Крім цього, 17 серпня 2019 року близько 02:00 ОСОБА_7 з метою обернення чужого майна на свою користь непомітно для ОСОБА_10 підняв із землі (таємно викрав) належний потерпілому мобільний телефон «Sony Xperia Z3», який випав у нього з кишені під час заподіяння тілесних ушкоджень, вартістю 800 грн.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали:

У поданих касаційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_11, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, просить змінити постановлені судові рішення через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 185 КК та виключити з судових рішень вказівку на застосування ч. 1 ст. 70 КК. Вважати останнього  засудженим  за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.

На обґрунтування своєї позиції зазначає, що на день апеляційного розгляду справи  28 лютого 2023 року сплинули строки давності притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК і цей суд повинен був роз’яснити йому право на звільнення від покарання за вчинення цього проступку, як того вимагають норми ст. 49 КК.

Тому прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК);

- захисник ОСОБА_8 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування цих вимог зазначає, що розгляд справи в судах обох інстанцій був проведений з порушенням принципу презумпції невинуватості, а вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину не доведена «поза розумним сумнівом».

Вказує, що без оцінки судів залишилися показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що після падіння потерпілого на землю ОСОБА_7 припинив його бити, а після того, як засуджені пішли з місця події потерпілий намагався встати. Звертає увагу, що судами не надано належної оцінки тому факту, що місце, де відбувалися події, а саме бійка між ОСОБА_7, ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_10 не відповідає місцю, де був виявлений потерпілий медичними працівниками.

На думку захисника, при проведенні огляду місця події від 18.08.2019 кв. АДРЕСА_4 було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки фактично був проведений обшук, який проводився без згоди власника та квартиронаймача, а проведення цієї слідчої дії без ухвали слідчого судді є безумовним порушенням права власника на недоторканість житла. Тому цей протокол огляду місця події є недопустимим доказом у кримінальному провадженні і відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева» недопустимими доказами у справі слід вважати всі інші докази отримані за допомогою речей вилучених під час проведення цієї слідчої дії.

Стверджує, що ОСОБА_7 не бажав смерті потерпілого ОСОБА_10, оскільки наносив удари хаотично під час бійки з потерпілим, тобто дії засудженого ОСОБА_7 не були односторонніми.

Вважає, що при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не перевірив ретельно доводів, наведених у апеляційних скаргах сторони захисту, та не дав на них умотивованих відповідей, а тому ухвалене цим судом рішення не є законним, обґрунтованим та вмотивованим, таким, що відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.

Мотиви Суду:

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_10, за встановлених судом обставин є правильними. Суд повністю дослідив надані сторонами докази у справі, детально виклав їх зміст у вироці та дав їм належну правову оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не викликають сумнівів щодо їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення засудженим та правильно кваліфікував їхні дії за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК.

Не погодившись із вироком сторони подали на нього апеляційні скарги, доводи апеляційних скарг сторони захисту є аналогічними тим, що наведені захисником  у касаційній скарзі, а прокурор у апеляційній скарзі просив вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити засудженим більш суворе покарання.

Під час перевірки апеляційних скарг апеляційний суд, врахувавши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження і докази, досліджені й перевірені цим судом з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору їх достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов умотивованого висновку про безпідставність апеляційних скарг, доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та правильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

За правилами статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих  Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокурором своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Зі змісту протоколу огляду від 18 серпня 2019 року в матеріалах провадження вбачається, що ця слідча дія була проведена за місцем проживання ОСОБА_9 з дозволу останнього із дотриманням статей 104, 105, 106, 223, 234, 237 КПК,  за участю захисника ОСОБА_22, експерта ОСОБА_23, понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , жодних зауважень щодо ходу цієї слідчої дії від сторін не надходило (т. 2, а. к. п. 46-58).

Крім цього, як убачається з власноручно написаної заяви ОСОБА_9 від 18 серпня 2019 року, останній добровільно та без будь-якого примусу видав працівникам поліції дерев’яну палицю, якою завдавали ударів ОСОБА_10 та кросівки зі слідами речовини бурого кольору (т. 2, а. к. п. 45).

Ухвалою слідчого судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області  від 20 серпня 2019 року було задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на майно вилучене під час огляду житла ОСОБА_9 18 серпня 2019 року, а саме: джинсові шорти з ременем, шкіряну курточку, футболку чорного кольору, кросівки «Adidas» (зі слідами РБК), дерев’яну ніжку від стола, металеву частину господарської сапки із фрагментом відламаного дерев’яного руків’я, еластичний бинт білого кольору (зі слідами РБК) (т. 2, а. к. п . 77-78).

З огляду на це, підстав для визнання недопустимими доказами протоколу огляду від 18 серпня 2019 року проведеного за місцем проживання ОСОБА_9 та усіх похідних від нього доказів, Суд не вбачає.

Як вбачається з висновку судово-медичної експертизи від 27 вересня 2019 року № 2081, у потерпілого ОСОБА_10 було виявлено численні крововиливи та садна на обличчі, рани в області правої брови та тім’яної області голови, перелом кісток основи та склепіння черепа, субдуральний (під тверду мозкову оболонку) крововилив по зовнішній поверхні правої лобно-скронево-тім’яної частки, ділянки забою речовини головного мозку в лобній частці справа та в тім’яній частці зліва, розтрощення речовини мозку в правій частці, субарахноїдальні (під м`яку мозкову оболонку) крововиливи по зовнішній поверхні правої лобної та лівої тім’яної частки, рана верхньої губи справа, численні синці та садна на правій передній та лівій задній поверхнях тіла та кінцівок, крововиливи в м’язах передньої черевної стінки справа.

Усі тілесні ушкодження мають ознаки прижиттєвих, характер та розташування тілесних ушкоджень: численних синців та саден, в тому числі й на обличчі, тілі та кінцівках, забійної рани губи, крововиливів в м’язи черевної стінки, утворились від численних (щонайменше семи) ударних впливів тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, якою могла бути поверхня кулака руки або взутої ноги. Характер та розташування тілесних ушкоджень у вигляді забійних ран голови, крововиливу в м’які тканини голови, перелом кісток основи та склепіння черепа з утворенням субдурального та субарахноїдалього крововиливів із ділянкою забою та розтрощення речовин мозку та крововиливи на зовнішній поверхні правої і верхньої кінцівки та черевної стінки справа утворились від ударного впливу тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, поздовжньої форми.

Смерть ОСОБА_10 настала від відкритої черепно-мозкової травми, забійних ран голови, переломів кісток склепіння та основи черепа, субдурального (під тверду мозкову оболонку) та субарахноїдального (під м’яку мозкову оболонку) крововиливів з ділянками забою та розтрощення речовин мозку з вклиненням його стовбурових відділів у великий потиличний отвір. Кількість ударів в голову – не менше трьох. ОСОБА_10 після спричинення йому тілесних ушкоджень не міг здійснювати самостійно активні дії, чинити опір (самооборону), пересуватися та кричати.

Крім того, як убачається з цього висновку, ОСОБА_10 поступив у КЗ «Южноукраїнська міська лікарня» без свідомості «кома 4-5 балов», що узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19, про те, що прибувши за викликом, на місці події ними було виявлено потерпілого ОСОБА_10 без свідомості, у вкрай важкому стані в неприродній позі в калюжі крові.

З юридичної точки зору для відмежування умисного вбивства (ст. 115 КК) від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК),  беруться до уваги докази щодо змісту та спрямованості умислу винного. Питання про умисел вирішується з урахуванням усіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, і його способу, знаряддя злочину, кількості, характеру та локалізації заподіяних тілесних ушкоджень та причин припинення посягання. При цьому, згідно з усталеною правозастосовною практикою, у тому числі відповідно до роз’яснень  наведених у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого  2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», основним критерієм є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві на відміну  від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, її настання  охоплюється умислом винного.

Відповідно до змісту ст. 24 КК умисел поділяється на прямий та непрямий. Вирішуючи питання, який саме вид умислу мав місце у конкретному випаду, слід враховувати три ознаки, які характеризують психічне ставлення особи до вчиненого нею діяння і його наслідків: 1) усвідомлення особою суспільної небезпеки свого діяння; 2) передбачення його суспільне небезпечних наслідків; 3) бажання настання таких наслідків або свідоме припущення їх настання. Перші дві ознаки (усвідомлення і передбачення) характеризують процеси, які відбуваються у психіці суб’єкта і тому складають інтелектуальний момент (елемент, компонент) умислу. Третя ознака (бажання чи свідоме припущення наслідків) характеризує вольову сферу особи й утворює вольовий момент умислу.

За спрямованістю діяння і конкретизацією бажаного наслідку умисел поділяють на визначений (конкретизований), невизначений (неконкретизований).

Суд погоджується з висновками судів нижчих інстанції про те, що поведінка ОСОБА_7 та ОСОБА_9, їхні дії, механізм, характер, спосіб завдання, кількість і сила ударів у голову потерпілого безумовно вказують на спрямованість їхніх дій на позбавлення життя останнього. Про бажання спричинити потерпілому саме смерть свідчить також і той факт, що  ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не припинили свої протиправні дії після того, як потерпілий намагався втекти від них, ОСОБА_7 наздогнав його, а коли той впав на землю, стрибнув обома ногами на голову потерпілого, після чого обоє з місця вчинення злочину втекли.

Призначене судом першої інстанції засудженим покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, визначених у статтях 50 та 65 КК і є необхідним й достатнім для їхнього виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Разом із тим, Суд вважає слушними доводи прокурора щодо застосування до ОСОБА_7 положень ст. 49 КК в частині кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, з огляду на таке.

Згідно з правилами ст. 12 КК в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII (далі – Закону № 2617-VIII) кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185 КК, віднесено до кримінальних проступків.

Положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у редакції Закону № 2617-VIII передбачають, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК вчинено ОСОБА_7 17 серпня 2019 року, отже станом на 28 лютого 2023 року, тобто на день апеляційного розгляду, сплинув строк давності притягнення останнього до відповідальності за його вчинення.

Свою вину у таємному викраденні мобільного телефону, який належав потерпілому, ОСОБА_7 в суді визнав.  

Висновок:

Ці обставини залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, а тому ухвалене апеляційним судом рішення не може вважатися таким, що постановлено з додержанням вимог статей 370, 419 КПК.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судових рішень судом касаційної інстанції.

З огляду на викладене колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнити частково та відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК судові рішення в частині покарання призначеного ОСОБА_7 змінити.

Джерело: постанова Верховного Суду колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 14 грудня 2023 року у справі № 486/72/20 – http://tinyurl.com/22kwsdc6