Постанова ВС від 19.01.2022 р. у справі № 727/6771/18. https://cutt.ly/d8f1tUs

Кримінальне правопорушення: ч. 1, 2 ст. 307 ККУ

Кейс, у якому ВС чітко висловився з приводу предмету доказування у питаннях розгляду заяви про провокацію. А саме, суду належить з’ясувати:

1) чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з собою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої;

2) чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів;

3) вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об’єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Доводи касаційної скарги: Захисник вважає, що стороною обвинувачення не доведено відсутність провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів.

На переконання захисника, обвинувачення побудовано виключно на доказах, отриманих внаслідок проведення працівниками поліції оперативних закупок, між якими пройшло чотири місяці, що викликає розумні сумніви щодо законності дій вказаних працівників, які не затримали ОСОБА_6 після першої закупки, а спровокували його ще й на другий злочин. Крім того, сторона обвинувачення не надала доказів того, що ОСОБА_6 здійснював збут наркотичних засобів іншим особам, що згідно із практикою Верховного Суду є достатньою підставою для підозри у провокації злочину, а стороні захисту не були відкриті постанови прокурорів про контроль за вчиненням злочинів, у яких прокурор мав обґрунтувати відсутність провокації (ст. 271 КПК України).

Висновки ВС: Доводи захисника щодо провокації злочину є безпідставними, оскільки такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів судом першої інстанції під час нового судового розгляду.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішенням у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати права особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під першим розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Суд дав належну оцінку твердженням сторони захисту щодо провокації злочину збоку працівників поліції, внаслідок якої ОСОБА_6 вчинив два епізоди збуту наркотичних засобів під час оперативних закупок, визнав зазначені доводи необґрунтованими, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами, та виклав у судових рішеннях мотиви і аргументи своїх висновків, з якими погоджується Верховний Суд.

При цьому місцевий суд зазначив, що зазначені доводи спростовуються показаннями свідка ОСОБА_9, до якого були застосовані заходи безпеки, та який був допитаний дистанційно, а також іншими письмовими доказами в цьому кримінальному провадженні, зокрема протоколом затримання від 24 травня 2018 року, де вказано, що у ОСОБА_6, серед іншого, виявлено та вилучено ще два згортки психотропної речовини. Обвинувачений в судовому засіданні не заперечував цієї обставини та на запитання суду відповів, що сам наркотичні та психотропні речовини ніколи не вживав та не вживає, а згортки, які в нього виявили, залишилися від попереднього продажу психотропних речовин.

З вищенаведеними висновками суду першої інстанції погодився і апеляційний суд.

Посилання захисника на те, що між проведеними оперативними закупками пройшло трохи більше чотирьох місяців, не свідчить про їх незаконність та провокацію вчинення злочину, як і факт існування незавершеного кримінального провадження щодо працівників поліції, які розслідували кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6, оскільки зазначені провадження не пов`язані спільними обставинами.

Також, на переконання захисника, сторона обвинувачення не надала доказів того, що ОСОБА_6 здійснював збут наркотичних засобів іншим особам, що згідно із практикою Верховного Суду є достатньою підставою для підозри у провокації злочину. Зокрема, захисник посилається постанову Верховного Суду від 31 жовтня 2019 року в справі No321/954/14-к та зазначає, що аналогічну позицію цей Суд вже висловлював у постановах від 15 листопада 2018 року (провадження No51-2617км18), 06 грудня 2018 року (провадження No 51-4558км18), 03 жовтня 2019 року (провадження No 51-757км19), 10 жовтня 2019 року (провадження No 51-9577км18), 10 вересня 2019 року (провадження No 51-10556км18).

Однак у цьому кримінальному провадженні, на відміну від справи No 321/954/14-к, факт збуту наркотичних засобів (психотропних речовин) іншим особам підтверджений показаннями в суді як самого обвинуваченого, свідка ОСОБА_9, так і іншими доказами, дослідженими судом.

Посилання захисника на інші вищеперелічені рішення Верховного Суду є безпідставним, оскільки в жодному з них Суд не давав оцінки відповідним доводам та не формував правових позицій щодо провокації вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. При цьому лише в одній постанові (провадження No 51-757км19) Верховний Суд підтвердив законність засудження особи за ч. 2 ст. 307 КК України, а інші постанови ухвалені в справах про притягнення до кримінальної відповідальності осіб за вчинення злочинів, які не пов`язані з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Доводи сторони захисту про те, що їй стороною обвинувачення не було відкрито постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, є безпідставними, оскільки така постанова від 15 травня 2018 року, яка була розсекречена згідно за актом від 07 червня 2018 року No 13, наявна у матеріалах кримінального провадження (т. 1, а.п. 8991). До того ж слідчий надав доступ до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_15 27 червня 2018 року, будь-яких зауважень від них щодо ненадання процесуальних документів відповідний протокол також не містить (т. 2, а.п. 225).

Всупереч доводам захисника, у зазначеному процесуальному документі також міститься посилання на ч. 7 ст. 271 КПК України на обґрунтування відсутності провокування особи на вчинення злочину.

Джерело: «Заборона провокації злочину: практика Верховного Суду. Частина. 2. Провокація в справах про наркотики» – збірка, підготовлена Олексієм Гурою, членом Національної асоціації адвокатів України, лектором Вищої школи адвокатури НААУ.

Збірка* доступна для ознайомлення і завантаження за посиланням: https://cutt.ly/RwqGPsjO