При вирішенні питання про повернення дитини до місця постійного проживання в іноземній державі, доказуванню та врахуванню судами підлягає наступне:

● чи дитина постійно проживала в договірній державі безпосередньо перед її переміщенням та (або) утримуванням?

- «Недоведеність того, що певна держава була місцем постійного проживання дитини на момент її переміщення та є підставою для відмови у її поверненні на підставі Гаазької конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» (постанова Верховного Суду від 27.02.2019 року у справі № 752/24280/17 (провадження № 61-42994св 18);

- «Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримування дитини порушує її права та інтереси і право батька чи матері на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулась зміна місця проживання дитини» (постанова Верховного Суду від 11.12.2019 року у справі № 552/1759/19 (провадження № 61-18088 св19).

● чи здійснювалося заявником на законних підставах піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту її переміщення та (або) утримування?

За змістом п. 2 ст. 3 Конвенції, права піклування можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави. Підстави виникнення правового зв’язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

- «Відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження здійснення права піклування щодо дитини на момент її виїзду до України є підставою для відмови у її поверненні на підставі Гаазької конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» (постанова Верховного Суду від 27.02.2019 року у справі № 752/24280/17 (провадження № 61-42994 св18);

- «Ненадання позивачем матеріального забезпечення дитині під час її незаконного утримування на території України не може свідчити про те, що позивач не здійснював піклування про дитину на момент її переміщення» (постанова Верховного Суду від 10.04.2019 року у справі № 757/51046/17-ц (провадження № 61-14573 св18);

- «Наявність численних спорів між батьками, ініційованих саме батьком, а також регулярні зустрічі батька з дочкою у місцевому контактному центрі згідно з розпорядженням суду у справах сім`ї свідчить про його прагнення до здійснення піклування і про реалізацію своїх батьківських прав щодо малолітньої дитини» (постанова Верховного Суду від 11.12.2019 року у справі справа № 361/5779/18(провадження № 61-13858 св19);

- «Утримування слід розглядати як незаконне, оскільки до моменту переміщення дитини на територію України та у подальшому незаконного утримування дитини батьком на території України заявник ефективно здійснювала права піклування (опіки) щодо своєї малолітньої дитини шляхом, зокрема, проведення обстежень дитини та медичного нагляду (спостереження) за дитиною польськими лікарями з народження, відвідування разом з дитиною у період з квітня до червня 2016 року освітньої недержавної дошкільної установи, участі разом з дитиною у період з жовтня 2015 року до червня 2016 року у заняттях музичного навчання тощо» (постанова Верховного Суду від 14.06.2018 року у справі № 461/926/17 (провадження № 61-1192 св17).

● чи є переміщення та (або) утримування дитини незаконним та чи була згода заявника на таке переміщення або утримування?

Незаконним є таке переміщення або утримування дитини, коли при цьому порушуються права піклування про дитину, які належать заявнику відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування, що включають в себе, зокрема, і право визначати місце проживання дитини.

Тимчасовий чи постійний виїзд дитини за кордон має відбуватися лише за погодженням з іншим із батьків, а у разі відсутності такого погодження – на підставі відповідного судового рішення (рішення адміністративного органу), чи у інших випадках передбачених законодавством країни постійного проживання дитини.

Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримування дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини (постанова Верховного Суду від 11.12.2019 року у справі №552/1759/19 (провадження № 61-18088 св19).

При цьому, на думку Європейського суду з прав людини, неправильним є покладення на особу, яка вимагає повернення дитини, обов’язку доведення тієї обставини, що вона не надавала дозволу або мовчазної згоди на переміщення і утримування дитини на території іншої держави (рішення ЄСПЛ «Карлсон проти Швейцарії» від 08.11.2008 року).

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримування може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин (постанова Верховного Суду від 24.10.2018 року у справі № 344/12248/16-ц (провадження № 61-12975 св 18). Верховний Суд зазначає, що у разі наявності рішення суду про надання права на тимчасовий виїзд з дитиною за кордон, такий виїзд відповідає вимогам закону. У такому разі перебування дитини протягом встановленого цим рішенням строку за кордоном, не є утримуванням дитини у розумінні Конвенції. Позовні вимоги про повернення дитини до спливу визначеного судом терміну є передчасними (постанова Верховного Суду від 12.12.2018 року у справі № 463/543/17 (провадження № 61-42319 св 18).

● чи існують передбачені ст. 13 Конвенції підстави для відмови в поверненні дитини, в тому числі серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку?

- «Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про повернення неповнолітньої дитини до Федеративної Республіки Німеччини, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що на час розгляду справи дитина прижилася у своєму новому середовищі, а тому існує серйозний ризик того, що її повернення поставить під загрозу заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для неї нетерпиму обстановку. За останні три роки проживання в Україні дитина виявляє виражені ознаки сприятливого адаптування до умов проживання із матір’ю, відвідує різноманітні гуртки, має друзів, захоплення, за нею здійснюється медичний догляд, відбулася зміна мови спілкування і це свідчить про те, що дитина прижилася в Україні. Відповідно до психологічної характеристики зміна місця проживання дитини є неприйнятною, переїзд в середовище незнайомих людей може призвести до емоційних зрушень, трансформації мотивів дій, порушення рухової та мовної поведінки, що негативно вплине на психологічний та фізичний розвиток дитини і буде становити загрозу психічних порушень у майбутньому. Суди правильно врахували, що дитина народилася в Україні, разом з батьками виїхала до Федеративної Республіки Німеччини у віці 6 місяців, проживала там лише 1 рік і 4 місяці і в такому віці не могла спілкуватися на жодній із мов» (постанова Верховного Суду від 06.06.2018 року у справі № 686/15274/14-ц (провадження № 61-20940 св 18);

- «Щодо тверджень заявника про те, що повернення дитини до Італійської Республіки створить для неї нетерпиму обстановку і призведе до психотравмуючої ситуації, касаційний суд зазначає, що, як встановлено апеляційним судом, дитина позитивно сприймає особу батька і виявляє бажання з ним спілкуватися, знає італійську мову і категоричного небажання повернутись до цієї країни не виявляє за умови приїзду з матір’ю» (постанова Верховного Суду від 12.12.2018 року у справі № 463/543/17 (провадження № 61-42319 св 18).

При цьому, варто зазначити, що ст. 13 Конвенції покладає обов`язок доведення обставин, які можуть бути підставами для не повернення дитини, саме на особу, яка здійснила вивезення дитини та/або здійснює її утримування.

Враховуючи складність у застосуванні і неоднакове розуміння суддями та іншими практиками положень п. 1 (b) ст. 13 Конвенції, а також враховуючи надзвичайно часте застосування цього пункту на обґрунтування відмови у задоволенні позовних вимог про повернення дитини Гаазькою конференцією з міжнародного приватного права було прийнято рішення про необхідність розробки Посібника з найкращої практики щодо застосування п. 1 (b) ст. 13 Конвенції. Над роботою посібника працювала створена робоча група в яку увійшли експерти з різних держав світу.

На засіданні Ради із загальних справ і політики, яке відбулось у березні 2020 року, затверджено Посібник з найкращої практики щодо застосування п. 1 (b) ст. 13 Конвенції, який можна знайти за посиланням в мережі Інтернет: https://assets.hcch.net/docs/225b44d3-5c6b-4a14-8f5b-57cb370c497f.pdf

● чи відповідатиме повернення дитини до держави постійного проживання забезпеченню її «найкращих інтересів»?

- «Найкращі інтереси дитини не співпадають з інтересами батька або матері, за винятком і настільки, наскільки вони неминуче мають спільні різноманітні критерії оцінки, пов`язані з індивідуальною особистістю дитини, загальною та конкретною ситуацією. Тим не менш, їх не можна сприймати в ідентичній манері, незалежно від того, чи розглядає суд запит про повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції або ж приймає рішення по суті заяви про батьківську опіку або батьківські права. Таким чином, в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі винятків, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (ст. 12), умов застосування Конвенції (ст. 13 (а)) і існування «серйозного ризику» (ст. 13 (b)), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (ст. 20). Це завдання стоїть, в першу чергу, перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із заінтересованими сторонами» (Постанова Верховного Суду від 11.12.2019 року у справі №552/1759/19 (провадження № 61-18088 св 19);

- «Під найкращими інтересами дитини варто розуміти можливість збереження зв’язків з сім’єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв’язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення» (постанова Верховного Суду від 10.04.2019 року у справі № 757/51046/17-ц (провадження № 61-14573 св 18);

- «Повернення дитини не створить нестерпної обстановки з огляду на потреби забезпечення її найвищих інтересів, що полягають, серед іншого, в необхідності забезпечити дитині такі умови розвитку, за яких дитина зможе у майбутньому самостійно реалізувати право на самоідентифікацію мовну, етнічну, за кровним спорідненням тощо» (постанова Верховного Суду від 14.06.2018 року у справі № 461/926/17 (провадження № 61-1192 св 17).

● чи заперечує дитина проти повернення і досягла такого віку й рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку?

- «Доводи касаційної скарги про те, що відповідачі не подали доказів на підтвердження того, що дитина вже досягла того віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку щодо місця проживання (прим. – дитина 2006 року народження), та відсутність доказів того, що надані дитиною свідчення є вільними і відповідають його внутрішній волі, є необґрунтованими, оскільки з дитиною була проведена бесіда практикуючим психологом, думка дитини була заслухана в суді першої інстанції, де дитина дала пояснення без присутності батька. Дитина більше чотирьох років проживає в Україні та прижилась у новому середовищі, а, отже, примусове повернення дитини всупереч її волі до Італії не становить найбільший інтерес для дитини» (постанова Верховного Суду від 04.12.2019 року у справі № 344/6360/17 (провадження № 61-7135 св 19).

● чи прижилась дитина у новому середовищі (якщо процедура повернення дитини відповідно до Конвенції почата після спливу річного терміну з моменту її викрадення)?

При встановленні обставин передбачених ст. 3 Конвенції, та за умови, якщо процедура повернення почата до спливу одного року з моменту переміщення, суд зобов’язаний приймати рішення про негайне повернення дитини.

Однак, якщо повернення дитини почате після спливу одного року з моменту переміщення, то з’ясуванню судом підлягає і те, чи прижилась дитина в новому середовищі (п. 2 ст. 12 Конвенції).

При цьому, як зазначає Верховний Суд, положення п. 2 ст. 12 Конвенції є виключними обставинами та застосовуються лише в разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини (постанова Верховного Суду від 05.02.2020 року у справі № 521/16839/18 (провадження №61-5573 св19).

Неповернення дитини протягом певного строку із дати початку процедур, передбачених Конвенцією, не може бути підставою для відмови у її поверненні ігнорування судом тої обставини, що з моменту незаконного переміщення дитини до моменту звернення батька до суду минуло менше року та невиправдане застосування п. 2 ст. 12 Конвенції стало підставою для задоволення касаційної скарги та прийняття Верховним Судом рішення про повернення дитини (постанова Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 2-4237/12 (провадження № 61-18331 св18).

Разом з тим, позиція Верховного Суду з цього питання не є єдиною та в судовій практиці можна знайти випадки застосування п. 2 ст. 12 Конвенції і у разі, коли з часу переміщення дитини і до часу вирішення судової справи про її повернення, пройшло більше року: «правильним є висновок судів про те, що з моменту переміщення дитини пройшло більше року, мати дитини має постійне місце проживання, постійне місце роботи та джерело доходу, створила всі умови для проживання, виховання та розвитку дитини й наявні підстави для висновку, що дитина прижилася у новому середовищі» (постанова Верховного Суду від 27.02.2019 року у справі № 752/24280/17 (провадження № 61-42994 св18).

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: дитина відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, різноманітні гуртки; за дитиною здійснюється медичний догляд; у дитини є свої друзі, захоплення; дитина має сталі сімейні зв’язки; зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо (постанова Верховного Суду від 04.07.2018 року у справі № 640/688/17 (провадження № 61-21205 св18).

За умови початку процедури повернення дитини після річного терміну, наявності даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, виходячи з інтересів дитини суд може відмовити в задоволенні заяви про її повернення, навівши при цьому доводи про наявність підстав і доказів для такого висновку.

Разом з тим, одне посилання суду на те, що дитина прижилась у новому середовищі, як на підставу для відмови у її поверненні, є не є достатнім, адже на думку Верховного Суду зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, що може її висловити, тощо (постанова Верховного Суду від 05.02.2020 року у справі № 521/16839/18 (провадження № 61-5573 св19).

Конвенція не ставить повернення дитини до країни постійного проживання у пряму залежність від створення побутових умов для проживання дитини учасниками справи, від матеріального стану чи інших характеристик батьків дитини, тощо (крім випадків загрози заподіяння дитині фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створення для неї нетерпимої обстановки у випадку повернення), оскільки під час судового спору щодо повернення, суд не вирішує питання піклування та визначення місця проживання дитини:

- «Розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по суті питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини. Даний спір не є спором між батьками щодо місця проживання малолітньої дитини та щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від них, оскільки вказані питання можуть бути вирішені лише після повернення дитини до держави постійного місця проживання» (постанова Верховного Суду від 11.12.2019 року у справі справа № 361/5779/18(провадження № 61-13858св19, постанова Верховного Суду від 12.06.2019 року у справі № 234/17176/17 (провадження № 61-61 св 19);

- «Жодне з рішень, прийнятих відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини не можна вважати таким, що вирішує будь-яке питання про піклування. Тобто, рішення про повернення дитини не може позбавити права особу, яка зобов`язується повернути дитину в державу її постійного місця проживання, звернутися до суду та отримати рішення по суті питання піклування про дитину» (постанова Верховного Суду від 05.02.2020 року у справі № 521/16839/18 (провадження № 61-5573 св19).

Окрім цього, стаття 16 Конвенції визначає, що після одержання повідомлення про незаконне переміщення або утримування дитини відповідно до ст. 3 Конвенції, судові або адміністративні органи договірної держави, на територію якої була переміщена дитина, або на території якої вона утримується, не будуть вирішувати по суті питання про піклування доти, поки не буде визначено, що дитина не повинна бути повернута відповідно до цієї Конвенції або поки заява не подана відповідно до цієї Конвенції протягом розумного періоду часу після одержання повідомлення.

Так, Міністерство юстиції України через свій територіальний орган інформує суд про обмеження встановленні статтею 16 Конвенції. Вбачається, що адвокат заявника теж має повідомляти суд в якому порушено справу про визначення місця проживання чи інших питань щодо дитини про те, що в іншому суді слухається справа про повернення дитини відповідно до Конвенції.

Таким чином, у разі якщо українським судом розглядається питання піклування (наприклад, спір про визначення місця проживання дитини), однак також наявне судове провадження щодо повернення цієї ж дитини до держави постійного проживання відповідно до положень Конвенції, за клопотанням сторони, суд зупиняє провадження у справі про піклування до набрання рішенням про повернення законної сили (ухвала Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27.11.2019 року у справі № 686/3740/19 (провадження № 2/686/2355/19).

Не має значення при вирішенні спору відповідно до Конвенції і громадянство батьків або дитини:

- «Наявність довідки, у якій стверджується, що дитина зареєстрована громадянином України, не може бути аргументом неповернення дитини до держави її постійного проживання» (постанова Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 2-4237/12 (провадження № 61-18331 св 18);

- «Положення щодо громадянства дитини не підлягають застосуванню, оскільки Конвенція не ставить питання повернення дитини до місця постійного проживання в залежність від громадянства дитини.

Вирішення питання про повернення дитини до країни місця постійного проживання з метою вирішення компетентним судом питання щодо місця проживання дитини та опіки над нею, пов’язується з місцем постійного проживання дитини, а не належністю до громадянства» (постанова Верховного Суду від 15.08.2018 року у справі № 201/3664/17 (провадження № 61-19473 св 18).

З позиції Верховного Суду, не заслуговує на увагу і те, що у дитини є зареєстроване місце проживання в Україні, оскільки даний факт не має значення для розгляду справ про повернення дитини до свого постійного місця проживання на підставі Конвенції (постанова Верховного Суду від 17.12.2018 року у справі № 461/4678/17 (провадження № 61-46304 св18).

Варто звернути увагу на те, що положення Конвенції підлягають застосуванню лише у відносинах між договірними державами, які визначають центральний орган для виконання функцій, покладених Конвенцією на такі органи. У зв’язку з цим суди мають пересвідчуватись чи є держава, до якої було переміщено дитину Договірною стороною Конвенції та чи погодила її застосування у відносинах з Україною (постанова Верховного Суду від 29.05.2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс 19). Окрім цього, для України стороною Конвенції вважається тільки та держава, що визнала приєднання України до Конвенції або приєднання якої до Конвенції визнано Україною відповідно до ст. 38 Конвенції.

Відповідно до ст. 8 Конвенції, судової практики Верховного Суду та ЄСПЛ, застосування положень Конвенції, вирішення судами питання повернення дитини до держави її постійного проживання не може відбуватись автоматично або механічно.

Стаття 8 Конвенції накладає на державні органи таке процесуальне зобов`язання: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні не лише розглянути вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, а й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова у взятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію ст. 12, 13 і 20 Конвенції, так і недостатнє наведення підстав у рішенні про відхилення таких заперечень суперечитимуть вимогам ст. 8 Конвенції, а також намірам та меті Конвенції.

Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі винятків, викладених у Конвенції, яка повинна тлумачитися вузько (Постанова Верховного Суду від 11.12.2019 року у справі №552/1759/19 (провадження № 61-18088 св19).

З методичними рекомендаціями «СПОРИ ПРО МІЖНАРОДНЕ ВИКРАДЕННЯ ДІТЕЙ» можна ознайомитись за посиланням: http://tinyurl.com/34e5va3r

Методичні рекомендації підготовлені колективами Комітету НААУ з сімейного права, Вищої школи адвокатури та Міністерства юстиції України