Semenya v. Switzerland (заява № 10934/21): неефективні засоби правового захисту у питанні дискримінації професійної спортсменки з відмінностями статевого розвитку, яка відповідно до прийнятих правил була зобов’язана знизити природний рівень тестостерону для участі в міжнародних змаганнях у жіночій категорії

Рішення у справі Semenya v. Switzerland, заява № 10934/21 від 11 липня 2023 року

Обставини справи

Заявниця, Мокгаді Кастер Семеня, є громадянкою Південної Африки, яка народилася в 1991 році і проживає в Преторії (Південна Африка). Вона є спортсменкою міжнародного рівня, що спеціалізується на бігу на середні дистанції (від 800 до 3 000 м).

Після її перемоги в жіночому забігу на 800 м на Чемпіонаті світу в Берліні в 2009 році Міжнародна асоціація легкоатлетичних федерацій повідомила заявницю, що їй необхідно знизити рівень тестостерону нижче певного порогу, якщо вона хоче мати право брати участь у майбутніх міжнародних змаганнях з легкої атлетики в улюблених видах спорту.

Незважаючи на значні побічні ефекти від гормонального лікування, заявниця виграла забіг на 800 м серед жінок на Чемпіонаті світу в Тегу (2011) та Олімпійських іграх у Лондоні (2012).

Згодом, після прийняття 24 липня 2015 року проміжного рішення у справі Дуті Чанд, яким Спортивний арбітражний суд (CAS) тимчасово призупинив дію відповідних правил Міжнародної асоціації легкоатлетичних федерацій, що діяли на той час, заявниця припинила приймати гормональне лікування.

У квітні 2018 року Міжнародна асоціація легкоатлетичних федерацій прийняла новий набір правил під назвою «Правила допуску до жіночої класифікації (спортсмени з відмінностями статевого розвитку)» - «Правила DSD».

Заявниця, яка не заперечувала, що вона є «відповідною спортсменкою» в розумінні Регламенту DSD, відмовилася їх виконувати, оскільки, за її твердженням, вони вимагали від неї пройти гормональне лікування з маловивченими побічними ефектами з метою зниження природного рівня тестостерону для того, щоб отримати дозвіл на участь у жіночій категорії міжнародних змагань.

У червні 2018 року заявниця оскаржила чинність Регламенту щодо відмінностей статевого розвитку (CAS/2018/O/5794) в Спортивному арбітражному суді (CAS), який знаходиться в Лозанні.

Поки тривав розгляд справи Міжнародна асоціація легкоатлетичних федерацій внесла зміни до переліку відмінностей статевого розвитку (DSD), на які поширюється дія Регламенту DSD; відтепер він застосовується лише до «46 XY DSD» спортсменів, тобто до осіб з XY-хромосомами, а не до осіб з XX-хромосомами. Іншими словами, спортсмени з XX хромосомами, які мали підвищений рівень тестостерону, більше не підпадали під дію цього Регламенту.

У квітні 2019 року CAS відхилив прохання заявниці про арбітраж; він встановив, що, хоча Регламент DSD був дискримінаційним, він був необхідним, обґрунтованим і пропорційним засобом досягнення цілей Міжнародною асоціацією легкоатлетичних федерацій, а саме забезпечення чесної конкуренції.

У травні 2019 року заявниця подала цивільну скаргу до Федерального суду, стверджуючи, зокрема, що вона зазнала дискримінації за ознакою статі порівняно зі спортсменами-чоловіками та спортсменками, які не проходили DSD, і що було порушено її людську гідність та особисті права.

У серпні 2020 року Федеральний Суд відхилив апеляцію заявниці, вважаючи, що відповідні правила були належним, необхідним і пропорційним засобом досягнення законних цілей справедливості в спорті та підтримки «захищеного класу». У зв’язку з цим він зазначив, що його повноваження з перегляду у сфері міжнародного арбітражу обмежуються вивченням питання, чи є оскаржуване рішення несумісним з основним публічним порядком, і дійшов висновку, що це не так.

Стверджуване порушення прав

Посилаючись на статтю 14 (заборона дискримінації) у поєднанні зі статтею 8 (право на повагу до приватного життя) Європейської конвенції з прав людини, заявниця скаржилася на те, що вона зазнала дискримінаційного поводження через свої відмінності статевого розвитку, в результаті чого у неї був природно вищий рівень тестостерону.

Оцінка Суду

Стаття 14 у поєднанні зі статтею 8

Суд зазначив, що заявниця могла посилатися щонайменше на одну ознаку дискримінації за статтею 14, і що вона могла стверджувати, що стала жертвою дискримінації за ознакою статі, а також за статевими ознаками (зокрема, генетичними ознаками), поняття, яке підпадає під дію статті 14.

Суд вважав, що заявниця перебувала в ситуації, яку можна порівняти із ситуацією інших спортсменок, і що вона зазнала різного ставлення до себе по відношенню до цих спортсменок, оскільки її було відсторонено від участі в змаганнях в результаті дії Регламенту DSD.

Завданням Суду було з’ясувати, чи мала заявниця достатні інституційні та процесуальні гарантії у вигляді системи судів, до яких вона могла подавати свої скарги, зокрема, за статтею 14, і чи приймали ці суди вмотивовані рішення, які враховували практику Суду.

Він нагадав, що неодноразово вважав, що відмінності, засновані виключно на статевій ознаці, потребують №дуже вагомих причин», «особливо серйозних причин» або - в іншому формулюванні – «особливо вагомих і переконливих причин» для обґрунтування. Аналогічні міркування застосовуються, якщо різниця у поводженні ґрунтується на сексуальних характеристиках особи або її статусі інтерсексуальної особи. Крім того, якщо на карту ставився особливо важливий аспект існування або ідентичності особи, дискреція держави була б обмежена.

Далі Суд взяв до уваги наступні моменти: повноваження щодо перегляду CAS та Федерального суду; наукову невизначеність щодо обґрунтування Правил DSD; баланс інтересів та врахування побічних ефектів, спричинених примусовим медикаментозним лікуванням; горизонтальний ефект дискримінації; а також порівняння із ситуацією трансгендерних спортсменів.

Суд зазначив, серед іншого, що заявниця подала як до CAS, так і до Федерального суду скаргу, яка prima facie мала серйозний та аргументований характер і не була заперечена цими судами. Суд також зазначив, що сам CAS висловив серйозні занепокоєння щодо Регламенту DSD принаймні в трьох аспектах: він визнав, що побічні ефекти гормонального лікування були «значними»; він також визнав, що, навіть якщо спортсменки ретельно дотримуються призначеного гормонального лікування, вони все одно можуть бути не в змозі дотримуватися Регламенту DSD; і, нарешті, він вважав, що докази того, що 46 спортсменок XY DSD мали будь-яку фактичну значну спортивну перевагу в забігах на 1500 м і 1 милю, були «нечисленними». Однак ці серйозні занепокоєння не призвели до того, що CAS призупинив дію відповідних правил, як це було зроблено у справі Дуті Чанд за кілька років до того. Що стосується Федерального суду, то він не намагався вирішити сумніви, висловлені CAS щодо практичного застосування та наукового обґрунтування положень DSD. З іншого боку, Суд зазначив, що в останніх звітах правозахисних органів, зокрема Парламентської асамблеї Ради Європи та Управління Верховного комісара ООН з прав людини, висловлювалася серйозна стурбованість щодо дискримінації жінок у спортивній сфері, в тому числі інтерсекс-спортсменок, на основі правил, подібних до тих, що розглядаються у цій справі.

На завершення Суд встановив, що в контексті примусового арбітражу, який позбавив заявницю можливості звернутися до звичайних судів, єдиним доступним їй засобом правового захисту було звернення до CAS, який, незважаючи на надання дуже детальної аргументації, не застосував положення Конвенції та залишив відкритими серйозні питання щодо обґрунтованості Регламенту DSD, зокрема, щодо побічних ефектів гормональної терапії; потенційної нездатності спортсменів дотримуватися Регламенту DSD; та відсутності доказів того, що 46 спортсменів XY DSD, мали фактичну значну спортивну перевагу в забігах на 1500 і 1 милю.

Крім того, розгляд Федеральним судом апеляції на рішення CAS був дуже обмеженим, обмежуючись питанням про те, чи відповідає арбітражне рішення основним принципам публічного порядку, і в цій справі не дав відповіді на серйозні занепокоєння, висловлені CAS, у спосіб, сумісний з вимогами статті 14 Конвенції.

Отже, Суд встановив, що заявниці не було надано достатніх інституційних та процесуальних гарантій у Швейцарії, які б дозволили їй ефективно розглянути її скарги, особливо з огляду на те, що її скарги стосувалися обґрунтованих та достовірних тверджень про дискримінацію внаслідок підвищеного рівня тестостерону, спричиненого DSD. З цього випливало, зокрема, з огляду на високі особисті ставки для заявниці, а саме, участь у змаганнях з легкої атлетики на міжнародному рівні, а отже, заняття її професією, що Швейцарія вийшла за межі вузької свободи розсуду, наданої їй у цій справі, яка стосувалася дискримінації за ознакою статі та статевих ознак, що вимагала «дуже вагомих причин» для обґрунтування.

Стаття 13 у поєднанні зі статтями 8 і 14

Суд також встановив порушення права на ефективний засіб юридичного захисту у розумінні статті 13 Конвенції з тих самих причин, з яких він визнав порушення статті 14 у поєднанні зі статтею 8, а саме через відсутність достатніх інституційних та процесуальних гарантій у Швейцарії.

Суд зазначив, що скарги, подані заявницею до САС та Федерального суду, були обґрунтованими та прямо або по суті ґрунтувалися на Конвенції. У своїй апеляції до Федерального суду на рішення від 28 травня 2019 року про відмову в арбітражі заявниця скаржилася, зокрема, на дискримінацію за ознакою статі порівняно зі спортсменами-чоловіками та спортсменками, які не мають DSD, а також на порушення її права на гідність та її особистих прав. Таким чином, вона надала Федеральному суду можливість винести рішення за цими скаргами. Однак, як і CAS до нього, Федеральний суд, зокрема, через свої дуже обмежені повноваження щодо перегляду, не відреагував ефективним чином на обґрунтовані та достовірні скарги заявниці, зокрема, на дискримінацію.

Суд дійшов висновку, що, виконуючи свою обмежену роль охоронця європейського громадського порядку, за конкретних обставин цієї справи, національні засоби юридичного захисту, доступні заявниці, не можуть вважатися ефективними у розумінні статті 13 Конвенції. Таким чином, мало місце порушення статті 13 у зв'язку зі статтею 14 у поєднанні зі статтею 8 Конвенції.

Повний текст рішення французькою мовою доступний за посиланням: http://surl.li/jacwx

Прес-реліз доступний за посиланням: http://surl.li/jacxk

Переклад здійснено Вищою школою адвокатури НААУ