Сьогодні, коли відбувається зміна соціально-економічних та політико-правових парадигм розвитку суспільства, коли мова йде про дерадянізацію трудового права, про необхідність пошуку балансу інтересів між працівником, роботодавцем та державою, як ніколи гостро постає питання розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП України) [1].

Застосовуючи ту чи іншу підставу для розірвання трудового договору з працівником, роботодавець зобов’язаний чітко дотримуватися порядку її реалізації. Відтак, правовий механізм порядку розірвання трудового договору за п.1 ст. 40 КзпП України має важливе значення.

Перш за все встановимо, що слід розуміти під «змінами в організації виробництва і праці». Так, відповідно п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. №9 зміни в організації виробництва і праці – це раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і навпаки, впровадження передових методів, технологій тощо [2]. Вичерпного переліку «змін в організації виробництва і праці» законодавець не дає, відтак, на тому чи іншому підприємстві, в установі чи організації вони можуть бути різними.

Рішення роботодавця про «зміни в організації виробництва і праці» може бути зумовлене різними причинами, зокрема, вдосконаленням, перепрофілюванням виробництва, зменшенням обсягу виробництва продукції (надання послуг), фінансовою неспроможністю, стратегією розвитку бізнесу тощо, відповідно, це зумовлює зменшення кількості працівників певних професій і спеціальностей, необхідних для виконання роботи. У зв’язку з цим зазначимо, що згідно п. 3 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис [3]. Рішення про «зміни в організації виробництва і праці» – це виключно право роботодавця, оскільки мова йде про його свободу вибору при здійсненні внутрішньогосподарської діяльності підприємства, установи, організації, в тому числі при формуванні штатного розпису та внесенні до нього змін. Відтак, трудові, колективні договори, локальні акти не можуть містити положення про те, що такі «зміни в організації виробництва і праці» роботодавець може здійснити за згодою виборного органу первинної профспілкової організації. Але в подальшому, саме на профспілки покладається низка обовʼязків, пов'язаних з такими змінами (ст. 43, 49-2, 49-4 КЗпП України). Важливо також те, що правомочність роботодавця у застосуванні п. 1 ст. 40 КЗпП України не може виходити за межі його повноважень, які можуть бути визначені нормативними актами чи статутом юридичної особи.

З урахуванням цього, працівник не може обгрунтовувати чи заперечувати доречність, доцільність, користь чи ефективність, для підприємства, установи, організації “змін в орагінзації виробництва і праці”, скорочення чисельності чи штату працівників. Суд перевіряє лише дотримання роботодавцем законодавства про порядок розірвання трудового договору за п 1 ст. 40 КЗпП України і не може обговорювати питання про доцільність проведення скорочення штату на підприємствах, в установах, організаціях, а тому при вирішенні трудового спору не може поставити це питання на обговорення і з’ясовувати думку сторін трудового спору. Тобто, яких цілей бажав досягнути роботодавець, чим він керувався при прийнятті рішення про скорочення чисельності і штату, чи можна було б уникнути скорочення працівників, в судовому порядку не доводиться роботодавцем, та не оспорюється працівником.

Зауважимо у звʼязку з цим, що незважаючи на особливу значимість для правозастосовчої діяльності принципу доцільності, в рамках трудового права доцільність під призмою п. 1 ст. 40 КЗпП України — це право роботодавця діяти за певних умов на власний розсуд у межах закону. Принцип доцільності у п. 1 ст. 40 КЗпП України фактично вказує на право керівника та означає, що обрана ним підстава для розірвання трудового договору узгоджується з метою розвитку підприємства та, за його внутрішнім переконанням, є найбільш ефективним та правильним способом для досягнення визначеної мети, виходячи з обставин, які склалися. Законодавець у даному випадку прямо передбачає певну свободу розсуду роботодавця, який приймає рішення для розвитку підприємства, установи, організації з урахуванням особливостей господарської (управлінської) діяльності у тій чи іншій сфері. При цьому важливо підкреслити, що доцільність у п.1 ст. 40 КЗпП України не має протиставлятися законності й обґрунтованості порядку звільнення працівників. Відтак, порядок скорочення чисельності або штату працівників, має чітко відповідати вимогам законодавства про працю та не допускати зловживань та порушень трудових прав і законних інтересів працівників. У цьому контексті Пленум Верховного Суду у п.19 постанови “Про практику розгляду судами трудових спорів" №9 від 6 листопада 1992 р. роз'яснює: “розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, зокрема, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є доказами про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнений працівник переважним правом на залишення на роботі” [2]. Таким чином, принцип доцільності під призмою ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачає свободу розсуду і розпорядження роботодавцем своїми суб’єктивними правами, виходячи з міркувань ефективного розвитку підприємства, установи, організації, що відповідає його потребам.

Проте, чи може посилатися у наказі роботодавець на обгрунтування розірвання трудового договру з працівником за п. 1 ст. 40 КЗпП України на той чи інший нормативний акт, якщо сфера його дії на нього не поширюється, у судовій практиці є спірним. Так, у постанові Верховного Суду від 17.05.2021р. по справі № 678/91/20, судом встановлено, що підставою для видання наказу про розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП, був Наказ МОН України, МРРБЖКГ України № 178/24 від 06.02.2018 року “Про Порядок формування спроможних мереж надання первинної медичної допомоги” [4]. Однак чи поширюється вищевказаний наказ на відповідача суд не перевірив. Відповідно до п.п.1; 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з’ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ч.1 п.п.1, 2 ст. 264 ЦПК України) [5]. За змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на роботі в разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням установленого законом порядку. Відтак, висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 17.05.2021р. по справі № 678/91/20 свідчать про безумовне право роботодавця щодо прийняття рішення про зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності і штату працівників.

Підкреслимо також, що правомочність роботодавця у застосуванні доцільності «змін в організації виробництва і праці» не може підмінятися порядком розірвання трудового договору за п.1 ст. 40 КЗпП України і не виключає обовʼязок його дотримання. Так, при розірванні трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП України та з метою реалізації гарантій, визначених у ст. 5-1 КЗпП України, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України встановлює, що “одночасно з попередженням про звільнення у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації”. Важливо підкреслити, що слово “одночасно”, вжите у редакції цієї статті не означає, що така пропозиція має відбутися виключно один раз і тільки у день попередження про скорочення. Так, роботодавець є таким, що виконав вимоги ч.3 ст. 49-2 КЗпП України, якщо працівникові були запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які були на підприємстві у день попередження, з'явилися протягом періоду попередження та існували на день звільнення (постанова Верховного Суду від 6 травня 2020 року у справі № 487/2191/17) [6]. При цьому свобода вибору працівника у праві на працю при звільненні за п.1 ст. 40 КЗпП України забезпечується тим, що роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику всі вакансії, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі такий працівник працював (постанови Верховного Суду від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, від 23 грудня 2020р. у справі № 285/4227/18) [7; 8].

Одним із аспектів спірних моментів судової практики при розгляді трудових спорів у випадку розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП України є розуміння ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, відповідно до якої "одночасно з попередженням про звільнення у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом”. Вжите словосполучення “іншу роботу”, а не “інші вакансії”, порушує при розгляді трудових спорів питання: чи є вакантними посади працівників, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною та чи, відповідно, зобовʼязаний роботодавець їх пропонувати працівнику. Так, п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про зайнятість населення” визначає, що “вакансія — це вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа”. Відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону України “Про відпустки” “право на відпустки забезпечується, зокрема, гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості зі збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом”. Отже, якщо працівник відсутній у зв'язку з відпусткою, зокрема відпусткою по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х років, посада, яку він займає, не є вакантною, проте, це не означає, що працівники не можуть призначатися на неї по строковому трудовому договору. Звертаємо увагу на те, що згідно вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець зобовʼязаний запропонувати працівнику “іншу роботу”, проте не конкретизовано яку саме — постійну чи тимчасову. Тимчасова робота чи постійна робота — все це “інша робота”.

Важливо, що рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності гарантує ч. 1 ст. 43 Конституції України, право на вільний вибір професії, роду занять і роботи забезпечується державою, — проголошує ст. 2 КЗпП України .

Відтак, працівник не може бути обмежений у вільному виборі будь-якої “іншої роботи”, у тому числі і роботи за строковим трудовим договором (ч.2 ст. 23 КЗпП України), про що має право написати відповідну заяву, на період до виходу з відпустки по догляду за дитиною основного працівника. При розгляді трудового спору в суді в силу норм ч.1 п.п.1, 2 ст. 264, п.1 ст. 229 ЦПК України щодо дослідження обставин справи і доказів, важливу роль відіграє те, чи запропонована була роботодавцем працівнику вся “інша робота” при розірванні трудового договору за п.1 ст. 40 КзпП України, якими доказами це підтверджується (наприклад, штатним розписом підприємства до скорочення і після), та якими доказами підтверджується погодження чи відмова працівника від запропонованих посад (письмова відмова працівника на наказі, письмова заява працівника про відмову, акт про відмову працівника та ін.). У звʼязку з цим, спірною є судова практика, яка схиляється до того, що “тимчасова посада на період відпустки по догляду за дитиною, не є вакантною у розумінні КЗпП України, тому така посада не може пропонуватися на виконання положення ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України” (постанови Верховного Суду України від 26 червня 2019 р. у справі №761/20961/17, від 22 вересня 2020р. у справі № 161/7196/19, від 28 квітня 2021 р. у справі № 755/14564/18) .

Важливо наголосити, що межі свободи вибору працівника серед вакансій, які пропонуються роботодавцем при розірванні трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП України у тому, що він може обрати тільки таку посаду (роботу), яка відповідає його освіті, кваліфікації, досвіду. Тому, якщо на момент скорочення на підприємстві у штатному розписі є вакантні посади, проте посадові інструкції цих посад передбачають для претендентів наявність відповідного рівня освіти, спеціальних кваліфікаційних вимог, досвіду роботи тощо, яких у працівника, з яким розривають трудовий договір за п. 1 ст. 40 КЗпП України немає, — то роботодавець не зобов’язаний пропонувати такі посади працівнику (постанова Верховного Суду від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17) . Відтак, межі свободи вибору у контексті права на працю за п. 1 ст. 40 КЗпП України визначаються кваліфікаційними вимогами до посади, яким працівник має відповідати.

Зауважимо, що свобода вибору у праві на працю при розірванні трудового договору за п. 1 ст. 40 КзпП України обмежується також вимогами ст. 42 КЗпП України, відповідно до якої визначальним критерієм для переважного права на залишення працівника на роботі є “рівень кваліфікації” та “продуктивність праці”. КЗпП України не розкриває змісту цих понять, право їх оцінювати належить роботодавцю. Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20 серпня 2018 р. у справі №537/1621/17 вказується: при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо .

Так, доказами «високої кваліфікації» можуть бути документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності тощо (постанова Верховного Суду від 18 січня 2018 р. у справі №742/897/16-ц) [15]. За правовою позицією Верховного Суду (постанова від 7 листопада 2011 року (справа № 6-45цс11) поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а й здатність виконувати особливі доручення.

Що стосується «продуктивності праці», то це узагальнюючий показник результативності праці. Продуктивність праці трактується як ефективність виробничої діяльності людей у процесі створення матеріальних благ і послуг, локальний показник, який визначає, наскільки ефективно використовується робоча сила. Таким чином, продуктивність праці може характеризуватися кількістю продукції, виробленої за одиницю часу, або витратами часу на виробництво одиниці продукції, розрахунок якого здійснюється на підставі конкретних даних, за фактичними результатами праці працівника, а не відповідно до його потенційних можливостей. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі, розширення зони обслуговування, суміщення професій, перевиконання норм виробітку тощо. Верховний Суд у постанові від 7 листопада 2011 року у справі № 6-45цс11 вважає, що значну роль при цьому також відіграє дисциплінованість працівника, відсутність стягнень [16].

Підкреслимо, що «рівень кваліфікації” і «продуктивність праці» працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець зобовʼязаний визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю саме цих двох показників, які і будуть в подальшому для працівника законною межею їх свободи вибору з пропонованих какансій. З огляду на судову практику, з метою забезпечення доказів виявлення працівників, які мають таке право, роботодавець повинен зробити певний порівняльний аналіз індивідуальної продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають скороченню. Такий аналіз може бути оформений довідкою, відомістю, звітом чи таблицею, які свідчать про встановлені показники.

У розрізі нашого дослідження звернемо увагу також на право поворотного прийняття на роботу тих працівників, які були звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП України у разі, якщо власник або уповноважений ним орган проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації (ст. 42-1 КЗпП України). Важливим є те, що право працівника на укладення трудового договору виникає за умови прийняття власником працівників лише такої ж кваліфікації, тобто працівник за своєю спеціальністю і кваліфікацією повинен відповідати тим вимогам, що встановлені чинними кваліфікаційними характеристиками, що свідчитиме про його кваліфікаційну відповідність конкретній посаді та право претендувати на цю посаду в порядку поворотного прийняття на роботу. Зазначена норма передбачає таке право вибору лише для працівника, що працював раніше, його право бути прийнятим на старе місце роботи, насамперед перед іншими працівниками, які такого права не мають. Проте закон не передбачає обов'язку роботодавця інформувати, або якимось іншим чином, спеціально повідомляти працівника, з яким трудовий договір було розірвано за п. 1 ст. 40 КЗпП України про зміни у штатному розписі на підприємстві, і про те, що він проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації, оскільки після звільнення між колишнім роботодавцем та працівником не існує трудових правовідносини та зобовʼязань. Свобода вибору працівника у праві на працю у цьому випадку полягає у тому, що він може скористатись своїм правом та звернутися до роботодавця з відповідною заявою про прийняття його на роботу, посилаючись на норму ст. 42-1 КЗпП України. Такий висновок відповідає правовим позиціям, викладеним у постановах Верховного Суду від 08 травня 2019 року у справі N 335/1896/15-ц, від 17 квітня 2019 року у справі № 214/2292/16-ц, від 26 березня 2020 року № 813/2704/17 [17; 18; 19].

Таким чином, розірвання трудового договору з працівником з ініціативи роботодавця за такою підставою як п. 1 ст. 40 КЗпП України, вимагає дотримуватися встановленого порядку, правова природа якого свідчить про гарантії охорони та захисту як трудових прав працівника, так й інтересів роботодавця.