Як правило, кожен транснаціональний контракт (“cross-border contract”) або, як прийнято говорити в Україні, — «зед-контракт» містить особливе застереження про матеріальне право, яке сторони обирають для врегулювання питань, що виникають із контрактних відносин або пов’язані із виконанням зобов’язань за контрактом.

В англійсько-правовій доктрині застереження про застосовне право відносять до так званих шаблонних або стандартних пунктів — “boilerplate clause”, структура яких не змінюється із контракту в контракт та які не підлягають особливому корегуванню юристами. Серед правників-практиків нерідко можна почути, що застереження про застосовне право чи то арбітраж неформально називають “midnight clause” або “champagne clause”. Цьому є логічне пояснення, оскільки у більшості випадків на початку переговорного процесу арбітражна угода та застереження про матеріальне право контракту сторонами детально не аналізуються. Майбутні партнери залишають їх «на потім» та, як правило, обговорюють вже після того, як менеджери узгодили всі комерційні умови майбутнього правочину та, в буквальному сенсі, п’ють шампанське в очікуванні отримання вигоди від справи. Практика контрактних відносин свідчить, що такий підхід може призвести до неочікуваних та несподіваних наслідків для обох сторін.

Не менш небезпечною з юридичної точки зору може стати ситуація, коли при підготовці тексту контракту пункт про застосовне право включається в текст контракту без урахування особливостей обраної юрисдикції та характеру угоди. В своїй практичній діяльності я нерідко стикалася із випадками, коли менеджмент однієї із сторін приймає управлінське рішення про включення в проект контракту застереження про застосування матеріального права Англії та Уельсу, незважаючи на те, що за своєю структурою та змістом контракт не відповідає вимогам обраної правової системи. Часто таке трапляться, коли сторони не можуть дійти згоди щодо матеріального права (“substantive law” or “governing law”) або коли «сильна сторона» наполягає на підпорядкуванні контракту саме англійському праву.

Щоб не потрапити у правову пастку із правом Англії та Уельсу, якою при нагоді може скористатись контрагент вашого клієнта, я пропоную зупинитись на наступних фундаментальних особливостях, які варто пам’ятати при розробці тексту угоди та на які особисто я спираюсь кожного разу, коли бачу в пункті «Застосовне право» посилання на право Англії та Уельсу:

1. Процес формування або укладання контракту (“a contract formation” or “formation of a contract”) за англійським правом вимагає точного дотримання наступної формули:

Offer + Acceptance + Consideration + Intention to create a legal relation = Contract.

Отже, common law для цілей укладання контракту, який підлягає судовому захисту (enforceable contract) вимагає наявності оферти, акцепту, зустрічного задоволення та наміру створити юридичні взаємовідносини (намір укласти юридично зобов’язуючий договір (binding contract).

Якщо порівнювати із українським законодавством, то згідно до частини 2 статті 638 Цивільного кодексу України, договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною, а тому для цілей укладання договору сторонам не потрібно доводити наявність наміру вступити в правовідносини та підтверджувати зустрічне задоволення. Точне дотримання вказаної формули є критичним, якщо сторони обирають право Англії та Уельсу, як застосовне, оскільки відсутність будь-якого із елементів формули ставить під сумнів можливість юридичного захисту контракту в суді постраждалою стороною (“non-breaching party” or “injured party”), а сторона, яка порушила договір (“contract breaker”, “party in breach” or “breaching party”), матиме нагоду скористатись цим у власних інтересах.

2. Consideration або зустрічне задоволення є обов’язковим елементом будь-якого контракту. В буквальному сенсі, контракт, який підпорядковується праву Англії та Уельсу, має містити пункт чи умову, яка вказує на те, що саме сторони визначили, як зустрічне задоволення. Такий пункт, зазвичай, містить словосполучення “As consideration for..”.

Наведу такий приклад із договору позики: “2.1 The Borrower agrees, as consideration for the Loan, to:…”, — цей пункт визначає, яке саме зустрічне задоволення Позичальник погоджується надати Позикодавцю в обмін на отриману позику.

Ще один цікавий приклад формулювання зустрічного задоволення в договорі про надання послуг: “Client agrees to pay Consultant, as his fee and as consideration for services provided, Five Hundred Thousand (500,000) shares of common stock of the Client”.

Вимога щодо наявності consideration clause в контракті, який підпорядковується англійському праву, є безкомпромісною: відсутність consideration clause має наслідком відсутність контракту. Чинне законодавство України не має такого правового інституту, а ціна, як істотна умова господарського договору (стаття 180 Господарського кодексу України), хоча й зовнішньо нагадує зустрічне задоволення, проте не відповідає йому за суттю в цілому.

3. Право Англії та Уельсу вимагає від сторін включення до тексту будь-якого контракту істотних умов (“essential terms”), до яких відносяться предмет контракту (“subject matter of the contract”) та ціна (“price”). Цікаво, що ціна, як істотна умова контракту, виокремлюється від інституту зустрічного задоволення (“consideration”), що додатково вказує на те, що ці поняття не є тотожними. В той самий час українське цивільне законодавство пов’язує момент укладання договору із досягненням сторонами згоди щодо усіх істотних умов. Істотними умовами договору за ЦК України (частина 1 статті 638) є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. При цьому при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 статті 180 Господарського кодексу України).
4. Підпорядковуючи контракт праву Англії та Уельсу сторони мають пам’ятати, що умови про звільнення від відповідальності за порушення контракту на випадок форс-мажору не мають автоматичної дії та не презюмуються: на відміну від української правової системи, англійське право не визначає на законодавчому рівні чи в судових прецедентах перелік обставин, на які сторони можуть посилатись, як на форс-мажор; англійське право і в цьому аспекті визнає виражену в контракті автономію волі сторін. Більш детально проблематика форс-мажорних застережень досліджувалась в одній із попередніх публікацій, з якою ви можете ознайомитись за посиланням: https://www.hsa.org.ua/blog/na-shho-varto-zvernuty-uvagu-pry-skladanni-force-majeure-clause-v-anglijskyh-komertsijnyh-kontraktah/. До того ж, англійському контрактному праву притаманна наявність правової інституції фрустрації, яка відсутня в українському правовому полі, а отже за певних умов вона може стати правовою підставою для припинення зобов’язальних відносин, навіть коли про це не має жодної згадки за текстом договору, до якого застосовується матеріальне право Англії та Уельсу. Більше детально тема фрустрації в англійських контрактах досліджувалась в одній із попередніх публікацій, з якою ви можете ознайомитись за посиланням: https://www.hsa.org.ua/blog/chomu-frustratsiya-v-kontraktnomu-pravi-ne-pro-rozcharuvannya-ta-chy-ye-vona-alternatyvoyu-fors-mazhoru/
5. Правові наслідки порушення контрактних зобов’язань за правом Англії та Уельсу не мають та не можуть мати карного характеру, не спрямовані на покарання, навіть фінансове, сторони-порушника, а мають відновлювальний компенсаторний сенс. Як правило, розділ «Відповідальність сторін» є показовим при аналізі контракту, так як наявність в ньому слова “penalty” (штраф) одразу говорить про те, що документ не є адаптованим до вимог права Англії та Уельсу, а скоріш за все є калькою контракту із романо-германської правової площини. Понятійний апарат англійського юриста не оперує терміном “penalty” (штраф, покарання), коли мова йде про контрактні зобов’язання.

По відношенню до засобів правового захисту (“remedy”) на випадок порушення контрактних зобов’язань в Англії та Уельсі використовують поняття компенсацій (“damages”), різновидів яких є багато. Так в справі Parking Eye Limited v Beavis [2015] Верховний Суд Великої Британії вказав на наступний правовий принцип в питанні застосування штрафів та компенсацій:

“The penalty rule is an “ancient, haphazardly constructed edifice which has not weathered well.

…

The validity of a clause providing for the consequences of a breach of contract depends on whether the innocent party can be said to have a legitimate interest in the enforcement of the clause. There is a legitimate interest in the recovery of a sum constituting a reasonable pre-estimate of damages, but the innocent party may have a legitimate interest in performance which extends beyond the recovery of pecuniary compensation.

…

The true test is whether the impugned provision is a secondary obligation which imposes a detriment on the contract-breaker out of all proportion to any legitimate interest of the innocent party in the enforcement of the primary obligation”.

Отже, в контрактах, до яких застосовується право Англії та Уельсу, не припустимо прописувати санкції чи штрафи, тому що такі положення будуть тлумачитись судами, як карні, тобто кримінальні за своєю правовою природою, через що такі положення не матимуть правового захисту та підтримки в суді. Натомість варто прописувати неустойку або завчасно оцінені збитки/компенсації (“liquidated” or “stipulated” damages) – пункт договору, в якому сторони мають вказати суму грошової компенсації, яка буде згодом виплачена у випадку порушення конкретного зобов’язання за контрактом. Якщо застосовується застереження про “liquidated damages”, то договірне зобов’язання, яке було порушено, називається основним зобов’язанням (“primary obligation”), а зобов’язання щодо оплати за застереженням про “liquidated damages” – вторинним зобов’язанням (“secondary obligation”).

В цьому аналітичному огляді я навела лише деякі базові особливості контрактного права Англії та Уельсу, на які варто покладатись при укладанні контрактів, особливо в тому випадку, коли правники використовують раніше напрацьовані за українським правом шаблони контрактів.

Важливо пам’ятати, що для цілей створення контракту, який матиме правовий захист в суді, недостатньо лише прописати застереження про застосування матеріального права Англії та Уельсу, оскільки вимагається, щоб сам документ у повній мірі відповідав вимогам обраного застосовного права.

Термінологічний словник публікації:

• a cross—border contract – транснаціональний контракт;
• a boilerplate clause – шаблонний (стандартний) пункт (умова);
• a substantive law (governing law) – матеріальне право, яке застосовується до контракту;
• a contract formation (formation of a contract) – укладання контракту;
• an offer – пропозиція укласти контракт (оферта);
• an acceptance – прийняття пропозиції укласти контракт (акцепт);
• a consideration – зустрічне задоволення;
• an intention to create a legal relation – намір вступити в правовідносини;
• a binding contract – юридично зобов’язуючий контракт;
• an enforceable contract – контракт, який підлягає правовому захисту в суді;
• a non—breaching party (injured party) – сторона контракту, яка не порушувала його умови, проте зазнала негативних наслідків, спричинених його порушення іншою стороною;
• a contract breaker (party in breach, breaching party) – сторона контракту, яка порушила його умови;
• a loan – позика;
• a fee – винагорода, гонорар, збір;
• an essential term – істотна умова договору;
• a penalty – штраф, покарання;
• a remedy – засіб правового захисту;
• damages – компенсації, відшкодування;
• liquidated damages (stipulated damages) – компенсації, погоджені та визначені сторонами в контракті завчасно на випадок його порушення;
• a legitimate interest – правомірний інтерес;
• a primary obligation – основне зобов’язання;
• a secondary obligation – вторинне, похідне зобов’язання.