Чи можуть бути варіанти, коли зразки для експертизи відбираються в матері та дитини за кордоном відповідним медичним закладом, у випадку коли сторони проживають у різних країнах, та надсилатися в Україну до медичного закладу який відбирав зразки у чоловіка щоб цей заклад провів експертизу, чи навпаки зразки з України надсилатися за кордон?

Відповідно до частин 1, 3 ст. 103 Цивільного процесуального кодексу України (далі – «ЦПК України»), суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з’ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

У справах про визнання або оспорювання батьківства доцільним є проведення судової молекулярно-генетичної експертизи.

Європейський суд з прав людини зауважив, що на сьогодні ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами для підтвердження чи спростування факту оспорюваного батьківства (KALACHEVA v. RUSSIA, N 3451/05, § 34, ЄСПЛ, від 07.05.2009 р.).

А в постанові від 16 травня 2018 року, справа №591/6441/14-ц (провадження №61-6030св18) Верховний суд вказує, що підставою для категоричного висновку для визнання батьківства в судовому порядку може бути висновок судово-медичної генетичної експертизи.

Тобто, висновок генетичної експертизи має важливе доказове значення у цій категорії справ.

У постанові Верховного Суду від 16.08.2018 у справі №399/1029/15-ц вказано, що експертиза ДНК, або молекулярно-генетична експертиза, призначається у цивільних справах для формування доказової бази. Об'єктом молекулярно-генетичного дослідження є ядерна ДНК (ДНК, розташована в ядрі клітини), отримана з крові, слини, буквального та іншого епітелію, волосся (за наявності волосяного фолікула), а також часток тканин і органів людини.

Генетична експертиза відноситься до біологічних експертиз. Одним із завданням біологічної експертизи згідно абз. 9 п. 25.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. №53/5 є встановлення спорідненості (родинних зв’язків).

Для проведення молекулярно-генетичної експертизи необхідним є відібрання зразків біологічного матеріалу. В переважній більшості випадків, відібрання зразків відбувається в експертній установі при одночасній явці батька та матері з дитиною за викликом експерта. Суд, як правило, в ухвалі про призначення експертизи вказує про обов’язок сторін з’явитися за викликом експерта.

Що ж робити, якщо сторони знаходяться не в Україні, і одночасне відібрання зразків є неможливим?

Національні законодавчі норми не дають однозначної відповіді на це питання. З аналізу цих норм можна зробити наступний висновок.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 107 ЦПК України, матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв’язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати.

Суд, який розглядає справу або заяву про забезпечення доказів, в разі виникнення потреби в збиранні доказів за межами його територіальної юрисдикції доручає відповідному суду вчинити певні процесуальні дії. В ухвалі про судове доручення коротко викладається суть справи, що розглядається, зазначаються особи, які беруть у ній участь, обставини, що підлягають з’ясуванню, докази, які повинен зібрати суд, що виконує доручення, зокрема перелік питань, поставлених учасниками справи та судом свідку (ст. 87 ЦПК України).

Частина 1 ст. 80 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначає, що у разі якщо при розгляді справи з іноземним елементом у суду виникне необхідність у врученні документів або отриманні доказів, у проведенні окремих процесуальних дій за кордоном, суд може направити відповідне доручення компетентному органу іноземної держави в порядку, встановленому процесуальним законом України або міжнародним договором України.

Порядок опрацювання доручень про вручення документів, отримання доказів, вчинення інших процесуальних дій, а також клопотань про визнання і виконання судових рішень на виконання чинних міжнародних договорів України з питань надання правової допомоги в цивільних справах визначає Інструкція про порядок виконання міжнародних договорів з питань надання правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів та визнання і виконання судових рішень, яка затверджена Наказом Міністерства юстиції України, Державної судової адміністрації України від 27.06.2008 року №1092/5/54 (далі – «Інструкція»).

Відповідно до пункту 2.1. вказаної Інструкції у разі, якщо при розгляді цивільної справи в суду України виникне необхідність у врученні документів або отриманні доказів, у проведенні окремих процесуальних дій за кордоном, суд України складає доручення про надання правової допомоги за кордоном. Доручення складається судом України, який розглядає цивільну справу, і повинно містити інформацію та документи, передбачені міжнародним договором України. Доручення адресується компетентному суду запитуваної держави.

Згідно п. 2.1.7 Інструкції у разі потреби в одному дорученні може міститися прохання про вручення документів, про виконання процесуальних дій чи надання іншої правової допомоги, якщо це стосується однієї і тієї самої особи, чи в інших випадках, коли це обумовлено доцільністю.

Отже, суд має право звернутися до компетентного органу іноземної держави з дорученням про вчинення процесуальних дій за кордоном.

Окремо, слід зазначити, що Україна уклала ряд міжнародних двосторонніх договорів з іншими країнами про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та інших справах. З переліком договорів можна ознайомитися на сайті Мінюсту: https://minjust.gov.ua/m/4906. Тому, порядок направлення доручень щодо конкретної крани може регулюватися безпосередньо таким договором.

Крім того, згідно статті 23 Закону України «Про судову експертизу», керівники державних спеціалізованих установ, що проводять судові експертизи, у необхідних випадках мають право за згодою органу або особи, що призначили судову експертизу, включати до складу експертних комісій провідних фахівців інших держав. Такі спільні експертні комісії здійснюють судові експертизи за нормами процесуального законодавства України.

Таким чином, якщо обставини справи унеможливлюють відібрання зразків на території України, відповідно до аналізу вищезазначених норм, можливим є звернення до суду з клопотанням про направлення судового доручення до іноземної держави щодо виконання таких дій. Потрібно пам’ятати, що такий порядок відібрання зразків для проведення судової генетичної експертизи можливий лише через суд. Суд має винести ухвалу про направлення доручення та сформувати таке доручення, як окремий документ.

Окремо слід зазначити, що деякі експертні установи встановлюють порядок відібрання зразків біологічного матеріалу своїми внутрішніми нормативними документами. Наприклад, Миколаївський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України вказує, що «Відібрання зразків біологічного матеріалу для проведення молекулярно-генетичних експертиз в Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України у справах про спірне батьківство здійснюється із суворим дотриманням порядку, чітко визначеного нормативними документами Експертної служби МВС України, що забезпечує достовірність отримуваних результатів досліджень та їх доказову надійність у суді.

Відібрання зразків букального епітелію для проведення судової експертизи у справах про спірне батьківство здійснюється виключно працівником центру – судовим експертом, якому доручено проведення експертизи. Відбір проводиться за умови одночасної явки ймовірного батька, матері та дитини із пред’явленням оригіналів документів, що посвідчують особу (паспортів для ймовірних батьків та свідоцтва про народження для дитини).

Також, за рішенням суду можливе надання судом біологічних зразків, відібраних фахівцями бюро СМЕ.»

Тобто, обираючи експертну установу слід перевірити порядок відібрання зразків саме там, оскільки таким порядком може бути передбачено виключно одночасну явку ймовірних батьків до експертної установи.

В той же час, з аналізу законодавства видно, що не врегульованим залишається питання транспортування зразків, відібраних за кордоном чи навпаки. Тобто, механізм передачі цих зразків до України є незрозумілим наразі. З практичної точки зору це може стати в подальшому підставою для ставлення під сумнів результатів такої експертизи. Тому, адвокати мають розуміти ці ризики і пояснювати їх своїм клієнтам.

В таких випадках, доцільним може бути подання до суду експертного висновку, зробленого поза судом на замовлення сторони. Частина 1 ст. 106 ЦПК України передбачає, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Висновок, зроблений на замовлення учасника справи має таку ж доказову силу, що і висновок, зроблений на підставі ухвали суду.

Таким чином, з урахуванням відсутності чіткого регулювання процедури відібрання зразків для експертизи за кордоном, адвокати мають аналізувати конкретні обставини справи та обирати варіант, який можна виконати в практичній площині, а не лише теоретично.

Що ж до можливості відібрання зразків в Україні та відправлення їх за кордон, то згідно ст. 22 Закону України «Про судову експертизу», у разі проведення судової експертизи за дорученням відповідного органу чи особи іншої держави, з якою Україна має угоду про взаємну правову допомогу і співробітництво, застосовується законодавство України, якщо інше не передбачено зазначеною угодою. Отже, в такому випадку слід застосовувати вищезазначені норми законодавства України та двостороннього договору, якщо він був підписаний між країнами.