У рамках проєкту «Сила права: вирішення правових проблем соціально вразливих груп», що реалізується ГО «Інкубатор демократичних ініціатив» у співпраці з Координаційним центром з надання правової допомоги та Вищою школою адвокатури Національної асоціації адвокатів України, відбувся вебінар на тему: «ЛГБТІК+ у фокусі правової допомоги: потреби, специфіка, виклики, етика».
Сергій Телешев, адвокат, член команди Центру «Адвокат дитини» ВША НААУ, на початку виступу запропонував учасникам ознайомитися зі справою про визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком, яка зачіпає питання дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації. 21 грудня 2022 року Києво-Святошинський районний суд Київської області ухвалив Рішення про задоволення позову щодо встановлення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком (http://surl.li/itdle). 21 грудня 2022 року до винесеного вказаного рішення, цим же судом у цій справі постановлено Ухвалу про відмову у задоволенні заяви про відвід судді, мотивованої наступним:
«заявниця вказує на те, що суддя … має упередження до неї як представника ЛГБТ спільноти та з цього упередження порушує вимоги чинного законодавства України та її права, як представниці ЛГБТ спільноти. Оскільки у місті Києві на її думку протиправно розповсюджується інформація з цього приводу. Також заявниця вказувала, що вона постійно зазнає утисків безпосередньо з боку позивача, який також активно інформує оточуючих з приводу належності до ЛГБТ спільноти».
У тексті самого рішення немає жодних посилань на дійсні підстави, чому саме в найкращих інтересах дитини її проживання батьком, а не з матір’ю. Натомість враховано посилання батька на те, що його колишня дружина, на його думку, психічно хвора та судом витребувано документи про візит матері до психіатричної лікарні (http://surl.li/itdmq).
Для роздумів були запропоновані наступні питання:
• Чи пов’язані ці обставини?
• Чи дійсно суддею та\або органами опіки та піклування, які надали позитивні висновки щодо проживання малолітньої дитини з батьком, допущено дискримінацію за ознакою сексуальної орієнтації або ні?
Спікер сфокусував увагу на проблемах в судовій практиці за статтею 161 КК України, серед яких, зокрема, виділив:
• Відбірковий підхід слідчих органів у застосуванні норм статті 161 КК України;
• Факти застосування норм статті 67 КК України, яка визначає обставини, що обтяжують покарання, під час кваліфікації злочинів, вчинених з мотивів нетерпимості, відсутні;
• Норми статей 67 та 161 КК України потребують удосконалення для гармонізації національного законодавства з міжнародними актами щодо розслідування злочинів, вчинених з мотивів нетерпимості та усунення розбіжностей при тлумаченні абстрактних понять під час визначення кваліфікації правопорушення;
• Реєстрація кримінальних проваджень не означає їх ефективного розслідування: із зазначених 616 кримінальних проваджень 374 провадження (61%) було закрито за відсутністю складу злочину;
• У порівнянні із іншими зазначеними статтями КК України, які також передбачають відповідальність за злочини, скоєні з мотивів нетерпимості, стаття 161 не дає можливості чітко визначити склад злочину. Це стає причиною низької ефективності розслідування кримінальних правопорушень, скоєних із мотивів нетерпимості;
• Стаття 161 КК України не містить пояснень, які саме дії є такими, що розпалюють ворожнечу чи ненависть, принижують національну честь або ображають почуття громадян, а також, які вислови є мовою ворожнечі, що частково зумовлює закриття більшості кримінальних проваджень із ознаками злочинів, вчинених з мотивів нетерпимості;
• Відсутність у КК України тлумачення термінів «ненависть» та «нетерпимість» ускладнює визначення суб’єктивної сторони складу злочину, вчиненого з мотивів нетерпимості;
• Відсутність у переліку статті 161 КК України захищених ознак сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності, як одних з найбільш актуальних ознак, що може полегшити визначення складу злочину за цією статтею;
• Найчастіший варіант доведення до обвинувального вироку – перекваліфікація зі статті 161 КК України на інші статті Кримінального кодексу України (наприклад, статтю 296 КК).
У якості прикладу з перекваліфікації зі статті 161 на статтю 296 КК України наведено Вирок Галицького районного суду м. Львова від 16.12.2021 у справі № 461/8233/21.
Так обвинувачений Особа_4 в групі з іншими особами, …, безпричинно, усвідомлюючи, що своїми діями грубо порушують громадський порядок, діючи з хуліганських мотивів, виявляючи явну неповагу до установлених норм поведінки, нехтуючи елементарними нормами моральності, добропристойності, та безпекою оточуючих, проявляючи особливу зухвалість, висловлюючи нецензурні вирази щодо можливої на його думку гомосексуальної орієнтації потерпілих Особа_5 та Особа_6, маючи єдиний умисел на застосування предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень типу «газового балончика», …, почали умисно наносити тілесні ушкодження потерпілим руками та ногами, …
Таким чином, ОСОБА_4 вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства (хуліганство), що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб, із застосуванням іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України.
Сергій Телешев розглянув практику ЄСПЛ щодо захисту прав та інтересів ЛГБТІК+:
• У межах ЄСПЛ розглядалася велика кількість справ, що стосувалися прав та інтересів людей із числа ЛГБТІК+;
• Окремо ЄСПЛ розглядає справи через призму сексуальної орієнтації, окремо через призму гендерної ідентичності;
• У роботі в українських реаліях слід орієнтуватися на модельні рішення ЄСПЛ.
До розгляду було запропоновано 3 показових справи ЄСПЛ:
1. Справа «Сальгуейро да Сільва Моута проти Португалії» (заява № 33290/96, Рішення від 21 грудня 1999 року)
Заявник оскаржував факти необґрунтованого втручання в його право на повагу до приватного і сімейного життя, закріпленого у ст. 8 Конвенції та дискримінації всупереч ст. 14 Конвенції. Крім того, заявник стверджував, що всупереч ст. 8 Конвенції, рішення апеляційного суду фактично примушувало його приховувати свою сексуальну орієнтацію під час зустрічей з дочкою.
Суд насамперед зазначив, що практика застосування ст. 8 Конвенції свідчить про можливість її використання при вирішенні справ, які торкаються опіки і піклування над дітьми. Оскільки Лісабонський апеляційний суд скасував рішення суду першої інстанції про надання заявнику права опіки над дочкою, то слід визнати, що мало місце втручання у право заявника на повагу до приватного і сімейного життя.
Суд відзначив, що хоча Лісабонський апеляційний суд керувався насамперед інтересами дитини при ухваленні рішення про надання опіки матері, однак вплив на таке рішення, поряд з іншим, справляло те, що заявник був гомосексуалістом і проживав з іншим чоловіком. Таким чином, було застосовано різні стандарти у ставленні до заявника та його колишньої дружини, обумовлені сексуальною орієнтацією останнього, що дає підставу застосувати ст. 14 Конвенції. Така різниця у ставленні є, за змістом ст. 14 Конвенції, дискримінаційною, якщо тільки вона не є виправданою, переслідуючи законну мету, або якщо забезпечує розумну пропорційність між застосованим обмеженням права заявника і метою, яка таке обмеження обумовила.
Апеляційний суд керувався цілком законною метою при вирішенні питання про зміну опікуна, а саме – інтересами захисту здоров’я та прав дитини. Тому для того, щоб встановити правомірність останнього національного рішення, Суд повинен був з’ясувати, чи мав вирішальний вплив на прийняття рішення щодо позбавлення заявника опікунських прав сам факт його сексуальної орієнтації. Проаналізувавши рішення Лісабонського апеляційного суду, Суд встановив, що всупереч угоді батьків про передачу опікунства заявнику апеляційний суд вказав на необхідність збереження прав опікуна за матір’ю дитини. Обґрунтовуючи таке рішення, апеляційний суд зважав на гомосексуалізм заявника та його проживання з іншим чоловіком; у його рішенні, поряд з іншим, було вказано: «... дитина повинна жити у традиційній португальській родині, тому немає необхідності аналізувати, чи є гомосексуалізм хворобою, чи лише сексуальним потягом до осіб такої ж статі. У будь-якому випадку це не є нормальним явищем і діти повинні рости поза впливом таких аномалій».
З точки зору Суду, такі формулювання у рішенні апеляційного суду не були просто незграбними, випадковими чи малозначними. Вони свідчать про вирішальне значення сексуальної орієнтації заявника при прийнятті рішення про позбавлення його опікунських прав. Ще одним доказом на користь такого висновку є заборона заявнику поводитися під час зустрічей із дочкою у такий спосіб, який давав би можливість дитині дізнатися про характер відносин між її батьком та іншим чоловіком.
Таким чином Суд дійшов висновку, що мало місце порушення ст. 8 та ст. 14 Конвенції.
2. Справа «Y.Y. проти Туреччини» (заява № 14793/08, Рішення від 10 березня 2015 року)
Суд зазначив, що можливість для транссексуалів пройти операцію зі зміни статі існує в багатьох державах-членах Ради Європи, як і юридичне визнання їхньої нової сексуальної ідентичності. У деяких державах юридичне визнання нової статі залежить від хірургічної зміни статі та/або репродуктивної неспроможності. У деяких державах безпліддя або стерильність оцінюються після медичної або хірургічної процедур зі зміни статі.
Зміна підходу національного суду, який у травні 2013 року надав заявнику дозвіл на проведення операції зі зміни статі попри наявність медичних висновків, відповідно до яких він не втратив репродуктивну здатність, тільки підтверджує цей висновок.
Тому, позбавляючи заявника протягом багатьох років можливості доступу до такої операції, держава таким чином порушила право заявника на повагу до його приватного життя.
3. Справа «Х. проти Польщі» (заява № 20741/10, Рішення від 16 вересня 2021 року)
ЄСПЛ установив, що посилання на гомосексуальність заявниці та її стосунки із Z. в ході першого етапу провадження стосовно чотирьох дітей переважали над іншими доводами суду. ЄСПЛ дійшов до висновку, що ті висновки експертів про гомосексуальність заявниці та перше рішення суду мали вирішальне значення для питання про опіку над молодшою дитиною. Вважалося, що як заявниця, так і її колишній чоловік мали аналогічні батьківські можливості, однак суди відмовилися змінити опіку над молодшою дитиною, виходячи з двох головних аргументів – переваг спільного проживання з братами та сестрами, і важливості ролі чоловіка у вихованні хлопчика. Сексуальна орієнтація заявниці та її стосунки з іншою жінкою постійно перебували у центрі обговорень і були присутні на кожному етапі судового розгляду. Тому в цій справі була різниця в поводженні із заявницею порівняно з будь-якими іншими матір’ю/батьком, які бажали отримати повну опіку над своєю дитиною. Така різниця ґрунтувалася виключно або вирішальним чином на основі сексуальної орієнтації заявниці, що становить дискримінацію в розумінні Конвенції. Відповідно Суд встановив порушення статті 14 Конвенції (заборона дискримінації) разом зі статтею 8 Конвенції (право на повагу до приватного і сімейного життя).
Трансляція вебінару доступна для перегляду за посиланням: http://surl.li/itbbu
Більше про проєкт «Сила права: вирішення правових проблем соціально незахищених верств населення» можна дізнатися за посиланням: http://surl.li/gwnvd