У період існування СССР не було потреби в ріелторах та ріелторській діяльності, однак за роки незалежності України сформувався окремий вид господарської діяльності – ріелторська (брокерська) діяльність. Цьому сприяв розвиток ринку, а особливо створення такої форми власності, як «приватна власність». Спеціалісти цієї галузі мають забезпечувати надання послуг, предметом якої є супровід операцій з нерухомістю від моменту укладення договору про надання послуги до моменту укладання відповідного правочину з такою нерухомістю. Діяльність спеціалістів у такій сфері має на меті забезпечення безпеки операції, захист від шахраїв і аферистів.
Однак діяльність суб’єктів господарювання, які надають брокерські послуги на ринку нерухомості, законодавчо не регулюється. Українським законодавством не визначені функції спеціалістів, які працюють у сфері нерухомості, законодавчо не визначена відповідальність суб’єктів господарювання, які надають послуги у сфері нерухомості. Відсутність законодавчих аспектів, які визначали б важелі контролю за діяльністю зазначених суб’єктів господарювання створило підґрунтя для невдоволення якістю надання брокерських послуг, відсутності довіри до діяльності зазначених суб’єктів господарювання та призвело до появи так званих «сірих» ріелторів, що діють нелегально та присутності на ринку «чорних» маклерів, головним завданням яких є не надання брокерських послуг, а пряме шахрайство.
Усе це негативно відображається, як на рівні захисту прав та законних інтересів споживачів брокерських (ріелторських) послуг, так і в цілому на інвестиційному кліматі в Україні та на ринку нерухомості.
На сьогодні на ринку нерухомості діють спеціалісти, які називають себе ріелторами (рієлторами), що є неправильним, оскільки «REALTOR®» є зареєстрованою торговою маркою, яка належить Національній Асоціації Ріелторів США. З огляду на зазначене в правовому полі України для окреслення професії та діяльності у сфері нерухомості слід застосовувати термін «брокер з нерухомості» та «брокерська діяльність у сфері нерухомості».
У зв’язку з відсутністю правового регулювання діяльності агентств нерухомості в Україні відсутнє й правове регулювання їх статусу та відповідальності перед клієнтами. У міжнародній практиці агентство нерухомості визначається як організація (підприємство, установа), діяльністю якої є посередницькі послуги при здійсненні операцій на ринку нерухомості. Працівник агентства нерухомості називається ріелтор, або агент з нерухомості.
Міжнародна практика свідчить, що посередницька діяльність в операціях з нерухомістю в більшості країн суворо регламентована. Ріелторські послуги підлягають ліцензуванню, споживач цих послуг на законодавчому рівні захищений від отримання неякісних послуг, оплата послуг ріелтора є законодавчо фіксованою, а її отримання контролюється державними органами. Однак в Україні ця діяльність не тільки не ліцензується, а й узагалі відсутні будь-які вимоги до рієлторів і порядку набуття такого статусу.
З початку незалежного державотворення було декілька спроб врегулювати цю сферу діяльності: у 1999 році було видано Указ Президента «Про ріелторську діяльність», який не вступив у дію у зв’язку з відхиленням проекту Закону України «Про ріелторську діяльність». Також були невдалі спроби ввести в дію: проект Закону «Про здійснення операцій з нерухомим майном» № 4130 від 25.10.1999, проект Закону «Про ріелторську діяльність» № 3499 від 27.04.2007, проект Закону «Про особливості провадження ріелторської діяльності» від 08.08.2013, який було підготовлено Мінекономрозвитку на виконання доручення КМУ до доручення Президента України для того, щоб створити надійну систему захисту прав споживачів ріелторських послуг, а також сформувати рівні конкурентні умови для розвитку ринку нерухомості.
07.02.2023 до порядку денного на розгляді у Верховній Раді України був включений проект Закону України «Про рієлтерську діяльність в Україні» (реєстр. № 3618 від 09 червня 2020 року), поданий народними депутатами України Наталухою Д. А., Дирдіним М. Є., Кубівим С. І. та іншими (далі – Законопроект), розроблений з метою забезпечення єдиної державної політики у сфері регулювання рієлтерської діяльності в Україні, захисту прав і інтересів фахівців у сфері рієлтерської діяльності, суб’єктів рієлтерської діяльності та споживачів рієлтерських послуг.
Згідно з пояснювальною запискою до цього законопроєкту з метою законодавчого регулювання сфери рієлтерських послуг та усунення існуючих проблем Законопроектом пропонується запровадити єдину державну політику у сфері регулювання рієлтерської діяльності в Україні, чітко визначити права та обов’язки фахівців у сфері рієлтерських послуг, порядок надання рієлтерських послуг, регламентувати основи рієлтерського самоврядування, передбачити відповідальність за порушення у сфері рієлтерської діяльності, встановити дієвий механізм захисту прав та інтересів фахівців у сфері рієлтерської діяльності, суб’єктів рієлторської діяльності та споживачів рієлтерських послуг.
Наразі серед чинних нормативно-правових актів України лише у Податковому кодексі вживається термін «ріелтер», який знайшов відображення в п.п. 170.1.6 як «суб’єкти господарювання, які провадять посередницьку діяльність, пов’язану з наданням послуг з оренди нерухомості».
Здійснення господарської діяльності з надання рієлтерських послуг не відрізняється від більшості інших видів діяльності, які не потребують додаткового ліцензування або сертифікації. Суб’єкти, які проводять саме посередницьку діяльність при укладенні договорів оренди нерухомого майна, можуть обрати будь-який зі спеціально передбачених таких класів КВЕД: 68.31 Агентства нерухомості Цей клас включає діяльність агентств нерухомості: посередницькі послуги з купівлі, продажу або надання в оренду нерухомого майна на підставі фіксованих виплат або на контрактній основі, 68.32 Управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту. Цей клас також включає: • діяльність агентств зі стягування орендної плати.
На сьогодні сфера брокерської діяльності регулюється на засадах громадського регулювання, яке забезпечується громадськими організаціями, які отримали відповідний статус відповідно до вимог Закону України «Про громадські об’єднання». Громадське регулювання здійснюється шляхом навчання та видання кваліфікаційних сертифікатів фахівця з нерухомості (брокера з нерухомості).
Згідно з інформацією, що міститься в мережі «Інтернет», зокрема на сторінках зазначених громадських організацій, на ринку нерухомості здійснюють свою діяльність більше 30 000 суб’єктів господарювання.
Відсутність правового регулювання діяльності агентств нерухомості та рієлторів створює «0 поріг» входу в професію. Наразі у правовому регулюванні цієї сфери діяльності необхідно керуватися загальними вимогами законодавства щодо здійснення господарської (підприємницької) діяльності без врахування специфіки рієлтерських послуг.
Так, розглянемо найпопулярніші аргументації необхідності спеціального законодавчого регулювання надання послуг у сфері обігу нерухомості, до яких можливо віднести необхідність вирішення основних проблем:
а) оподаткування послуг;
б) зменшення шахрайства з нерухомим майном;
в) низької якості послуг.
Ці проблеми є наслідком перебування певної частини ринку посередницьких послуг в сфері обігу нерухомості «в тіні», причинами чого є:
· робота як посередника будь-якої фізичної особи, яка ніяк не оформлює свій статус;
· робота посередника без письмового договору з клієнтом;
· робота посередника на основі письмового договору, в якому не фіксуються чіткі фінансові зобов’язання, або фіксуються і здійснюються в готівковій формі з уникненням оподаткування.
Проаналізувати суспільний попит на формування спеціального законодавства з регулювання ринку обігу нерухомості вкрай важко, оскільки в Україні не проводилося дослідження ринку, соціологічних досліджень в цій сфері, а побіжний аналіз баз відкритих даних, таких як реєстр судових рішень, дозволяє дійти висновку, що, наприклад, така категорія проблем, як спори «клієнт – ріелтор» майже відсутня, оскільки такі спори майже ніколи не вирішуються в судах.
За аналогією із законодавством країн, у яких ринок нерухомості складався і функціонував тривалий час, можливо запровадити окремий порядок набуття статусу суб’єкта надання відповідних послуг, зокрема рієлтора, брокера, агента. Такий порядок хоч і не є ліцензуванням, проте забезпечить певну верифікацію досвіду і кваліфікації фахівців, забезпечивши доступ до професії осіб, які підтвердять свій фаховий рівень.
Це дозволило б споживачу послуг ідентифікувати фахівця та позбавитися внутрішніх сумнівів, чи додаткових витрат часу і ресурсів на з’ясування його кваліфікації та репутації, як це відбувається в низці суміжних професій, таких як адвокат, нотаріус, оцінщик, експерт чи ін.
Для держави наявність у осіб такого статусу спростила б адміністрування податків, а для органів правопорядку звузила б коло осіб, потенційно здатних бути задіяними в шахрайських чи інших протиправних діях, виключивши фахівців зі спеціальним статусом з кола таких осіб.
Для самих фахівців користь визначення статусу, його набуття і втрати полегшила б утворення професійного середовища, усунула б недобросовісну конкуренцію осіб, які не маючи належного рівня підготовки привласнюють собі відповідний статус і надають послуги не якісно, що підриває авторитет всієї фахової спільноти.
Так, на виконання пункту 84 плану заходів з реалізації Стратегії розвитку системи запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення на період до 2020 року, затвердженої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 601 (зі змінами), робочою групою при Фонді розроблено проєкт Закону України “Про брокерську діяльність у сфері нерухомості” (далі – Законопроєкт № 2).
Проєктом передбачено законодавче врегулювання сфери надання рієлтерських послуг, встановлюються права, обов’язки та відповідальність суб’єктів рієлтерської діяльності, визначаються порядок здобуття кваліфікації фахівцями у сфері рієлтерської діяльності та правові наслідки вчинення ними порушень, також передбачається запровадження Єдиної інформаційної бази даних про об’єкти нерухомості.
Обидва проєкти законів містять подібний підхід до правового регулювання посередницької діяльності в операціях з нерухомістю, пропонують ввести здійснення їх атестації та сертифікації, запровадити єдину процедуру професійної підготовки брокерів з нерухомості та підвищення їх професійного рівня, прийняти кодекс етики та стандарти практики, впровадити єдину базу/реєстр брокерів з нерухомості та суб’єктів брокерської діяльності, встановити чіткі права та обов’язки таких суб’єктів діяльності, створення системи захисту прав споживачів брокерських послуг у сфері нерухомості, у тому числі відповідальність учасників ринку нерухомості за порушення законодавства з питань брокерської діяльності у сфері нерухомості.
Однак обидва проєкти законів містять багато недоліків і суперечностей, а отже, потребують формування єдиного підходу до правового регулювання цього ринку та суттєвого доопрацювання проектів.
З метою більш глибокого дослідження правових підходів до врегулювання цього ринку послуг, дослідимо особливості правового регулювання діяльності рієлторів та особливості посередницької діяльності, пов’язаної з наданням послуг з оренди нерухомості за законодавством Канади, застосовуючи метод порівняльно-правового аналізу, проведемо відповідний аналіз, який здійснюється в партнерстві з адвокатом Вікторією Сандулєєвою представником Національної асоціації адвокатів України у Канаді (м. Калгарі).
Діяльність ріелторів у Канаді є ліцензованою та регулюється місцевими органами (інституціями) в кожній провінції окремо. У цьому випадку буде надано порівняльний аналіз на прикладі провінції Альберта в Канаді.
У провінції Альберта діє такий незалежний керуючий орган, як Рада з нерухомості Альберти (The Real Estate Council of Alberta – RECA, https://www.reca.ca/about-reca/), який ліцензує та регулює діяльність агентів з нерухомості, іпотечних брокерів, керуючих нерухомістю та кондомініумами з метою посилення захисту прав споживачів. Рада складається з чотирьох галузевих рад відповідно до сектору нерухомості:
- Рада брокерів з житлової нерухомості;
- Рада брокерів з комерційної нерухомості та її управління;
- Рада брокерів з управління житловою нерухомістю;
- Рада іпотечних брокерів.
Кожна галузева рада може встановлювати правила, що визначають умови, за яких особа може стати та залишатися діючим ліцензіатом в конкретному секторі нерухомості з огляду на мінімальні стандарти професійної поведінки та освіту.
Наразі RECA видає ліцензії у трьох основних галузях: брокерська діяльність у сфері нерухомості, іпотечна брокерська діяльність та управління кондомініумами.
Ліцензія на нерухомість може мати до чотирьох областей практики: житлова, комерційна, управління нерухомістю та сільська.
Існує також три класи ліцензій на нерухомість: помічник брокера, асоційований (молодший) брокер і брокер.
Різниця між двома класами ліцензій, як це визначено в Правилах Закону про нерухомість, полягає в ролі професіонала галузі в роботі брокерської компанії: наприклад, професіонали з класом ліцензії асоційованого іпотечного брокера лише зареєстровані та працюють у брокерській компанії, тоді як професіонали з класом ліцензії іпотечного брокера несуть пряму відповідальність за брокерську діяльність.
Ліцензії брокера та молодшого брокера у сфері нерухомості повинні мати всі чотири галузі практики і, як наслідок, ліцензуватися трьома різними галузевими радами RECA. Наявність дозволу в кількох областях ліцензії на нерухомість часто означає, що ви ліцензовані та підзвітні кільком галузям.
Наприклад, ліцензіати нерухомості, уповноважені керувати нерухомістю, можуть займатися управлінням житлової та комерційної нерухомістю, що дає їм ліцензію як мінімум від двох різних галузевих рад RECA, а якщо вони також можуть практикувати у сфері житлової нерухомості, вони матимуть ліцензію відповідно від третьої галузевої ради.
Для отримання ліцензії претендент має пройти спеціальний оплатний навчальний курс та скласти кваліфікаційний екзамен.
Термін дії ліцензії спливає 30 вересня кожного року незалежно від дати її видачі. Щоб зберегти ліцензію на наступний рік, ліцензіати мають її подовжити не пізніше 30 вересня поточного року та сплати обов’язковий збір за подовження ліцензії залежно від класу:
- брокер з нерухомості/брокерські послуги – $1,200 CAD;
- помічник з нерухомості/помічник брокера – $650 CAD;
- іпотечний брокер/брокерські послуги – $925 CAD;
- іпотечний партнер – $475 CAD;
- брокер/брокер з керування кондомініумом – $925 CAD;
- помічник керуючого кондомініумом/помічник брокера – $475 CAD.
За будь-яку реєстраційну дію, пов’язану з отриманням та використанням ліцензії, справляється плата. Після отримання ліцензії ліцензіат може практикувати самостійно або в складі брокерської компанії, але відкрити свою власну брокерську компанію зможе не раніше 2 років досвіду роботи в галузі протягом останніх п’яти років.
Станом на 2023 рік Альберта нараховує близько 15 000 ліцензованих спеціалістів, які надають свої послуги на ринку нерухомості. У провінції також діє офіційний електронний Реєстр ліцензіатів (https://reports.myreca.ca/publicsearch.aspx), який містить розгорнуту інформацію щодо особи ріелтора, його репутації, строку дії ліцензії та її статусу, а також щодо дисциплінарних проступків ліцензіата.
Основним нормативним актом, що регулює діяльність ріелторів, є «Закон про нерухомість Альберти» (The Real Estate Act of Alberta), який почав діяти з 01 жовтня 2006 року.
Правила Закону про нерухомість (Правила) містять вимоги щодо діяльності ліцензіата, її видів, включаючи структуру ліцензування, стандарти професійної діяльності, які направлені в першу чергу на захист прав споживачів.
Основний Закон (Правила) про нерухомість передбачає обов’язкове страхування відповідальності брокерів незалежно від класу ліцензії та практики, а також регулює порядок притягнення брокерів до дисциплінарної відповідальності за порушення професійних стандартів.
Правила Закону про нерухомість вимагають від брокерських компаній зберігати копії всіх записів (бухгалтерську документацію, договори та будь-які інші документи із взаємодії з клієнтами, а також укладені клієнтом договори купівлі-продажу, ренту, іпотеки тощо) які містяться у фізичному приміщенні брокерської компанії в межах провінції Альберти, що забезпечує здатність RECA вимагати надання копій таких документів або їх оригіналів для розслідування дисциплінарних правопорушень.
За Правилами Закону про нерухомість брокерські компанії щороку мають звітувати реєстратору про діяльність свого трастового рахунку шляхом надання фінансового звіту, який складає бухгалтер у відповідній формі. Так, за неподання звітності у встановлений Законом строк до 31 березня 2023 р. на ліцензіата було накладено адміністративний штраф у розмірі $1500 CAD (Case Number: 014369, Name on Licence: Tsz Kan Ng, Process: Section 39 & 83 of the Real Estate Act, July 31, 2023).
У Законі також окремо присвячено увагу стандартам діяльності іпотечних брокерів, одним із яких є заборона займатися будь-якою іншою практикою, окрім супроводження іпотечних кейсів.
Особливий фокус уваги Закону спрямований на питання конфлікту інтересів у професійній діяльності ріелтора. Так, останній зобов’язаний розкривати своїм клієнтам за першої практичної можливості будь-які його припущення щодо конфлікту інтересів, який може виникнути в процесі надання послуг клієнту або у відносинах з ним. Відповідно ліцензіат не має права надавати послуги клієнтові у випадку наявності конфлікту інтересів за винятком письмової згоди клієнта на отримання послуг за наявності такої обставини.
За порушення вказаних вимог ріелтор притягується до дисциплінарної відповідальності. Нарівні із цим існує достатньо підстав для відкриття дисциплінарних проваджень щодо порушень професійних стандартів ріелторами, а також видів дисциплінарних стягнень, таких як:
- попередження;
- догана;
- штраф;
- виховні заходи;
- вимога;
- призупинення або анулювання ліцензії;
- відкликання ліцензії;
- угода;
- наказ;
-відшкодування витрат, що виникають у зв'язку з дисциплінарним питанням.
Одним із випадків анулювання ліцензії можна відзначити кейс щодо іпотечного брокера Bhalinder Singh Dhaliwal (Case: 012459.001, Bhalinder Singh Dhaliwal, Licensee, in the matter of Section 43 of the Real Estate Act, June 26th, 2023).
У жовтні 2021 року пан Далівал брав участь у шахрайській діяльності у зв'язку з наданням послуг, що суперечить розділу 42(b) Правил Закону про нерухомість. Пан Далівал створив підроблений лист із зобов'язаннями щодо іпотеки, який було надано його клієнтам.
За рішенням дисциплінарної комісії ліцензія пана Далівала була анульована на 12-місячний період із вимогою виконати всі вимоги до освіти, перш ніж мати можливість подати заявку на отримання нової ліцензії від RECA, якби він раніше не мав ліцензії, і проходження та складання всіх іспитів (http://tinyurl.com/y93z9vzy).
Інший не менш цікавий кейс розглядався щодо брокера, який, не маючи ліцензії щодо іпотечної брокерської діяльності, представляв інтереси клієнтів щодо отримання нерухомості у власність з укладенням іпотечної угоди (http://tinyurl.com/mwe3b3pz).
Пан Чаудхарі консультував споживачів із питань підготовлення документації, необхідної для укладення договору іпотеки. Отримавши цю документацію від клієнтів, пан Чаудхарі надав цю документацію кредитору для забезпечення іпотеки від імені споживачів і продовжив консультування клієнтів щодо придбання майна. Ця діяльність вимагала ліцензії на торгівлю нерухомістю як діяльність іпотечного брокера.
Пан Чаудхарі також сфальсифікував документи від імені клієнтів, надаючи кредитору хибну документацію про їх працевлаштування, у тому числі листи та квитанції про зарплату від їхньої власної компанії для того, щоб споживачі могли отримати іпотечний кредит. Споживачі сплатили збір за надання їм послуг паном Чаудхарі та придбали об'єкт нерухомості.
Таким чином, іпотека була профінансована кредитором на підставі сфальсифікованої інформації, наданої паном Чаудхарі.
Останнього було притягнено до адміністративної відповідальності у вигляді $50,000 CAD (Case Number: 013920, Dreamland Homes - Azher Haleem Chaudhary, Process: Section 83 of the Real Estate Act, April 3, 2023).
З наведеного вбачається, що адміністративні заходи впливу для регулювання професійної діяльності ріелторів у Канаді достатньо агресивні та спонукають ліцензіатів не порушувати вимог Закону.
Правила Закону про нерухомість постійно доповнюються, корегуються по мірі необхідності та їх удосконалення є одним зі стратегічних напрямів у плані RECA на 2022 – 2025 рр. Цікавим є процес перегляду та удосконалення Правил, який проходить у 3 етапи шляхом консультацій. На першому етапі Спеціальний Комітет Ради з перегляду Правил надсилає ліцензіатам та іншим ключовим зацікавленим групам запит щодо проблем, які вони бачать, і пропозицій з удосконалення. Після перегляду отриманих відгуків, на другому етапі, Комітет пропонує новий проект Правил ті просить всіх опитуваних надати свої пропозиції або зауваження повторно окремо по кожному розділу, з таких як: 1) система ліцензування; 2) стандарти практики; 3) облік, звітність та інші правила.
Останнім третім етапом передбачено також звернення до ліцензіатів та інших ключових зацікавлених груп для отримання від них зворотного зв’язку з будь-яких питань щодо нового проекту Правил, після чого остаточне затвердження нових Правил здійснює Міністр (Minister of Service Alberta).
Таким чином, незважаючи на те, що відповідно до Закону про нерухомість Альберти (розділ 12) повноваження щодо створення, зміни та удосконалення Правил для різних секторів нерухомості надані відповідним радам, зміни до регуляторного акта вносяться з урахування думки зацікавлених ключових груп ринку нерухомості, що вказує на незалежний та неупереджений підхід у регулюванні галузі.
Таким чином, ми можемо зробити такі висновки за результатами проведеного порівняльного аналізу правового регулювання договорів оренди житлових приміщень за законодавством України та Канади:
1) із практичного аспекту реалізації ліцензування ріелторської діяльності бачимо ефективність таких впроваджень у чинне законодавство, що може слугувати прикладом для аналогічних змін до законодавства України;
2) введення обов’язку страхування відповідальності брокерів і притягнення їх до дисциплінарної відповідальності за порушення професійних стандартів є одним з ефективних способів захисту прав споживачів, що зі свого боку підвищує довіру до самої професії та зменшує кількість шахрайських схем та ухилень від сплати податків.