Володимир Гуртовий,
адвокат, член Комітету з питань банкрутства, що діє в складі НААУ
Актуальність питання. Проблема оплати послуг арбітражних керуючих та відшкодування їхніх витрат є предметом постійних дискусій. Через недоліки в українському законодавстві ці питання традиційно вирішують у судовій площині. Навіть у новому Кодексі України з процедур банкрутства (далі – Кодекс) установлені конкретні розміри основної та додаткової винагороди і джерела її отримання, але практика часто виявляє недоліки цього механізму, а певні питання взагалі залишилися неврегульованими.
Арбітражні керуючі постійно порушують це питання в публікаціях та намагаються ініціювати внесення їх до Кодексу, захищаючі свої інтереси, однак кредиторів, які й так несуть тягар фінансових утрат через невиконання зобов’язань боржниками і вимушені додатково фінансувати арбітражних керуючих, згадують набагато рідше (і то лише як джерело такого фінансування).
Утім у вітчизняному законодавстві безсистемність уже давно стала правилом, а тому не дивно, що не тільки арбітражні керуючі, а й судді часто плутають правову природу винагороди арбітражного керуючого як самозайнятої особи із заробітною платнею особи, яка працює по найму. Додає непорозуміння положення, подане в Законі, а тепер і в Кодексі, щодо визначення величини винагороди як розміру мінімальної заробітної платні, установленої законодавством, так і розміру середньомісячної заробітної плати керівника боржника за останніх 12 місяців його роботи.
Судова практика. Як убачається з численних ухвал судів першої інстанції, постанов апеляційної та касаційної інстанцій, у судовій практиці часто застосовують посилання на конвенції про заборону підневільної праці. Крім того, на основі судової практики можна зробити висновок, що кредитори є замовниками послуг арбітражного керуючого, результатом роботи якого стає затверджений судом ліквідаційний баланс і ліквідація банкрута. Зважаючи на це, кредитори мають платити винагороду виконавцю-ліквідатору та відшкодовувати його витрати пропорційно до сум у реєстрі вимог кредиторів.
Ця позиція підлягає перегляду, по-перше, через відсутність будь-якого нормативно встановленого обов’язку (згідно зі ст. 14 Цивільного Кодексу України, особа не може бути примушена до дій, учинення яких не є обов’язковим для неї).
По-друге, багато арбітражних керуючих забувають, що відповідно до ст. 30 Кодексу винагорода встановлена саме за виконання ними повноважень. Натомість деякі арбітражні керуючі фактично вимагають оплати своєї бездіяльності, керуючись правилом «солдат спить – служба іде».
Із точки зору кредиторів Кодекс дійсно вимагає доопрацювання в частині відносин між кредиторами та арбітражними керуючими. І якщо визнання таких стосунків за принципом – арбітражний керуючий виступає найманим працівником кредиторів, є некоректним з огляду на наступну неможливість дотримання арбітражним керуючим балансу інтересів боржника та кредиторів, то діяльність арбітражного керуючого як незалежного професіонала у статусі самозайнятої особи потребує визначення й закріплення прямої залежності між фактично виконаними повноваженнями та розміром отриманої винагороди.
У будь-якому разі винагорода має бути пропорційною, попередньо розрахованою та погодженою кредиторами й судом, а також вона не повинна бути прив’язана до часу, що буде додатково стимулювати арбітражних керуючих досягати результатів процедури якнайшвидше.
Неможливо оплачувати послуги, які не надавались. Якщо ліквідатор до розрахунку винагороди за декілька місяців додає звіт, відповідно до якого він лише відвідав одне судове засідання й навіть не підготував жодного документу, не здійснив будь-якої іншої юридично значимої дії, то, очевидно, має місце неналежне виконання ним своїх повноважень, яке має розцінюватись як завдання шкоди кредиторам та є підставою вже для відшкодування її з боку арбітражного керуючого. Відповідальність арбітражного керуючого в такому випадку не повинна обмежуватися припиненням його повноважень у межах справи про банкрутство.
Оскільки, по суті, діяльність арбітражного керуючого є ближчою до надання послуг за цивільно-правовою угодою з попередньо визначеним результатом, а не виконання трудового договору як діяльності в часі, то й правове регулювання має бути подібним.
Отже, підлягає перегляду наявна позиція Верховного Суду в постановах від 9.10.2019 у справі №22б/5014/2595/2012 (12/83б) та від 29.10.2019 у справі №10/Б-1287, у яких Верховний Суд зазначив, посилаючись на положення ще ч.12 ст.3 Закону про банкрутство (редакція до 2013 року), що оплата послуг, відшкодування витрат арбітражного керуючого здійснюються в тому числі й за рахунок коштів кредиторів. При цьому оплата послуг не залежить від обсягу діяльності розпорядника майна, від розміру вимог кредиторів, їхнього майнового стану, правового статусу, джерел фінансування, а також від майнових результатів арбітражного керуючого у справі. ВС наголошував, що не береться до уваги відсутність у кредитора фінансів на витрати арбітражного керуючого (для ДПС, Пенсійного фонду тощо). Обов’язок кредитора платити винагороду не є встановленням відповідальності конкурсного кредитора перед арбітражним керуючим. При цьому відмову від оплати послуг арбітражного керуючого за відсутності майна боржника або ж інших джерел для покриття його витрат можна розцінювати як відмову в можливості отримати гарантовану законом оплату послуг.
Тим самим це вважається примушуванням виконувати повноваження за відсутності оплати праці, що суперечить ст.43 Конституції та ст.4 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конвенції 1926 року про заборону рабства тощо.
Аналогічний підхід застосовують й при провадженні за новою редакцією Закону з 19.01.2013. Наприклад, у постанові ВС від 30.01.2019 у справі №910/32824/15 ВС узагальнює, що невиявлення ліквідатором боржника в процедурі ліквідації майна боржника жодним чином не має впливати на оплату його послуг.
Натомість існує тенденція перенесення судами цієї позиції на відносини, урегульовані вже Кодексом, ця думка спирається на їхню подібність. Очевидно, що визначеність має бути закріплена в законі, а не компенсуватись судами.
До речі, арбітражні керуючі, вимагаючи прав та гарантій свої діяльності, схожих до тих, що їх мають адвокати, так само можуть орієнтуватися на інші високі стандарти, яких досягла адвокатура за час свого існування та розвитку, зокрема запозичити певні інститути для вирішення наявних проблем. Наприклад, вимагати передбачити державне фінансування винагороди арбітражних керуючих у справах, кредиторами в яких є державні органи, податкова та інші. Це мінімізує підприємницькі ризики арбітражних керуючих та дасть змогу ефективно й швидко завершувати процедуру ліквідації боржників, які не мають активів для задоволення вимог кредиторів, не втрачаючи при цьому можливості вжиття заходів до притягнення до субсидіарної відповідальності власників та колишніх керівників банкрута.
Висновки
Отже, на нашу думку, є доцільним унести зміни до Кодексу та конкретизувати, які саме дії обов’язково має вчинити арбітражний керуючий під час відповідних процедур банкрутства, що буде підставою для отримання мінімальної винагороди, а встановлення додаткової винагороди зарахувати до компетенції кредиторів.
Доречним є також установлення співмірності розміру винагороди й обсягу наданих арбітражним керуючим послуг із такими критеріями:
1) складністю справи та виконаних арбітражним керуючим робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим арбітражним керуючим на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих арбітражним керуючим послуг та виконаних робіт.
Відповідність сум витрат має досліджуватися судом у кожному конкретному випадку та вирішуватися на підставі наданих арбітражними керуючими документів. Закономірним було б надання суду права взагалі відмовити арбітражному керуючому у винагороді й відшкодуванні витрат, якщо буде встановлено його неналежна діяльність або її невідповідність вищезазначеним критеріям.
Ураховуючи значний обсяг фінансово-господарських операцій під час процедур банкрутства, які здійснює арбітражний керуючий під час виконання ним повноважень керуючого реструктуризацією, керуючого реалізацією, керуючого санацією або ліквідатора, необхідно надати можливість кредитору (за його ініціативою та за його рахунок) вимагати проведення аудиту діяльності арбітражного керуючого, перевірку правильності ведення ним бухгалтерського обліку всіх операцій, достовірності їхнього відображення й належного підтвердження первинними документами.
Це ж стосується і витрат арбітражних керуючих. Законом потрібно врегулювати визначення джерела відшкодування витрат у процедурі розпорядження майном, установити обов’язковість попереднього їхнього погодження кредиторами з наступним документальним підтвердженням і затвердженням рішенням комітету кредиторів.