Вікторія Поліщук,
адвокат, голова Комітету з трудового права НААУ,
член Комітету з питань медіації НААУ, медіатор

Лариса Гретченко,
адвокат, медіатор, член Комітету медичного і фармацевтичного права та біоетики НААУ,
член Комітету з сімейного права НААУ

Місце медіації у правовому просторі України

В Україні традиційним способом врегулювання спорів вважається звернення до суду. Судовий захист прав і свобод людини і громадянина гарантується ст. ст. 55, 124 Конституції України. При цьому ст. ст. 59, 131-2 Основного Закону обумовлюють право кожного на професійну правничу допомогу, для надання якої діє адвокатура. У цьому випадку адвокат провадить діяльність у «звичному» для нього статусі та керується профільним Законом «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Право на судовий захист не позбавляє суб'єктів правовідносин можливості досудового врегулювання спорів, що слідує із системного аналізу конституційних норм, процесуального законодавства та висновків, викладених у рішенні Конституційного Суду України від 9 липня 2002 року у справі № 1-2/2002 про досудове врегулювання спорів. Судовий та досудовий способи врегулювання спорів є широко відомими та усталено практикованими в адвокатській спільноті, однак в сучасних реаліях все частіше привертає увагу та гостро набуває актуальності питання щодо можливості альтернативного (позасудового) вирішення спорів в діяльності (за участі) адвоката.

Конституційним підґрунтям позасудового способу врегулювання спору є ч. 4 ст. 55 Основного Закону, що наділяє кожного правом захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань будь-якими не забороненими законом засобами. У Стратегії реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015 – 2020 роки, схваленій Указом Президента України від 20 травня 2015 р. № 276/2015, запропоновано розширення способів альтернативного (позасудового) врегулювання спорів, зокрема шляхом практичного впровадження інституту медіації і посередництва. Нагадаємо, що ст. 8 Правил адвокатської етики, позиціонуючи пріоритет інтересів клієнта у професійній діяльності адвоката, з поміж іншого визначає сприяння адвокатом за можливості досудовому та позасудовому порядкам урегулювання спорів між клієнтом та іншими особами.

Одним із позасудових способів врегулювання спору є медіація, яка наразі не має чіткого законодавчого врегулювання в Україні, у зв’язку з чим інколи суперечливо розглядається як посередництво, різновид правової послуги, а то й взагалі як послуга, конкуруюча професійній правничій допомозі. Унормованість поняття «медіація» та «медіатор» простежується в законодавстві Європейського Союзу, зокрема, за змістом Директиви 2008/52/ЄС Європейського парламенту та Ради від 21 травня 2008 р. «Про деякі аспекти посередництва (медіації) в цивільних та комерційних справах», яка має на меті полегшити доступ до альтернативних процедур вирішення спорів та сприяти мирному врегулюванню спорів, заохочуючи застосування посередництва і гарантуючи врівноважене співвідношення посередництва та судочинства. За Статтею 3 (а) Директиви „Медіація” означає структурований процес, незалежно від його назви або посилання на нього, за допомогою якого дві або більше сторін спору намагаються самостійно, на добровільній основі, досягти згоди для вирішення спору за підтримки медіатора. Цей процес може бути ініційований самими сторонами або у результаті пропозиції чи розпорядження суду, або для виконання припису законодавства держави-члена.

„Медіатор” означає будь-яку третю особу, до якої звернулися сторони з проханням провести медіацію ефективно, неупереджено та компетентно, незалежно від власного найменування або професії цієї третьої особи у відповідній державі-члені, та способу, у який ця третя особа була призначена або отримала запит провести медіацію. (Стаття 3 (в) Директиви)

До прикладу, європейською спільнотою напрацьовано стандарти щодо медіації в окремих категоріях правовідносин, як то:

— Рекомендація № R (98) 1 Комітету Міністрів Ради Європи державам –членам щодо медіації в сімейних спорах, ухвалено Комітетом Міністрів Ради Європи на 616 засіданні заступників міністрів 21 січня 1998 р.;
— Рекомендація № Rес (2001) 9 Комітету Міністрів Ради Європи державам –членам щодо альтернатив судовому розгляду спорів між адміністративними органами й сторонами – приватними особами, ухвалено Комітетом Міністрів Ради Європи на 762засіданні заступників міністрів 5 вересня 2001 р.;
— Рекомендація № Rес (2002) 10 Комітету Міністрів Ради Європи державам –членам щодо медіації в цивільних справах, ухвалено Комітетом Міністрів Ради Європи на 808 засіданні заступників міністрів 18 вересня 2002 р.;

Медіація є позасудовим способом врегулювання спору шляхом переговорів між сторонами за допомогою одного чи декількох медіаторів (посередників). Основною роботою медіатора є аналіз конфлікту, спілкування, налагодження комунікації між сторонами, робота з емоціями, виявлення інтересів та потреб учасників, оцінка реалістичності потенційних варіантів вирішення проблеми. При цьому, медіатор не приймає рішення за сторони. Медіатор несе відповідальність за процес медіаційних переговорів, а також повинен завжди діяти неупереджено і докладати зусиль, щоб він був сприйнятий як неупереджений, а також в однаковій мірі і з ретельністю працювати з усіма сторонами під час медіації. Дотримуємося думки, що вирішення спору судом має бути крайньою мірою, натомість медіація потенційно є одним з найбільш прийнятних та ефективних способів повсякденного врегулювання конфліктів у бізнесі, в сімейних спорах, освітньому середовищі, у медичній та соціальній сферах, адміністративно – публічних відносинах та багатьох інших, наслідуючи успішну практику країн Європи, США, Австралії, Великобританії, Білорусі та інших.

Ключові переваги медіації як альтернативного способу врегулювання конфлікту на відміну від судового захисту порушених прав:

— процедура медіації застосовується добровільно, виключно за згодою двох (всіх) сторін; судовий розгляд, як правило, починається за ініціативою однієї сторони, проти волі іншої.
— самостійність сторін у виборі медіатора на противагу регламентованому призначенню судді у процесі судочинства.
— нейтральність та незалежність медіатора, гнучкість процедури медіації на відміну владним повноваженням суду та чіткій зарегульованості процесу.
— конфіденційність медіації протилежно до відкритості та публічності судового процесу.
— оперативність вирішення конфлікту та короткостроковість процесу медіації, що в рази менше тривалості багатоінстанційного судового розгляду спору.

— економічно – приваблива доцільність медіації як альтернативного способу врегулювання спору, що виключає фінансове навантаження сторін по сплаті судового збору, несенню витрат на збір доказів, залучення спеціалістів та експертів, будь – яких інших, пов’язаних з процесуальним характером судочинства.
— ухвалення рішення безпосередньо сторонами відповідно власним інтересам усіх учасників, а не на користь однієї, як у випадку судового врегулювання спору.
— результативність медіації, передусім, не лише в економічному ефекті та швидкому досягненні результату, а в можливості збереження позитивних взаємовідносин учасників, продовження їх спілкування та співпраці у майбутньому. Статус сторін у судовому процесі, як правило, «непримиренних опонентів», «переможців та переможених» в жодному разі не сприяє конструктивному діалогу, поглиблює конфлікт та перешкоджає досягненню обопільних домовленостей по врегулюванню спору.

Чи може адвокат позиціонувати себе медіатором?

Як зазначено вище, національним законодавством не урегульовано правовий статус медіатора. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні, не містить обмежень щодо несумісності адвокатської діяльності з практикою у сфері медіації (ст.7). Види адвокатської діяльності закріплено статтею 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», перелік яких не є вичерпним, оскільки містить застереження щодо можливості здійснення адвокатом інших видів адвокатської діяльності, не заборонених законом. За приписами статті 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги.

Відповідно до підпункту 6 частини 1 статті 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат може виконувати інші обов’язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги. Пропонуємо послугуватися в цьому питанні нормами статей 21 та 40 Правил адвокатської етики, за змістом яких адвокат позиціонується в ролі «посередника» між клієнтами з відповідним збалансуванням та практичним узгодженням етичних засад прийняття доручення на здійснення посередництва між клієнтами та особливостей виконання доручення, пов’язаного з посередництвом між клієнтами. Положення статті 21 Правил не поширюються на виконання адвокатом функцій медіатора. В цьому випадку дії адвоката мають відповідати міжнародно-визнаним етичним засадам медіації, а також основним принципам адвокатської етики. Таким чином, сучасний адвокат, що використовує медіацію – активний учасник в правовому просторі позасудового врегулювання різноманітних спорів та конфліктів.

Чи є медіація правовою послугою?

Вперше про медіацію в контексті правових послуг згадано у пункті 4 частини 1 статті 1 та пункті 4 частини 2 статті 7 Закону України «Про безоплатну правову допомогу». Зазначені норми серед видів правових послуг в складі безоплатної первинної правової допомоги включать надання допомоги в забезпеченні доступу особи до вторинної правової допомоги та медіації.
Відтак, враховуючи статтю 21 Правил адвокатської етики, кожен адвокат, який застосовує медіацію, повинен пам’ятати про дисциплінарну відповідальність за вчинення дисциплінарного проступку у виді попередження, зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на певний строк або позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

Допоки в Україні зміст, обсяги, умови та порядок надання медіації визначено Державним стандартом соціальної послуги посередництва (медіації), затвердженим наказом Міністерства соціальної політики України 17.08.2016 № 892, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 12 вересня 2016 р. за № 1243/29373. Цей Державний стандарт застосовується для організації надання соціальної послуги особам/сім’ям, які перебувають у складних життєвих обставинах, моніторингу й контролю якості її надання, визначення тарифу платної соціальної послуги. Соціальна послуга в частині проведення медіації не застосовується між потерпілою особою та особою, яка вчинила правопорушення або злочин, у випадках насильства у сім’ї, торгівлі людьми, жорстокого поводження з дітьми. Понятійний апарат Держстандарту соціальної послуги посередництва (медіації) визначає посередництво (медіацію) як метод розв’язання конфліктів/спорів, за допомогою якого дві або більше сторін конфлікту/спору намагаються в межах структурованого процесу за участю посередника/медіатора досягти згоди для його розв’язання.

До якої відповідальності можливо притягнути медіатора?

В Україні відсутній спеціальний закон про медіацію, який би встановлював порядок притягнення медіаторів до відповідальності. Також в Україні відсутній спеціальний орган, який би розглядав скарги стосовно діяльності медіаторів. На додаток, у нас немає і єдиного етичного кодексу на державному рівні. Медіатори керуються етичними кодексами, які розроблені громадськими організаціями. Тож, медіатор, як член громадської організації, зобов’язаний дотримуватися такого кодексу. У разі ж, якщо він «працює сам на себе» і не входить до жодної громадської організації, то у своїй практиці він повинен використовувати Європейський кодекс медіаторів.

Яку ж тоді відповідальність несе медіатор?

— Медіатор як особа, яка надає послуги на комерційній основі, несе цивільну відповідальність на підставі укладеного договору. У даному разі – це договір про надання послуг. Тож, у разі, якщо медіатором порушуються умови та строки виконання зобов’язань, порядок проведення процедури медіації, порушення умов конфіденційності, завдано сторонам матеріальної або моральної шкоди чи можливо інше, що передбачено договором, то сторони можуть звернутися до суду із відповідним позовом про захист порушеного права.

— За окремі дії або бездіяльність, що містять ознаки складу кримінального правопорушення, медіатора може бути притягнуто до кримінальної відповідальності. Заявником є фізична або юридична особа, яка звертається із відповідною заявою або повідомленням до правоохоронного органу, уповноваженого розпочати досудове розслідування.

— У разі, якщо медіатор є членом будь-якої із громадських організацій, то потенційно за вчинення проступку може нести дисциплінарну відповідальність, види якої визначені відповідним локальним регламентом. Підставою для розгляду питання про дисциплінарну відповідальність медіатора слугуватиме відповідне звернення (заява, скарга) особи.

До уваги зацікавлених темою!
Про характерні риси та особливі навички в роботі медіатора, техніки та інструменти, які успішно використовуються адвокатами, що практикують медіацію, в наступних тематичних публікаціях та пілотному навчальному курсі ВША НААУ.